熊超成

關鍵詞：法律史視角；清末通商續(xù)約；涉外版權；級差效應；有限保護

“在中國走向世界的道路上，版權已成為一個無論如何既回避不了也繞不開的問題?！比绾翁幚砩嫱獍鏅鄦栴}，特別是對外國版權是否保護以及如何保護的問題，又是其中關鍵之一。在這一問題上，發(fā)達國家經歷了從雙邊互惠到多邊條約的國際保護道路，這是以其國內版權保護制度為基礎的。與之相比，我國這樣的后發(fā)國家在初次面臨涉外版權問題時，國內相關產業(yè)培育不足，版權制度并未建立，往往是被動面對這一問題。這也就意味著在涉外版權問題的政策選擇上，發(fā)達國家可能無法提供理想的借鑒模型，我國需要找到適合自身的應對之道。

為此，本文不再向比較法尋找模板，而是將目光投向歷史——考察清末對涉外版權保護問題的處理。這種考察法律史的視角并非法教義學層面的歷史解釋。由于我國新中國成立后廢除了舊法統，《大清著作權律》等文本已不是現行法直接相關的立法史料，無法在歷史解釋層面提供幫助。不過，這并不妨礙法律史視角以史為鑒的功能：前人對類似法律問題處理的經驗或教訓，可以為今人解決類似問題提供重要的智識借鑒。基于這一視角，我國清末首度面臨外國作品的保護問題時的中西失衡背景，恰恰與現今后發(fā)國家面臨該問題的不平衡處境更為類似。因此，本文以清末涉外版權問題的處理——包括對外談判與國內司法為樣本，考察其得失，以期為我國乃至其他發(fā)展中國家處理涉外版權問題提供一些啟示。

一、清末涉外版權問題的出現

我國近代意義上的版權法律制度始于清末，且被有的學者稱為“槍口下的法律”。這用來描述涉外版權更為準確，因為清王朝當時面臨最緊迫的是對外國版權的保護問題。

涉外版權問題起初并不起眼。19世紀末，隨著中西經貿關系進一步拓展，涉外知識產權問題開始增加：最初在商標領域，隨著洋貨在中國流行，國內未經許可使用外國商號和商標的情形日益增多，外國商人希望他們的商標能夠在中國受到保護，并認為這種利益將是巨大的，因為這是一個有著“四萬萬消費者”的預期市場。與此類似，列強在版權貿易上也存在著這樣的想象，因為清末我國已經成為外國書籍的一個巨大銷售市場。同時，列強這種跨國保護的愿望并非空想，當時西方進入知識產權的世界主義時期，特別是隨著1883年《保護工業(yè)產權巴黎公約》和1886年《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》的成功簽訂。不過，這種國際保護以地域性為基礎，西方列強在簽訂這些條約前建立了國內版權保護制度。這也意味著如果版權在一國受到侵犯，自然應該首先尋求該國的救濟。

問題在于，清朝自身并無現成的版權保護制度。清朝時期仍基本延續(xù)著宋、元以來的辦法，采取訴諸官府、張貼榜文等發(fā)布告示的方式來防范和警戒盜版行為。各國列強不再指望在中國法律制度內尋求救濟，開始求助于本國在清朝的外國領事館。不過這些措施也不奏效，因為商標、作品由于具有非物質性，難以直接實現物理控制，高度依賴法律的強制保護，因而在租界或條約開放口岸以外的廣大地區(qū)缺乏有效執(zhí)行力。

因此，盡管列強在鴉片戰(zhàn)爭后贏得一系列外交讓步，甚至通過會審公廨獲得了治外法權（領事裁判權），基本實現對華通商自由，但版權貿易與傳統貨物貿易相比是全新的市場，也需要全新的制度保障。在這種貿易中，版權發(fā)展水平較高的一國想要實現對另一國的經濟收益，依靠的是級差效應，這需要二者的版權制度水平接近。列強要擴展貿易市場實現收益，必然要向清政府提出保護版權的要求，這是此前中外條約談判中并未涉及的議題。

二、清末涉外版權談判的博弈

20世紀初，列強正式把版權條款擺上了談判桌，清政府由此陷入不平等狀態(tài)下的博弈困境。

（一）治外法權與級差效應

清末涉外版權談判最早展開于中英之間。英國人承諾，如果清政府能真正實現他們的要求，可以讓清朝海關建立新的關稅稅率、禁止鴉片，甚至“一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權”。隨后美、日兩國也以與中方續(xù)修商約為契機加入版權保護條款，并也有類似承諾。面對這一極具誘惑的許諾，清政府很難不動心，事實上，后來包括《大清著作權律》在內的清末修律，就肇端于清政府想要廢除領事裁判權。清政府主要有兩個考慮：一則出于外交壓力，《辛丑條約》相關條款為列強敦促清政府建立版權制度提供了合法性理由；二則東鄰日本的成功使清廷受到鼓舞，日本明治維新后頒布《著作權法》——其中包含保護涉外版權條款等一系列舉措，最后成功廢除了外國領事裁判權。正是在意識到版權問題與治外法權的這種關聯之后，清政府開始認真對待涉外版權問題的談判。

但是，列強之所以甘愿以放棄治外法權為誘餌，是因為保護版權能給他們帶來另一個好處，而這卻將對清政府構成不利：清政府保護外國版權將使級差效應成為現實，導致版權貿易逆差。通常國家間進行版權條約談判，假定了兩國從中所獲取的利益將大致平等。這意味著條約最終完成之前，必須確保著作在這兩個國家所能得到的保護是實質性相同的，不僅具有某種形式類似的義務。舉例說明，甲乙兩國版權產業(yè)發(fā)展水平差距較大，甲國是乙國作品的凈進口國，那么甲國是否對來自乙國的作品給予版權保護呢？簡單的回答是不保護。因為保護將導致乙國作品在甲國價格上漲，甲國國民必須支付更多費用；即使甲國作品也會在乙國得到保護而獲益，但由于版權產業(yè)水平的差距，甲國支出大于收益，這就造成甲國的貿易逆差，而乙國則從中獲利，這就是版權保護的級差效應。清政府面臨的正是甲國處境，一旦滿足列強版權保護要求，就會出現前述級差效應。

這樣，清政府在對外談判中陷入兩難：保護外國版權是收回治外法權的條件，但這會導致級差效應，加劇貿易逆差。

（二）國內兩種代表性主張

涉外版權談判一時成為中國朝野的敏感問題。清朝大臣、學界以及書商等社會各界對美、日兩國提出的續(xù)約要求反應強烈，大致出現了反對與贊成兩派主張。

1.不保護外國版權的主張

清朝教育部管學大臣張百熙反對保護外國版權，竭力反對中國與日、美建立版權保護雙邊同盟，理由主要有二：一是經濟成本考慮，由于語言障礙，中國賣書人很難靠翻譯西方書籍“射利”，這樣就不至于過于侵害他國利益；二是出于文化傳播考慮，保護版權阻礙西文書籍流通，不利于中國講求西學、變法維新，而如果讀西書的人多，那么國人對西方事務了解就有利于中西商務，對西方也有利。他還致電兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞和辦理商約大臣盛宣懷，力陳保護版權帶來的弊害，同時強調“現在中國振興教育，研究學問，勢必廣譯東西書，方足以開民智……不立版權，其益更大?！笨梢?，官方內部反對保護的主要理由是助力國內講求西學，國民完成近代化轉型。教育界人士對保護外國版權的看法與此類似。北洋大學堂的學生因擔心加入版權同盟后會抬高書價而買不起書，集體抗議。蔡元培也反對中日版權盟約，他通過陳述中日雙方的共同利益，認為中日更應站在同一陣線，應對西方的版權主張。

在民間，時任商務印書館編譯所所長張元濟認為版權同盟條約適用于發(fā)達國家，在我國民智尚稚時大不可，且“一有退讓，遺禍無窮”，明確反對商約談判中加入版權保護的條款。即使1905年到外務部任職，他仍起草了《對（版權律）、（出版條律）草稿意見書》一文，并再次強調中國科學未興，亟待從外國輸入，若授予外國所有書籍以版權，則是“我以實際之權利，易彼虛名之保護?！睆堅獫@然看到了這種保護將導致的級差效應及其后果。

總體而言，由于當時我國正值追求西學熱潮，保護外國版權影響翻譯書籍出版與銷售，短期內會對我國文化教育事業(yè)造成巨大影響。反對者正是站在了這一角度，但卻帶有明顯的保護主義色彩，比如，蔡元培反對保護外國版權卻不反對國內實施版權制度，張元濟也對內尊重和倡導版權保護，切實推動版權保護。這“令人產生一種內外有別的印象。對內尊重版權，盡量協商解決；對外據理力爭，毫不妥協”。

2.有限保護外國版權的主張

洋務派官員對保護外國版權持較為開放的態(tài)度。雖然劉坤一、張之洞在收到張百熙電文后隨即致電呂海寰、盛宣懷，轉達反對商約中加入版權條款的意見，但是他們也都知道完全拒絕該條款是不可能的。更重要的是，張之洞并未堅決反對版權條款，他對譯書、版權有自己的看法，不愿曲循“無志氣圖小利”文人的意愿，主張“斷不能全駁，且亦不宜全駁”，因為它正“可借以鼓舞東儒多出新書，有益我之學堂”。尤其是張之洞作為清朝實權派官員，更在意的是美、日提出以治外法權換重訂商約這個事關全局的許諾，他的看法也基本代表朝廷最終意見——“墨守舊章，授人以口實，不如酌加甄采，可收長駕遠馭之效”。深諳為政之道的張之洞整體把握清朝外交方針，綜合考慮國內實際，提出了版權談判的三條原則：1.版權保護的時間要有限制；2.版權保護的地域要有限制；3.版權保護的內容要有所區(qū)分，不能一概保護。事實上，后來的談判也基本按照有限保護的這個方向進行。值得一提的是，辦理商約大臣呂海寰、盛宣懷開始從正當基礎與鼓勵創(chuàng)造的功能來看待版權對社會文化發(fā)展的長遠效果，已經超越了保護主義，這是難能可貴的。相反，部分保守派官僚沒有真正尊重版權，為維護統治特權呈現出另一種“內外有別”：一方面愿意保護外國版權以換取治外法權；另一面卻對國內各民間書局保護版權的訴求熟視無睹。可見，即使同樣是支持保護外國版權，官方內部態(tài)度也不一致。

民間一些知識分子積極贊成保護包括外國在內的版權。嚴復認為“著述譯纂之業(yè)最難，敝精勞神矣”，版權乃是對著譯者精神勞動的補償，且有助于興盛著譯風氣，振興教育，他力主應當通過國家立法對中外作品給予平等的保護。梁啟超站在著者“私見”的立場，把版權與繁榮譯書事業(yè)聯系起來，希望盡快在中國通都大邑嚴行版權制度。他們已注意到版權對自身經濟利益的影響，其義利觀在版權實踐與西方觀念的影響下，更為直接地表現出來，初步認識到了版權的私權本質有助于國內相關經濟產業(yè)的培育，從長遠看有利于中國社會文明進步。

上述爭論反映了復雜多樣的利益訴求與博弈，涉外版權談判已經不再是僅關于貿易互惠本身，而更關乎內外利益博弈的政治策略。

三、清末涉外版權的有限保護方案

清政府在涉外版權談判中沿著張之洞的三條原則據理力爭，以減少不利影響，而美、日等列強也沒有真正想要放棄治外法權，雙方最后達成有限保護條款。

（一）有限保護條款的達成

其中，《中美續(xù)議通商行船條約》于光緒二十九年（1903年）11月23日在華盛頓互換，《中日通商行船續(xù)約》于同年11月24日在北京互換。其中版權條款分別位于《中美續(xù)議通商行船條約》第11款與《中日通商行船續(xù)約》第5款。這兩個版權保護條款有幾個共同的特點：

其一，將對美／日的版權保護范圍限定為“專備為中國人民所用”或“特為中國人備用”，而且只禁止翻印不禁止翻譯，這可最大化促進中方講求西學、開啟民智有益的譯本傳播；其二，版權保護必須向當局登記，但沒有說明登記機關，只是援照或適用商標保護辦法；其三，在保護期限上，美國最初提出14年，張之洞力主5年，最后采納了當時《伯爾尼公約》賦予翻譯版權的10年保護期；而中日條款中的印書之權并沒有規(guī)定保護期限，明顯比中美條款更為含糊。中美條款內容詳細，美方考慮的是屆時可直接根據條約的內容請求保護；日方則認為將版權問題濃縮在一個條款中難免掛一漏萬，要求中國政府制定一個專門保護版權的章程，因而在本次談判中只是達成了基本共識。

上述有限保護的涉外版權條款，是清末中國少見的取得一定成功的外交談判成果，特別是依照中美續(xù)約第11款與中日續(xù)約第5款第2項，僅限于“專備中國人民所用”，它將在華洋訴訟中彰顯威力，成為中方勝訴的關鍵條款，下文各作一例示。

（二）有限保護條款的適用

1909年日商齋藤秀三郎訴至誠書局翻印一案（正則英語教科書案），上海會審公廨緊扣中日條約規(guī)定的“特為中國人備用”，認為“按照條約，齋藤秀三郎亦無控告之權”，因為“日本臣民為中國人備用起見，以中國語文著作書籍，中國一律保護云云?？梢姡怯弥袊Z文，及非為中國人備用者，即不在保護之列?！鳖愃频?，1911年美商經恩公司訴商務印書館翻印案中，會審公廨也在判決要旨中指出：“美約第11款所許之版權，系以專為中國人民之用，已無疑義……非以華文著作者，概難保護?！弊罱K，美商經恩公司與商務印書館協議合作，解決歷來翻印糾紛。這兩起糾紛中，“特為中國人備用”“專備為中國人民之用”的法定條款，為巧妙化解涉外版權糾紛提供了依據。

四、結語：級差效應與政策選擇

只要有文化交流與技術轉移的需求，國家間的版權保護問題就會周而復始地出現。考察清末涉外版權談判歷史并非純粹的知識考古，而是可以為我國應對涉外知識產權問題提供啟示。這集中體現在我國應對級差效應的政策選擇上。

在版權制度水平上，對外政策應避免造成過度的級差效應。比如，面對美國以貿易制裁進行的單邊施壓，我國與之進行版權雙邊談判時應丟掉幻想，一方面鑒于我國市場規(guī)模對美國的重要性，堅持以市場換時間、以時間換發(fā)展空間的思路；另一方面要堅定多邊主義立場，善于運用多邊主義的產物——國際條約而據理力爭，在具體條款上通過細化不同事項，限制一些措施的適用范圍。如此，在我國制度水平已達到國際條約的保護水準后，應避免版權制度水平過快拉升，阻卻級差效應帶來的不利影響，保障我國發(fā)展利益。

當然，我國已然是版權大國，面對一些后發(fā)國家時享有級差效應的優(yōu)勢，在對外維護自身利益時，也要看到清末推行移植西方版權制度的失敗——“列強們似乎并未采取實質性的努力向中國政府表明，為什么知識產權法有利于中國”。因此，我國推動主要貿易國家的版權制度水平時，要充分考慮互惠性，允許他國根據自身水平作出一定調整，讓合作國家切實感受到版權保護的好處。

最后，我們應冷靜客觀地看待版權的私權本質。涉外版權政策無法與國內版權發(fā)展水平分開。由于版權是特定生產力發(fā)展階段的產物，在沒有超越這個階段之前，關鍵要加強自身的版權建設，提升版權發(fā)展水平，才能最終為對外版權談判爭取最有利的條件。