唐淑臣,許林逸

(1.清華大學 法學院,北京 100084;2.北京師范大學 法學院,北京 100875)

近年來,信息網(wǎng)絡技術迅猛發(fā)展,在提高人類信息化水平的同時,也為違法犯罪行為提供了便利。對此,《中共中央關于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標的建議》體現(xiàn)了堅決打擊新型網(wǎng)絡犯罪的態(tài)度[1]。網(wǎng)絡犯罪對刑事立法和司法實踐提出的全新挑戰(zhàn)。2020年至今,面對我國信息網(wǎng)絡犯罪的井噴態(tài)勢[2],“打早打小”刑事政策在網(wǎng)絡犯罪中展現(xiàn)出適用價值。在“打早打小”刑事政策下,基于風險社會和積極刑法觀的指引,立法者以預防為目的將刑法介入點提前,同時增設輕罪實現(xiàn)立法擴張,對實踐中的網(wǎng)絡犯罪實施“打早打小”并予以輕刑化制裁,回應了社會公眾在社會風險加劇背景下對于安全的心理需要。在“打早打小”刑事政策下,網(wǎng)絡犯罪治理初見成效,但也呈現(xiàn)出諸多問題,違法行為與犯罪行為之間的刑事防線過度前移,導致其他法規(guī)范空置,“打早打小”的實施與寬嚴相濟出現(xiàn)偏差,罪名之間也存在競合與矛盾。通過對現(xiàn)存問題進行反思,實現(xiàn)對刑事政策具體適用路徑的優(yōu)化,從而有效遏制網(wǎng)絡犯罪,實現(xiàn)刑法在治理網(wǎng)絡犯罪方面的積極作為。

一、理論基礎:“打早打小”刑事政策的緣起與延伸

“打早打小”刑事政策在涉黑犯罪治理中呈現(xiàn)出良好效果,并逐漸擴大適用范圍至其他犯罪中。在風險社會下,“打早打小”刑事政策為預防性立法提供了政策依據(jù),在積極刑法觀下,“打早打小”刑事政策在輕刑化立法中得到了適用。

(一)“打早打小”刑事政策的基本內(nèi)容

我國“打早打小”刑事政策起源于“嚴打”時期并主要運用于涉黑犯罪之中。1983年“嚴打”經(jīng)驗的總結中強調(diào)了“露頭就打”,形成了“打早打小”政策的雛形。2009年,中央政法委《關于深入推進打黑除惡專項斗爭的工作意見》再次強調(diào)了“打早打小”政策的堅持和運用[3]。2018年,中共中央、國務院《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》也明確指出,針對黑惡勢力犯罪應當“堅持依法嚴懲、打早打小;堅持標本兼治、源頭治理”?？梢?“打早打小”刑事政策一直是打擊黑惡勢力犯罪的基本策略?！按蛟绱蛐　笔侵冈诜缸锇l(fā)展較“早”和較“小”階段予以打擊,以免其發(fā)展壯大,造成較大的危害。所謂“早”,是從“質(zhì)”的方面考量,主要是從發(fā)展階段和時間上來說的,強調(diào)的是犯罪發(fā)生、犯罪組織形成的起始階段和初級階段。所謂“小”,是針對“量”的方面,主要是從犯罪組織規(guī)模上來說的。黨的十九屆四中全會提出“源頭治理”要求,“打早打小”刑事政策則是這一策略的具體化,著重于在犯罪發(fā)生的原始階段和萌芽狀態(tài)予以打擊以實現(xiàn)犯罪的有效治理[4]。隨著社會“源頭治理”的需求增加,更多社會危險性極易擴大的犯罪需要盡早懲治,因此“打早打小”刑事政策的適用范圍也不斷從涉黑犯罪擴大到其他犯罪中。這實質(zhì)上是將犯罪治理階段提前的一種預防性治理策略,強調(diào)的是犯罪治理的早期化,以達到用較為經(jīng)濟的手段實現(xiàn)治本效果。這種治理方式對于破壞力較強的犯罪治理具有指示性意義。

(二)風險社會和積極刑法觀背后的刑事政策

當前社會風險的客觀存在,需要刑法積極回應,而刑法介入不斷提前,從防范實害結果轉向了預防風險,將對實體法益的保護轉變?yōu)閷Τ橄蠓ㄒ娴谋Ｗo,呈現(xiàn)出刑法介入的早期化。具體而言,通過幫助行為正犯化、預備行為實行化等方式,在犯罪初期進行規(guī)制,預防危害結果發(fā)生。在網(wǎng)絡技術引發(fā)的風險不斷演進的形勢下,網(wǎng)絡犯罪的危險性日益加劇,為此網(wǎng)絡刑法立法也應遵循預防性理念,避免刑事制裁的過度消極。“打早打小”刑事政策契合了風險社會的犯罪治理需要,以預防為中心的刑罰目的理論,要求刑法分則所規(guī)定的犯罪要盡可能涵蓋社會生活中已經(jīng)或可能發(fā)生的具有嚴重社會危害性的行為[5]。多項刑法修正案新增的罪名體現(xiàn)了刑法的提前介入[6],以及對風險的防范,呈現(xiàn)出積極刑法立法的趨勢。在這一趨勢下,增設輕罪應當成為犯罪化刑事立法的基本觀念。“打早打小”刑事政策契合了積極刑法立法的趨勢,符合提前預防的理念。積極刑法觀下輕刑化立法需要刑事政策的支撐,“打早打小”刑事政策意味著在犯罪形成的早期和初始形態(tài)時予以打擊。在這個階段,犯罪所造成的危害性相對較小,根據(jù)罪刑相適應原則,較小的危害性意味著較輕的刑事責任。目前,刑事立法輕罪化和輕罪為主的刑事司法已成為我國刑事法治的重要面向[7]。在“打早打小”政策下增設輕罪可以優(yōu)化刑罰結構,降低重刑罪名的比例,從而使刑法從整體上實現(xiàn)刑罰的輕重合理配置。

(三)政策延伸:網(wǎng)絡犯罪亟需“打早打小”

根據(jù)《人民檢察院辦理網(wǎng)絡犯罪案件規(guī)定》,網(wǎng)絡犯罪主要可以分為三類:其一是對信息網(wǎng)絡實施的犯罪(以網(wǎng)絡作為犯罪對象),如非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪等;其二是利用信息網(wǎng)絡實施的犯罪(以網(wǎng)絡作為犯罪工具),如利用網(wǎng)絡實施的詐騙、設立賭博網(wǎng)站等;其三是其他上下游關聯(lián)犯罪。面對網(wǎng)絡犯罪層出不窮的態(tài)勢,應當從立法和司法背后的刑事政策角度進行應對,對網(wǎng)絡犯罪采取“打早打小”的基本策略,在犯罪活動尚未蔓延時進行打擊,避免犯罪行為的進一步擴張。

在第一類網(wǎng)絡犯罪中,保護的法益主要是計算機信息系統(tǒng)的安全。隨著計算機技術的發(fā)展和普及,國家的一些重要部門和重要領域都建立起了計算機信息系統(tǒng)[8],公民的日常生活也與計算機系統(tǒng)息息相關,各類民用計算機信息系統(tǒng)也在不斷增加。這些系統(tǒng)一旦被網(wǎng)絡犯罪行為攻擊,被非法侵入、破壞及獲取數(shù)據(jù)后,不僅會對系統(tǒng)本身造成破壞,還會給國家造成嚴重的政治、經(jīng)濟損失,影響人民正常生活,甚至會危及人民的生命和財產(chǎn)安全。在第二類網(wǎng)絡犯罪中,犯罪行為的技術色彩濃厚,犯罪行為借助網(wǎng)絡手段表現(xiàn)出不受時空局限的支配性,容易引發(fā)危害結果的無限展開,擴大社會危害性,因此需要在犯罪危害性擴大前及時治理。犯罪行為在網(wǎng)絡技術加持之后,其危害性與不可控性產(chǎn)生質(zhì)的飛越,對更大范圍的、不特定性的對象造成損害,這必然帶來防控策略上的轉變,要求預防手段和階段的前置化以謀求損害的最小化,這正是“打早打小”的核心要義,因此“打早打小”刑事政策更符合網(wǎng)絡犯罪的技術特征。在第三類網(wǎng)絡犯罪中,犯罪上下游配合的行為激增,更易實施共同犯罪,形成環(huán)環(huán)相扣的犯罪鏈條,且相較于傳統(tǒng)犯罪,網(wǎng)絡犯罪更容易在短時間內(nèi)聚集大量人員參與,而行為人之間的共同犯罪也由傳統(tǒng)的金字塔式轉變?yōu)殒湕l化趨勢,形成網(wǎng)絡“黑灰”產(chǎn)業(yè)鏈[9]。上下游關聯(lián)犯罪的鏈條性為“打早打小”刑事政策在網(wǎng)絡犯罪治理中的適用提供了依據(jù)。一方面,從規(guī)模上來說,新時期的網(wǎng)絡犯罪上下游鏈條式聯(lián)動,已經(jīng)形成較為完整的“黑灰”產(chǎn)業(yè)鏈,如不及時懲治,會導致網(wǎng)絡犯罪裂變式發(fā)展,其規(guī)模和犯罪鏈條將不斷延伸拓展。因此,在網(wǎng)絡犯罪“黑灰”產(chǎn)業(yè)鏈較小規(guī)模下予以治理具有現(xiàn)實意義。另一方面,網(wǎng)絡犯罪上下游犯罪特征明顯,上游犯罪為下游犯罪提供所需一切,這意味著對上游犯罪和犯罪源頭的治理是切斷犯罪鏈條的根本。而“打早打小”的策略就是要將犯罪掐滅在萌芽初始階段,切斷其上下游犯罪之間的關聯(lián),實現(xiàn)對網(wǎng)絡犯罪的全鏈條治理。

二、立法現(xiàn)狀:“打早打小”刑事政策在網(wǎng)絡犯罪中的應用

在“打早打小”刑事政策下,《刑法修正案(七)》實現(xiàn)了對網(wǎng)絡犯罪規(guī)定的第一次集中擴張,將侵入行為的預備行為進一步實行化[10],《刑法修正案(九)》再次對網(wǎng)絡犯罪規(guī)定進行完善補充,通過新增犯罪、擴充罪狀、降低門檻、增加單位犯罪主體等多種方式適時修改網(wǎng)絡犯罪及其關聯(lián)犯罪[11]。其一,刑法采取預防性立法思路,將刑事防線前移,通過立法將幫助行為和預備行為正犯化;其二,刑法采取輕刑化立法模式,增設輕罪以規(guī)制較早發(fā)現(xiàn)的網(wǎng)絡犯罪行為;其三,基于服務網(wǎng)絡安全的目的,象征性立法出現(xiàn),傳遞給民眾維護信息網(wǎng)絡安全進而確保社會安全的態(tài)度。

(一)網(wǎng)絡犯罪的預防性立法

傳統(tǒng)犯罪幫助行為和預備行為的危害性一般遠小于實行行為,但發(fā)生于網(wǎng)絡空間中的預備行為和幫助行為,其危害性僅次于正犯的實行行為。為積極防控預備行為和幫助行為帶來的危險,網(wǎng)絡刑法立法呈現(xiàn)出預防性動向。在“打早打小”刑事政策下,網(wǎng)絡犯罪的預防性立法上存在兩個解決思路[12],主要體現(xiàn)為幫助行為正犯化與預備行為正犯化。其一,對于具有較高獨立性的幫助行為,直接規(guī)定為單獨的罪名。例如,《刑法修正案(七)》規(guī)定的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪[13],將原本屬于為犯罪實行者提供幫助的行為,以幫助犯定罪處罰。在網(wǎng)絡犯罪中,提供專門用于侵入、非法控制信息系統(tǒng)的程序、工具較為普遍,且同樣功能的程序、工具可以被提供給很多犯罪實施者,這一幫助行為具有較大的社會危害性,因此有必要將其正犯化,從而預防后續(xù)網(wǎng)絡犯罪的發(fā)生。其二,網(wǎng)絡犯罪著手實施后社會危險性將進一步擴大,且具有難以控制的風險,對犯罪實行階段進行打擊,已經(jīng)無法起到預防作用,很可能造成難以挽回的損失。例如,《刑法修正案(九)》增設非法利用信息網(wǎng)絡罪,將實施詐騙等違法犯罪行為前的預備行為入罪[14];增設幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪,采用積極的預防性立法理念,將危險度明顯偏高的網(wǎng)絡技術幫助行為單獨處罰,以期實現(xiàn)預防的早期化與風險控制的提前化[15],以適應懲治網(wǎng)絡犯罪的現(xiàn)實需要。

早期化介入風險管控,防止危險發(fā)展擴大是網(wǎng)絡犯罪治理策略的應然之選?！按蛟绱蛐　毙淌抡呦?刑事立法體現(xiàn)出了刑法對危害網(wǎng)絡安全犯罪行為積極干預的姿態(tài),將預備行為獨立評價為實行犯,提高了懲罰節(jié)點。

(二)網(wǎng)絡犯罪的輕刑化立法

目前輕罪立法是網(wǎng)絡犯罪主要的增設模式。例如,《刑法修正案(九)》在第285條非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪下增設了兩款,即非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪(第285條第2款)和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪(第285條第3款)[16]。這兩個罪名的基準刑都是“三年以下”,只有在“情節(jié)特別嚴重”時,才處“三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金”。該修正案增設了非法利用信息網(wǎng)絡罪等犯罪的法定刑同樣是“三年以下”。在司法實踐中,以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪為例,本罪在刑罰的設置上以三年有期徒刑為界設置了兩檔刑期[17]。筆者對2018年至2021年的397宗案例進行檢索后發(fā)現(xiàn),該罪名所涉的876名被告人被判處有期徒刑三年以內(nèi)的人數(shù)最多,占到了全部被告人的89.16%;刑期為三年以上有期徒刑的案例僅為52個,且沒有一例被告人被判五年以上七年以下徒刑。由此可知,輕罪增設是新增網(wǎng)絡犯罪的基本類型,在司法實踐中也呈現(xiàn)出輕刑化的特點。一方面,這反映了立法者對于網(wǎng)絡犯罪“打早打小”的策略,該類行為本身的危害性程度較輕,并不需要科處重刑,只需防止程序和工具進一步被網(wǎng)絡犯罪利用;另一方面,增設新罪是刑法對社會變化的回應,是對較常出現(xiàn)的新犯罪行為的刑法應對,因此新罪也一般適用較多。

(三)網(wǎng)絡犯罪的象征性立法

象征性立法是風險社會中具有社會情緒安撫作用的立法,其邏輯基礎是消除或抵抗可能發(fā)生的風險。象征性立法重視的是對犯罪的積極預防,通過刑事立法攔截風險以防患于未然;是事先預防,而不是針對法益侵害行為造成的危害后果進行懲罰[18]。此種立法不追求刑罰規(guī)范的實際效果,而更多地只是針對引起社會恐慌不安的熱點問題,表達立法者的回應態(tài)度。它以預防犯罪為傾向,是“風險預防在法律上的制度化”[19],是風險預防措施的立法構建。隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展及網(wǎng)絡犯罪的滋生,網(wǎng)絡犯罪引發(fā)的關注和擔憂也日益增長。網(wǎng)絡犯罪立法的修改和完善十分活躍,有關網(wǎng)絡犯罪的罪名也在迅速增加。網(wǎng)絡犯罪領域的立法即為象征性立法的體現(xiàn),立法者通過加大網(wǎng)絡犯罪的處罰力度與擴大處罰范圍,傳遞給民眾的是政府維護信息網(wǎng)絡安全、確保社會安全的姿態(tài)。象征性立法是立法者在特定時空與社會背景下對于社會問題的情緒或者價值偏好,網(wǎng)絡犯罪立法即為網(wǎng)絡時代特殊立法需要的產(chǎn)物。

三、現(xiàn)存不足:網(wǎng)絡犯罪適用“打早打小”政策的反思

網(wǎng)絡犯罪治理的“打早打小”并非毫無節(jié)制地犯罪化,應嚴格且審慎地控制網(wǎng)絡刑法防線的前移與輕罪的增加?，F(xiàn)階段,網(wǎng)絡犯罪治理存在違背刑法謙抑性的情形,將“打早打小”曲解為“過早過小”,有違罪刑法定的基本原則和寬嚴相濟的基本刑事政策。此外,政策傳遞給社會積極預防網(wǎng)絡犯罪的信息,但在過度積極預防的趨勢下,司法實踐存在直接以政策上是否該罰作為判斷依據(jù)情形,忽略了法益是否值得保護的標準。

(一)刑事防線過度前移違背謙抑性原則

網(wǎng)絡犯罪的高發(fā)、頻發(fā)態(tài)勢將長期持續(xù),因此刑法的積極回應也將繼續(xù)進行,通過擴充網(wǎng)絡犯罪的犯罪圈,實現(xiàn)對網(wǎng)絡犯罪異化的應對。“打早打小”不是打得越早越小就越好,應當避免人為拔高現(xiàn)象,減少實踐中片面的“從重從快”[20]。在網(wǎng)絡“黑灰產(chǎn)”治理過程中,網(wǎng)絡“黑產(chǎn)”是指網(wǎng)絡違法犯罪行為,而網(wǎng)絡“灰產(chǎn)”則是介于合法與非法之間的行為?！盎耶a(chǎn)”行為并未上升為犯罪行為,因此不能通過刑事法律予以制裁。例如基于惡搞目的自行發(fā)送五千條欺騙信息與基于犯罪參與目的發(fā)送五千條詐騙信息相比,后者才需要進行非法利用信息網(wǎng)絡行為評價[8]。此外,同樣是利用信息網(wǎng)絡發(fā)布招嫖信息為賣淫活動創(chuàng)造條件的行為,有的行為人會因為在社交軟件中發(fā)布招嫖信息而受到行政處罰[21],但也有行為人因在微信朋友圈發(fā)布招嫖信息而受到刑罰處罰[22]。刑法應當保持謙抑性,作為最嚴厲的社會治理手段,并不宜過深介入社會治理中,即使網(wǎng)絡犯罪需要盡早盡小治理,刑法防線也應當適度前移,避免過度躍進。在“打早打小”刑事政策的具體適用過程中,急于求成的思想很容易造成用政策標準代替法律依據(jù)的結果,將非犯罪行為認定為犯罪行為從而有違罪刑法定。

(二)“打早打小”的實施與寬嚴相濟相背離

網(wǎng)絡犯罪領域的立法擴張是貫徹“打早打小”刑事政策最直觀的體現(xiàn),“打早打小”刑事政策下,立法、司法等環(huán)節(jié)仍應當滿足目的性和正當性的平衡?！按蛟绱蛐　痹臼菍拠老酀淌抡呦?適用于網(wǎng)絡犯罪治理的具體刑事政策,其本質(zhì)上符合寬嚴相濟的精神,但在落實過程中,因被曲解或擴大化適用,對網(wǎng)絡犯罪過度威懾,從而陷入偏離政策原本精神的誤區(qū),片面強調(diào)“從嚴”治理,忽視“從寬”治理。例如,實踐中存在對網(wǎng)絡平臺施加過度的監(jiān)管責任,一旦發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪依托平臺進行,即對網(wǎng)絡平臺提供者進行刑事制裁,忽略了行為的違法性判斷。又如,對于網(wǎng)絡犯罪所使用的信息技術,一律進行限制和打擊,對技術提供者施加刑事制裁,忽視了中立幫助行為的具體適用。目前幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的起訴人數(shù)逐年上升,2021年,起訴129 297人;2022年1月至9月,起訴92 576人。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪已經(jīng)成為各類刑事犯罪中起訴人數(shù)排名第三的罪名[23]。誠然,網(wǎng)絡犯罪的數(shù)量激增和社會危害需要加大打擊力度予以應對,但“打早打小”政策中仍包含著“輕緩”“寬宥”等基本精神,應當在寬嚴相濟的刑事政策基礎上堅持適度從嚴的政策。由于網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)出低齡化特點,部分行為人為涉世未深的學生、未成年人等,因此應當考慮“犯罪標簽化”等帶來的不良影響,結合其犯罪事實進行寬嚴適當?shù)男淌轮撇?。此?網(wǎng)絡安全的過度保障可能限制經(jīng)濟發(fā)展的自發(fā)性[24],同時,網(wǎng)絡犯罪依托技術產(chǎn)生,過度嚴厲打擊網(wǎng)絡犯罪可能會阻滯甚至扼殺技術創(chuàng)新。

(三)政策曲解引發(fā)代替法律的錯誤趨勢

刑事政策對刑事立法和刑事司法具有重要的指導作用,但刑事政策并不是刑事立法和司法制度本身,其并不能直接作為定罪量刑的程序法和實體法依據(jù)。在“打早打小”刑事政策的應用中,過度預防性立法和象征性立法對刑法的法益保護功能造成了破壞,導致政策未能良好地指引立法,引發(fā)政策代替法律之嫌。一方面,網(wǎng)絡犯罪的象征性立法對法益保護功能造成了損害。象征性立法使法益抽象化,甚至被虛置,其只是對犯罪顯示出威脅的姿態(tài),而不關注最終是否能夠?qū)崿F(xiàn)社會懲戒的后果。象征性立法服務于維護安全穩(wěn)定的目標,而不是保護具體的法益,因此削弱了法益合理限定刑法處罰范圍的作用。目前網(wǎng)絡犯罪所保護的法益存在爭議,關于信息法益等新型法益形態(tài)的范圍并不明晰[8]。在法益尚未界定的情況下,象征性立法使網(wǎng)絡犯罪立法朝著工具主義的方向發(fā)展,只要行為抽象地導致了公眾焦慮或社會風險,刑法就會介入進行規(guī)制。在此狀況下,刑法法益保護的立場被逐步淡化,一切都可以憑借社會安全維護的需要獲得正當化解釋,這會不當擴大網(wǎng)絡犯罪的適用范圍。另一方面,現(xiàn)代性的預防理論由結果本位向行為本位轉變,一些犯罪的成立不再以結果的發(fā)生為必要條件[25]。預防性立法從實害犯向危險犯轉向,也有懲罰累積犯的趨勢[26],在法益邊界模糊的情況下,對危險的判斷也在一定程度上受到政策的影響。犯罪“打早”的同時意味著“打小”,刑法介入時間越靠前,行為可被外觀判斷的危害后果就越小。雖然在“打早打小”的政策下,處罰實害犯無法適應網(wǎng)絡犯罪的復雜化、多樣化和危險擴大化,但過度的預防性立法趨勢在實現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪盡早治理的同時,也會導致刑法規(guī)制范圍受政策影響過度,即以風險是否符合政策上的可罰性決定刑法的適用,將逐漸導致政策直接成為定罪量刑的依據(jù)。

四、完善路徑:“打早打小”政策下網(wǎng)絡犯罪治理的優(yōu)化

(一)刑事防線前移應遵循刑法謙抑性

網(wǎng)絡犯罪的打擊不能片面追求治標不治本的短期效果,也不能以急功近利的方式導致打擊犯罪“過早過小”,從而片面擴大刑事法網(wǎng)與刑罰圈,甚至恣意啟動刑罰權。對于民事侵權和行政違法案件,刑法應當保持謙抑性原則,堅守保障法地位,不能越過其他部門法直接介入社會治理。例如,部分網(wǎng)絡違法行為本身屬于民事欺詐行為,不能一律依照網(wǎng)絡詐騙予以嚴厲制裁,應當嚴格按照犯罪的構成要件對案件進行區(qū)分。對于電信詐騙行為,并非一律構成詐騙罪或非法利益信息網(wǎng)絡罪,可以在《反電信網(wǎng)絡詐騙法》生效后依據(jù)該法律規(guī)定進行處罰,其中第38條對行刑銜接的標準進行了規(guī)定,為電信網(wǎng)絡詐騙活動的處罰提供了可操作性指引。對網(wǎng)絡犯罪的“打早打小”應當注重民刑銜接、行刑銜接,避免刑法防線過度前移,對其他部門法的功能進行干預,造成其他部分法規(guī)范空置的尷尬局面。一旦刑法無視其最后保障法的地位貿(mào)然前移,很可能會既損害行政治理的效能,又降低自身功能的發(fā)揮。網(wǎng)絡犯罪的輕罪立法應積極構建以更為法治的方式處理輕微危害社會行為,而非簡單地強調(diào)刑法積極介入社會治理[27]。適用“打早打小”刑事政策應當避免一味地強調(diào)“早”和“小”,更不能過于追求打擊效果而無視法律的規(guī)定,不當擴大打擊面從而忽視人權保障。

(二)“打早打小”應與寬嚴相濟相適應

“刑罰的寬嚴必須與當時的社會情況相結合,切實做到寬以濟嚴、嚴以濟寬,切忌只適用某一方面,而忽視另一方面。”[28]“打早打小”作為具體的刑事政策,仍需要在寬嚴相濟的基本刑事政策框架下進行[29],不宜一律從嚴。以“打早打小”刑事政策懲治網(wǎng)絡犯罪,仍要正確把握寬嚴相濟刑事政策的總體要求。目前,針對典型網(wǎng)絡詐騙的規(guī)定已經(jīng)展示出寬嚴相濟的政策精神,《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》第16條明確規(guī)定,辦理電信網(wǎng)絡詐騙犯罪案件應當充分貫徹寬嚴相濟刑事政策,對主從犯進行區(qū)分,對未成年人、在校學生等依法從寬處罰。

在犯罪行為的認定上,應當充分考慮網(wǎng)絡犯罪的鏈條性和松散化特點,對主從犯進行區(qū)分。網(wǎng)絡犯罪的上下游行為人可能有不同分工,彼此之間缺乏聯(lián)絡或聯(lián)絡并不緊密,具體構成不同罪名,應當對行為人參與實施的犯罪活動內(nèi)容及主觀明知內(nèi)容進行充分認定,實現(xiàn)罪責刑相適應,對于主觀惡性較小、參與程度較低的行為人應當從寬處罰。對于犯罪鏈條關系復雜的犯罪,應當充分考慮不同環(huán)節(jié)行為人與危害結果的因果關系,避免下游犯罪的行為人為不知情的上游犯罪承擔責任。在上游犯罪行為人未歸案或證據(jù)不充分的情況下,對下游的幫助行為應當審慎對待,避免過度依賴上游犯罪的定罪,導致對下游犯罪的縱容,也避免在證據(jù)不充分的情況下,對下游幫助行為以較重的罪名處罰。例如,在“唐寧涉嫌幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”一案中,在校大學生唐寧在朋友的介紹下,多次以300元至500元的價格從別人手中收購銀行卡,販賣給他人用于電信網(wǎng)絡詐騙。但由于現(xiàn)有證據(jù)不足以證實唐寧的犯罪事實,且為保證唐寧順利完成學業(yè),落實寬嚴相濟的刑事政策,檢察機關建議存疑不捕[30]。網(wǎng)絡技術的發(fā)展必然伴隨著科技風險,“打早打小”刑事政策具有防范風險的初衷,能夠盡最大可能減少社會風險,但仍應該堅持適度地“打早打小”,對存在技術風險的社會治理展示出理性的態(tài)度。

(三)嚴格遵循罪刑法定原則

刑事政策可以對法律進行指導和調(diào)整,對立法和司法起到指引作用,但不能超越或代替法律。刑事政策應當在刑法許可范圍內(nèi),對刑法的制定與運行進行必要與適度的導向與調(diào)節(jié),但這種導向與調(diào)節(jié)只能在刑法許可的范圍內(nèi)進行[31]。司法實踐中具體的定罪量刑仍應當嚴格遵循立法規(guī)范,在現(xiàn)有的規(guī)范體系下進行。我們應當堅持罪刑法定原則,避免曲解“打早打小”刑事政策的打擊要求,造成罪名適用的邊界擴大化,違背現(xiàn)有刑法規(guī)范,導致司法對政策的過度依賴而架空法律的作用。即使就個別行為而言,根據(jù)“打早打小”刑事政策,其確實具有一定的社會危害性,但仍要堅持罪刑法定原則的一般有效性,排除其刑事可罰性。在風險社會中,對犯罪的打擊雖然有安撫公眾情緒的作用,但刑法的價值仍不能等同于國家政治的價值,強制力不能被過度使用。雖然從社會現(xiàn)實出發(fā),一些網(wǎng)絡犯罪行為確實造成了危害,“打早打小”刑事政策確實有回應犯罪化的社會需求,但在罪刑法定原則的限制下,不能為了追求合理處理而損害刑法體系的規(guī)范信任,即不能為了政策的指引而突破刑法規(guī)范。

網(wǎng)絡犯罪的新增和修改并非僅是針對公眾情緒的回應,而是要以法益保護的內(nèi)涵為出發(fā)點。網(wǎng)絡犯罪的立法首先要明確法益,關注法益的立法批判機能。法益的明確可以合理限制網(wǎng)絡犯罪的適用范圍,減少象征性立法引發(fā)的實效性爭議,也可以避免規(guī)范的擴張化和精神化。網(wǎng)絡犯罪的范圍需要通過信息法益進行界定。信息法益是全新的法益內(nèi)容,應當包含信息安全和信息秩序兩個方面。為了避免實踐中曲解“打早打小”刑事政策,一味“過早過小”打擊網(wǎng)絡犯罪,遏制網(wǎng)絡創(chuàng)新發(fā)展的需求,應將侵犯信息法益作為認定犯罪的主要標準,應當綜合考量對網(wǎng)絡安全和網(wǎng)絡秩序的侵犯是否具有現(xiàn)實的危害性或面臨緊迫的危害性。

五、結語

“打早打小”刑事政策在網(wǎng)絡犯罪蔓延迅速和危害嚴重的趨勢下展示出了積極應對的態(tài)度,有利于防范網(wǎng)絡犯罪危害結果的進一步擴張。在“打早打小”刑事政策下,刑事立法展示出預防性立法、輕刑化立法和象征性立法的特點,將刑法的介入點提前,在危害較小時進行及時干預。但網(wǎng)絡犯罪的“打早打小”仍需堅守刑法謙抑性的要求,平衡網(wǎng)絡發(fā)展與網(wǎng)絡安全的價值沖突[32],貫徹寬嚴相濟的刑事政策,在定罪量刑時遵循罪刑法定原則。在網(wǎng)絡社會規(guī)則不健全的當下,針對網(wǎng)絡犯罪的突出問題,刑法既要在犯罪初期及時介入進行規(guī)制,又要發(fā)揮教育引導功能,同時避免對網(wǎng)絡犯罪的過度治理和對犯罪圈的不當擴大,與其他法規(guī)范積極銜接,以適應懲治網(wǎng)絡犯罪的現(xiàn)實需要。