蘇藝 朱全勝 王武喆 周悅

摘 要： 優(yōu)化法治環(huán)境是對民企保護的應有之義，針對涉民企犯罪案件的辦理最高檢提出“少捕慎訴慎押”的理念。司法機關在辦理涉民企案件時發(fā)現(xiàn)，當前相對不起訴制度對于民企犯罪案件適用能力尚有欠缺。針對民企犯罪案件存在的特點，分析“附條件不訴”和“合規(guī)不訴”制度的優(yōu)缺點，就兩者的理論制度適用于民企犯罪作對比剖析，結(jié)論是在不改變現(xiàn)有刑法框架體系的前提下，后期的附條件不訴制度的設計更應該注重程序體系的構(gòu)建，并且以此為契機推動行政監(jiān)管領域制度的升級。

關鍵詞：民企犯罪； 附條件不訴；刑罰；企業(yè)合規(guī)制度

中圖分類號：F276;D925.2

文獻標識碼：A??? DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2023.02.020

Abstract：It is of great significance to optimize legal environment to protect private enterprises. It is proposed to handle the criminal cases involving private enterprises supporting the concept of “fewer arrests， more prosecutions and less punishment”. When dealing with cases involving private enterprises， the judicial organs found that the current relatively non-prosecution system is not suitable for private enterprise crime cases. In response to the characteristics of private enterprise crime cases， the advantages and disadvantages of the “conditional non prosecution” and “compliant non prosecution” systems are analyzed. A comparative analysis is made on the applicability of the theoretical systems of the two to private enterprise crime. The conclusion is that under the premise of not changing the existing criminal law framework system， the later design of conditional non-prosecution system should pay more attention to the construction of the procedure system， and take this opportunity to promote the upgrading of the system in the field of administrative supervision.

Key words：private enterprise crime; conditional non prosecution; punishment; enterprise compliance system

受疫情的影響，各級政府似乎逐漸意識到對于當?shù)孛駹I企業(yè)的保護已經(jīng)刻不容緩，為民企營造法制健全的營商環(huán)境成了司法機關尤其是檢察機關的重要課題。在最高檢提出“少捕慎訴慎押”的要求后，各地檢察機關在辦理涉民企案件的時候在辦案理念、法律適用、刑罰尺度的把握上出現(xiàn)了不同意見，尤其是對于民企犯罪案件不訴機制的討論成了理論界的熱門話題。附條件不訴在我國的未成年人保護上的貢獻效果顯著，但是現(xiàn)行法律制度限定了其僅適用于未成年人。而合規(guī)不訴抑或暫緩不起訴制度的可行性源于美國的檢察權(quán)和行政權(quán)并行的特殊賦權(quán)制度，與我國現(xiàn)行的法治體系存在差別。但是兩種制度對于我國民企不訴制度的構(gòu)建均有借鑒價值，結(jié)合寬嚴相濟的刑法政策取長補短亦可探索出一條新路徑。

一、民營企業(yè)犯罪不訴的價值剖析

《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》中明確指出：健全支持民營經(jīng)濟發(fā)展的法治環(huán)境……健全支持中小企業(yè)發(fā)展制度。在改善經(jīng)商環(huán)境的大背景下，優(yōu)化法治環(huán)境是對民企保護的應有之義。司法機關特別是檢察機關需要在保證司法公正、刑事風險把控和保障民企持續(xù)健康發(fā)展的系統(tǒng)工作中平衡左右，既要體現(xiàn)國家對民企的保護政策，又要打造法治的平等保護和顯示刑事司法威嚴的多元法治模式。

2018年以來，民營企業(yè)犯罪數(shù)逐年遞增：2016年，2017年，2018年犯罪數(shù)分別為1458，2319，2559，2020年激增為3011，民營企業(yè)犯罪數(shù)量快速增長從側(cè)面反映出我國當前對于民企犯罪案件的處理并沒有兼顧到懲罰和預防的綜合效果。根據(jù)《關于新冠肺炎疫情對企業(yè)經(jīng)營發(fā)展影響的跟蹤調(diào)查分析報告》分析顯示：受疫情沖擊，市場供需失衡、融資難、上下游產(chǎn)業(yè)制約，在多種因素影響下，企業(yè)經(jīng)營與發(fā)展面臨持續(xù)挑戰(zhàn)。即便各級政府出臺了一系列保護民企的配套政策，但司法機關處理涉民企犯罪的案件依然棘手。無論是根據(jù)現(xiàn)有的相對不起訴對民企犯罪之直接適用，抑或是呼聲較高的對民企犯罪適用“合規(guī)不起訴”“附條件不起訴”等析精剖微地理論研磨，都反映出當下對民企犯罪保護的訴訟法治化在制度層面的改良構(gòu)建勢在必行。

二、民企犯罪不訴案件特征

以L縣為例，2020年L縣登記在冊的納稅民營企業(yè)（不含上市公司）共2710戶，納稅戶數(shù)相比較2019年同比增長23.74%，但是納稅額相較于2019年同比降幅達28.15%。2020年本縣域的民企數(shù)量雖然有所上升，但是納稅額降幅更甚，原因主要為：其一，受疫情影響，2020年一整年L縣中小型企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營成本增加，全年的銷售收入和利潤大幅下滑，直接影響增值稅和所得稅的收入。其二，受國家一系列的減稅降費政策的影響。2020年C市民企犯罪案件有以下幾個特征。

（一）涉罪企業(yè)規(guī)模小

就C市涉民企犯罪的情況分析來看，其中90%以上案件的犯罪主體為中小型民營企業(yè)。根據(jù)《關于印發(fā)中小企業(yè)劃型標準規(guī)定的通知》（工信部聯(lián)企業(yè)［2011］）的規(guī)定，以企業(yè)營收和從業(yè)人員雙重標準進行劃分，以工業(yè)為例，只有當企業(yè)的營收達到4億元以上，同時員工人數(shù)達到1000人以上才能劃分為大型企業(yè)，否則自動靠檔中小型企業(yè)。就涉罪民企規(guī)模來看，涉罪企業(yè)大部分均為中小型企業(yè)乃至微型企業(yè)，這些企業(yè)的內(nèi)部規(guī)章完善度、違規(guī)內(nèi)控能力、抵御風險三個方面均難以和大型企業(yè)相提并論。

（二）企業(yè)缺乏合規(guī)守法意識

就罪名上來看，以虛開增值稅發(fā)票、非法經(jīng)營、非法吸收公眾存款、非法采礦、拒不支付勞動報酬、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品等為主。在辦理上述幾類案件中，通過對涉罪企業(yè)負責人訊問后能夠發(fā)現(xiàn)幾個相同的地方，在虛開增值發(fā)票案中，企業(yè)主無一例外認為虛開抵扣行為是行業(yè)“潛規(guī)則”，我不做，別人也會做。有些企業(yè)長期宣傳企業(yè)文化，可是也只是喊喊口號，企業(yè)主“一言堂”的情況也不足為奇，缺乏有力的內(nèi)部監(jiān)督和風險防控制度使得某些企業(yè)不斷試探法律的紅線，在長期的僥幸心態(tài)支配下讓企業(yè)主守法意識逐漸淡薄。

（三）不訴后欠缺非刑罰糾錯機制

為了貫徹“少捕慎訴慎押”的辦案要求，各級檢察院尤其是基層院在處理涉民企犯罪案件時行動上變得謹小慎微。特別是在辦理對當?shù)囟愂肇暙I突出的企業(yè)案件時，員額檢察官在案件審查階段往往慎之又慎，尤其是在罪名適用、量刑建議的尺度把握上兼權(quán)尚計。做出不訴決定后，企業(yè)的本位矯正機制的欠缺和監(jiān)管機制的缺位使得延續(xù)性的懲罰、監(jiān)督措施銜接不上。檢察機關做出不訴決定的立場是基于刑法寬嚴并濟的法治政策，但是苦于檢察機關并沒有行政處罰的權(quán)力，也沒有能力去監(jiān)督跟進企業(yè)在后期的整改上做到依法合規(guī)和審慎管理。

三、國內(nèi)合規(guī)不訴與附條件不訴的研究成果

國內(nèi)學者當前對于民企犯罪適用何種不訴模式的爭論觀點主要有兩種：合規(guī)不訴和附條件不訴。

就合規(guī)不訴來看，也是目前討論最火熱的民企犯罪不訴制度。合規(guī)不起訴制度自其出生起便攜帶著歐美國家的法治基因，其制度邏輯主體內(nèi)容為企業(yè)如果具備完整的合規(guī)制度或者內(nèi)部風險控制體系，在其涉刑事犯罪后，若積極消除風險、改正違規(guī)行為，即可暫緩或者免除刑事處罰。陳瑞華教授認為合規(guī)不起訴起源于歐美，借鑒“他山之石”為我所用必然要結(jié)合我國的特殊國情。美國在處理涉罪企業(yè)時，檢察機關首先對其科處高額罰款，然后才與其達成暫緩起訴協(xié)議或者不起訴協(xié)議［1］，目前這種處理方式并不適合我國的刑事法律制度，因其中牽扯到行政權(quán)、刑事權(quán)的 交叉融合。陳教授認為，目前國內(nèi)檢察機關的合規(guī)不訴試點工程已經(jīng)開始初顯效果，但是介于種種原因，現(xiàn)行主要的檢察機關主導監(jiān)管模式和行政監(jiān)管模式都有其局限性，司法機關和涉罪企業(yè)的不訴的可持續(xù)性有待觀察。陳教授提出檢察機關應該制定專項合規(guī)指引［2］，分別就不同行業(yè)、不同行政監(jiān)管類目完善指引標準。對于合規(guī)不起訴本土化方面，有學者提出設定三重限度：模式限度、規(guī)范限度、適用限度［3］。

對于附條件不起訴，檢察機關在審查民企犯罪案件后，通過給企業(yè)設定以整改違法行為和規(guī)范不合規(guī)經(jīng)營動作為相應的條件，兼立相應的考驗期，經(jīng)過第三方評估后，可以依法對涉罪企業(yè)作出不起訴決定。持支持意見的國內(nèi)學者的論點主要集中在兩個方面：其一，附條件不起訴相比于刑事合規(guī)不訴來得更加清晰和便捷，可以通過附條件不訴來推動企業(yè)合規(guī)制度的完善［4］132。其二，附條件不起訴的立法障礙只是形式上的突破，不存在制度構(gòu)建上的不能。在立法建議上，學者提出檢察機關以認罪認罰制度為鋪墊，涉罪企業(yè)及時規(guī)范經(jīng)營活動，對于罪輕的企業(yè)附條件不起訴應當限定為可能判處三年以下有期徒刑的案件［4］139。也有學者提出，應該明確企業(yè)認罪認罰的標準，只要求企業(yè)籠統(tǒng)地做出“愿意接受處罰”的表示，無法體現(xiàn)企業(yè)主動履行整改要求、健全經(jīng)營管理機制的認罪悔罪態(tài)度［5］。

四、民企附條件不訴的理論支撐

（一）合規(guī)不訴制度與我國法治土壤不適

企業(yè)合規(guī)不訴是指檢察機關對于涉罪的民企，企業(yè)愿意建立或完善其合規(guī)體系的，責令其限期整改，針對已經(jīng)發(fā)生的犯罪事實和可能存在的風險構(gòu)建專項合規(guī)計劃，在考察期內(nèi)表現(xiàn)良好，作出相對不起訴決定的制度。這也是與美國暫緩起訴協(xié)議制度較為契合的觀點，美國的暫緩起訴協(xié)議制度的一個顯著特征就是：起訴前的程序中檢察官自由裁量權(quán)得以充分展示，在對涉罪企業(yè)宣告懲戒的同時也給予其一定改正的空間和余地。前提是企業(yè)應當在事前就已經(jīng)建立了有效的合規(guī)制度。但是正如很多學者發(fā)出的疑問，其一：普通的企業(yè)建立完善的合規(guī)體系需要高昂成本，一般企業(yè)很難負擔得起；其二：就美國多年的合規(guī)不訴的經(jīng)驗來看，檢察官在絕大多數(shù)案件的辦理過程中扮演了行業(yè)監(jiān)管者的角色［6］，美國的檢察權(quán)也與行政權(quán)更為相似，自由裁量權(quán)的范圍與我國檢察權(quán)自然不同。中國的檢察權(quán)是與行政權(quán)互不干涉的，檢察官權(quán)力的表達更多代表了國家的司法權(quán)和監(jiān)督權(quán)。正因如此，合規(guī)不訴制度其內(nèi)在的法治基因表達是契合了英美法系的邏輯原理的，而我國的檢察權(quán)是憲法賦予的獨立權(quán)力，與行政權(quán)和審判權(quán)相互制約。

（二）國內(nèi)民企適用附條件不起訴制度的可行性

我們完全可以借助認罪認罰大前提直接鋪設企業(yè)認罪后的附條件不起訴制度，檢察機關做出不起訴決定后繼續(xù)履行法律監(jiān)督的職責。民企犯罪不訴制度從本質(zhì)上看，其實是預防性、抑制性刑法理念的體現(xiàn)，也是法律活動效益原則的表達。理查德·艾倫·波斯納說過“對于公平正義的追求，不能無視其代價”，訴訟活動的經(jīng)濟消耗應當保持在一定范圍內(nèi)。國家在干預司法活動時，必須將訴訟成本考慮在內(nèi)，當成本大于效益，就要放棄干預［7］。訴訟經(jīng)濟原則應當被司法活動所重視并采納，附條件不起訴制度適用于民企的發(fā)展路徑正是訴訟經(jīng)濟原則價值體現(xiàn)。適時構(gòu)建附條件不起訴制度也是善治理念所倡導的效率和秩序價值的體現(xiàn)，亞里士多德認為法治應該是“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律”［8］，現(xiàn)在法治理念應當堅持問題導向，尤其是在保護弱勢群體的法益問題上，自覺由權(quán)利本位向義務本位轉(zhuǎn)變。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，附條件不訴制度的適用主體只限未成年人。德國、日本和我國臺灣地區(qū)并沒有將附條件不訴制度的適用主體加以限制。從附條件不訴所保護的法益表達來看，既是為了對弱勢群體實現(xiàn)訴前的救濟和傾斜保護功能，也是為了實現(xiàn)正義的校正，將罪后非刑罰處理作為進步的目標，從而緩解不同權(quán)益主體之間的沖突，美國的檢察官發(fā)現(xiàn)在對企業(yè)定罪科以刑罰之后并沒有取得理想的效果，反而導致了企業(yè)的破產(chǎn)和員工失業(yè)［9］。美國的暫緩起訴制度在近二十年跨度的發(fā)展初期也是沒有明確的立法依據(jù)的，直至2020年美國出臺《企業(yè)合股計劃評估》，美國的暫緩起訴制度還在不斷完善中。附條件不訴的制度設計初衷絕不限于保護未成年人，刑事政策和刑事立法應當尋求新的突破點以契合當下的時代特征，民營企業(yè)做單位犯罪的主體也當然可以享受附條件不起訴的政策。

五、附條件不訴制度的框架設計

（一）不訴的條件適用

1.主觀條件。主要考察企業(yè)的主觀惡性和悔罪態(tài)度。對于主觀惡性，檢察機關需要結(jié)合案件事實和犯罪情節(jié)綜合考量?；谧飸B(tài)度方面，以虛開增值稅專用發(fā)票罪為例，檢察官重點審查企業(yè)補繳稅款是否配合主動，認罪認罰態(tài)度是否良好。

2.主體條件。不訴主體為中小型民企?；鶎訖z察院在辦理民企案件中，大多犯罪主體都是中小型企業(yè)。國內(nèi)70%左右的中小民營企業(yè)，存活周期難以超過5年，中小型民營企業(yè)技術含量低，一般處于產(chǎn)業(yè)鏈低端，以勞動密集型產(chǎn)業(yè)為主，融資困難、賬款回收遲滯、壞賬風險大。大型企業(yè)的制度體系相對來說更加完善，下至基層管理，上至財務核算、風險預防、法務合規(guī)把控每個環(huán)節(jié)都有完備的守則和監(jiān)督機制。至于建立合規(guī)制度的成本與經(jīng)濟效益的爭論，我國的附條件不起訴制度的構(gòu)建中由相關行政機關予以協(xié)助以減少企業(yè)的成本?？h域企業(yè)中規(guī)模以上的民企數(shù)量屈指可數(shù)，如果不為中小型民企的附條件不訴制度構(gòu)建標準，不論是對于基層檢察機關還是當?shù)仄髽I(yè)來說都沒有實際價值。故將規(guī)模以上企業(yè)和中小型企業(yè)在不訴主體條件上做出區(qū)分能夠?qū)⑿谭▽γ衿蠓ㄒ姹Ｗo的表達精準化。

3.罪名與刑罰程度條件。對于附條件不訴應當靠檔何種刑罰程度，國內(nèi)學者基本持同一觀點：輕罪不訴，即犯罪情節(jié)輕微的情形。不妨從基于法益保護的角度為標準來劃分附條件不訴罪名的類別，因為“犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害”，此標準與刑罰程度條件前后銜接。有學者提出附條件不訴的罪名不加以區(qū)分，但是認為這種觀點并沒有考慮到將法益保護功能充分展示，對于民企犯罪的訴與不訴的界定不能做到?jīng)芪挤置鳎摇皵?shù)額較大”“情節(jié)輕微”“情節(jié)嚴重”此類不夠清晰的表述仍然過于抽象，罪名與其對應刑罰程度應當綜合考慮。所以對犯罪行為進行刑罰妥當性考量之前，還需對體現(xiàn)法益侵害程度的刑罰幅度和刑罰種類進行分析和對比［10］。故而以法益主體對附條件不訴的罪名進行類別劃分較為合理，根據(jù)“個人法益”“社會法益”“國家法益”將民企犯罪侵害的法益客體分為三個模塊。以破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪為例：在危害稅收征管罪和破壞金融管理秩序罪方面，受侵害的法益是國家的稅收權(quán)利和國家對于市場金融的管理秩序，屬于國家法益。

（二）公開聽證在附條件不訴程序中的觸發(fā)機制

各地對于辦理民企犯罪案件時是否將公開聽證納入案件程序并無統(tǒng)一標準，但是就目前本市基層檢察院辦理涉民企犯罪案件的情況來看，大多數(shù)都將公開聽證程序納入了流程。例如L縣檢察院的《L 縣人民檢察院關于辦理涉民營企業(yè)刑事案件流程（試行）》中第九條規(guī)定：嚴格按照法定程序，對涉民營企業(yè)案件召開公開聽證會；第六條規(guī)定：強化提前介入機制。公安部門移動審查的涉民企的刑事案件需加蓋“涉民企”印章；第七條規(guī)定：檢察機關介入案件后，第一時間對民企做“三有”調(diào)查：有無固定場所、有無固定經(jīng)營員工、有無固定經(jīng)營業(yè)務及納稅。將公開聽證程序內(nèi)化為民企犯罪附條件不訴的機制有利于防范檢察機關的自由裁量權(quán)的濫用，在附條件不訴制度的發(fā)展成熟前能有效保證此制度的健康、平穩(wěn)運行。

（三）合規(guī)制度的建立

上文說到企業(yè)合規(guī)不訴只是附條件不訴的一種形態(tài)而已，并且企業(yè)構(gòu)建合規(guī)制度應當作為附條件不訴中的一個關鍵環(huán)節(jié)。目前國內(nèi)的絕大多數(shù)中小型民企前期并沒有建立適用于其企業(yè)自身和符合行業(yè)標準的合規(guī)制度，國內(nèi)的大型金融機構(gòu)就是第一批借鑒了歐美國家合規(guī)的群體，其內(nèi)控風險制度或者員工合規(guī)制度就是在美國暫緩不起訴協(xié)議制度中合規(guī)計劃的漢化2.0版本。最高人民檢察院于2021年6月3日發(fā)布了《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》，就企業(yè)合規(guī)計劃的內(nèi)容建議和第三方評估機制做了規(guī)范，在合規(guī)計劃的內(nèi)容方面要求企業(yè)建立構(gòu)建合規(guī)組織體系，健全風險防范報告機制。以此為藍本，涉罪民企可以從以下幾個方面構(gòu)建企業(yè)的內(nèi)部合規(guī)制度：重大決定、重大崗位人事任免、重大資金流動審批、重大安全生產(chǎn)管理報備、重大違規(guī)行為處理、重大企業(yè)信息保密管理、重大風險事項排查、重大違法違紀行為上報。

（四）不訴后糾錯機制

一些試行合規(guī)不訴的基層檢察機關在對企業(yè)做出不訴決定后，通常也會采取“訓誡、檢察建議”等方式的整改措施，但是實際效果難達預期。不妨考慮在司法局設立派出機構(gòu)對不訴民企做矯正監(jiān)督，工商、稅務、勞動監(jiān)察作為主導機關，相互配合派駐專職人員常駐派出機構(gòu)。檢察機關對涉罪企業(yè)做出不訴決定后出具檢察建議，責令涉罪企業(yè)完善企業(yè)內(nèi)部合規(guī)制度。涉罪企業(yè)在檢察機關規(guī)定的考察期內(nèi)定期向派駐機構(gòu)報告按月或按季度報告企業(yè)經(jīng)營情況，并且在考察期結(jié)束前上報企業(yè)合規(guī)制度，由派駐機構(gòu)予以考核評分并報檢察機關批準存檔。對于考察期限的設計，時間跨度不可超過一年。首先，中小型企業(yè)不訴主體的定位是因為企業(yè)的內(nèi)部機構(gòu)比較單一，內(nèi)部合規(guī)制度的構(gòu)建只要能夠保證內(nèi)部體系閉環(huán)運行即可。其次，對于中小企業(yè)來說，一年的考察期足夠企業(yè)用于恢復正常經(jīng)營。再者，一年的考察期對于檢察機關來說，有充分時間去對企業(yè)進行“回頭看”的再評估，在保證法治效果的同時也兼顧到科學效率，節(jié)約司法資源。

我們應該認識到附條件不訴制度作為一種程序性訴訟制度其主要的特征是不起訴的形式、手段，而不是適用主體的限定。從我們開始考慮附條件不訴制度的那一刻開始，它就攜帶了有中國基本國情的法治基因。企業(yè)的合規(guī)體系的建立只是作為規(guī)范企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的保護手段，對于企業(yè)犯罪能起到風險觸發(fā)保護的作用。在不改變現(xiàn)有刑法框架體系的前提下，后期附條件不訴制度的設計更應該注重程序體系的構(gòu)建，并以此為契機推動行政監(jiān)管領域制度的升級。

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［責任編輯、校對：楊栓保］