熊思宇

摘 要：人口買賣起源于封建社會(huì)，延續(xù)至今已有四千年歷史。無論是從社會(huì)道德角度來看，還是從法制制度層面來看，在當(dāng)代社會(huì)，拐賣婦女兒童和收買被拐賣的婦女兒童的行為，都侮辱和侵犯了人格的尊嚴(yán)，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。我國(guó)刑法對(duì)收買被拐賣的婦女、兒童罪已有明確處罰，相應(yīng)犯罪行為隨之有所減少，但此種犯罪依然屢禁不止，根治此類違法犯罪行為絕非朝夕之功。有鑒于此，我國(guó)刑法有必要加大對(duì)收買被拐賣的婦女、兒童犯罪的處罰力度。

關(guān)鍵詞：收買被拐賣的婦女、兒童罪；預(yù)備犯；打擊力度；法定刑；司法解釋

中圖分類號(hào)：D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào)：１００９ — ２２３４（２０23）02 — ００83 — ０6

人口買賣活動(dòng)屢禁不止源于其低風(fēng)險(xiǎn)和高利潤(rùn)。近期，江蘇省徐州市因“豐縣八胎女子事件”迅速引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注。在徐州市豐縣農(nóng)村，一名婦女被拴在破舊棚屋里的視頻在互聯(lián)網(wǎng)上被多次轉(zhuǎn)發(fā)。這名女子是8個(gè)孩子的母親，她衣衫襤褸，脖子上拴著一根鐵鏈，面容憔悴，因長(zhǎng)時(shí)間被折磨，已經(jīng)精神失常。為了加強(qiáng)對(duì)婦女、兒童的保護(hù)是否應(yīng)當(dāng)提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑，這一問題引發(fā)了法學(xué)界乃至于民眾的激烈討論，民眾對(duì)提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑呼聲日益高漲?！胺ǘㄐ淌紫确从吵鰢?guó)家對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)和對(duì)犯罪人的譴責(zé)態(tài)度。法定刑還反映出國(guó)家對(duì)具體罪行程度的評(píng)價(jià)。”①針對(duì)是否應(yīng)該提高收買被拐賣的婦女、兒童罪法定刑的問題，中國(guó)政法大學(xué)羅翔教授和北京大學(xué)車浩教授各執(zhí)一詞。本文將對(duì)兩位教授爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問題做出詳細(xì)闡述。

一、預(yù)備犯和對(duì)向犯的爭(zhēng)鋒

車浩教授將收買被拐賣的婦女、兒童罪評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的預(yù)備犯，綜合分析《刑法》第241條的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為已經(jīng)將收買行為“評(píng)價(jià)為重罪?！雹谝虼?，當(dāng)前刑法將收買行為入刑已經(jīng)是從重處罰。

羅翔教授提出“人不如物”的觀點(diǎn)，認(rèn)為拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪這一共同對(duì)向犯的處罰差距過于懸殊，“到了與對(duì)向犯法理不兼容的地步。”③

（一）預(yù)備犯的認(rèn)定

車浩教授主張現(xiàn)有的量刑已經(jīng)是提前和從重打擊，沒有必要去提高打擊力度，他將收買行為評(píng)價(jià)為“陋習(xí)”“剛需”“后續(xù)一系列犯罪行為的預(yù)備犯”，僅僅是玷污人尊嚴(yán)的交易行為，并主張收買行為本身不構(gòu)成嚴(yán)重的侵害，這一行為本身是輕罪而非重罪，上述觀點(diǎn)足以見得車浩教授認(rèn)為單純的收買行為對(duì)社會(huì)的危害性很小。對(duì)于車浩教授這一論點(diǎn)，筆者認(rèn)為將收買被拐賣的婦女、兒童的行為評(píng)價(jià)為非法拘禁罪、強(qiáng)奸罪、故意傷害罪的預(yù)備犯，這一觀點(diǎn)有待商榷。這體現(xiàn)在如下幾點(diǎn)：

1.車浩教授將本罪評(píng)價(jià)為預(yù)備犯忽略了收買被拐賣兒童的情況。如果收買兒童是為了組建家庭，收買后盡心盡力將兒童養(yǎng)育成人，沒有實(shí)施后續(xù)其他犯罪行為，那么就不能認(rèn)為這是重罪的預(yù)備行為，這種情況下則無法成立預(yù)備犯。剛需不是不合法但合理的借口。收買被拐賣的婦女、兒童的行為和后續(xù)伴隨的一系列犯罪行為是獨(dú)立的罪行，侵犯的是不同的法益。羅翔教授主張的提高量刑也并不意味著提倡重刑主義，重刑主義是輕罪重罰。在古代對(duì)于買賣人口的現(xiàn)象是堅(jiān)決打擊的，且對(duì)于販賣人口者十分蔑視，稱其為“奸人”或者“人牙子”。秦漢時(shí)期，對(duì)于販賣人口的人要被處以殘酷的“磔刑”，即將犯人處死之后還要進(jìn)行尸解。在奴隸社會(huì)、封建社會(huì)時(shí)期，經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后人口買賣十分常見。但是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人民生活水平較高的今天卻依然存在這樣的現(xiàn)象，古代舊社會(huì)制度延續(xù)至今實(shí)則令人難以相信。收買行為阻礙了人民對(duì)于美好生活的追求，由此可見，收買被拐賣的婦女、兒童的行為本身就不是輕罪，因此，我們不能損害被拐賣的婦女兒童的合法權(quán)益，更不能滿足部分群體的不合理的需求。

2.無論是在立法上還是司法實(shí)踐中我們國(guó)家對(duì)于預(yù)備犯通常是不處罰的。這里需要注意的是對(duì)預(yù)備犯的預(yù)備行為不處罰，但是并不能對(duì)每個(gè)前置的犯罪行為都用預(yù)備犯來解釋以減輕處罰。例如，買槍殺人，買槍也是重罪，不會(huì)因?yàn)闅⑷艘呀?jīng)是重罪而減輕處罰，也不能將為了殺人而非法持有槍支彈藥理解成故意殺人罪的預(yù)備行為。我們國(guó)家將非法持有槍支單獨(dú)量刑，這是為了增強(qiáng)民眾的公共安全意識(shí)，讓民眾意識(shí)到非法持有槍支這一行為本身就已經(jīng)侵害了公共利益，收買被拐賣的婦女、兒童罪也是如此。侵害他人的法益不是從非法拘禁、強(qiáng)奸或者故意傷害被害人才開始的，僅僅是收買行為就已經(jīng)侵害了他人的法益，如果將收買被拐賣的婦女、兒童罪視為預(yù)備犯并不能準(zhǔn)確地體現(xiàn)這一行為對(duì)他人法益的侵害程度。假設(shè)，收買被拐賣的婦女、兒童的行為是對(duì)后續(xù)其他犯罪行為的提前和從重打擊，那么也只是對(duì)后續(xù)犯罪行為的打擊而非對(duì)收買行為的提前和從重打擊。

3.從立法上來講，如果認(rèn)為收買被拐賣的婦女、兒童罪是一個(gè)預(yù)備犯，后續(xù)會(huì)有一個(gè)實(shí)行犯。通常來說實(shí)行犯吸收預(yù)備犯就可以，無需數(shù)罪并罰，但是《刑法》第241條依然做出一個(gè)數(shù)罪并罰的判定，此時(shí)如果理解成預(yù)備犯則無法解釋這一點(diǎn)。

清華大學(xué)法學(xué)院教授勞東燕指出：“收買行為在客體上具有獨(dú)立的法益侵害性，這一行為侵犯了婦女兒童的人身自由權(quán)，人格尊嚴(yán)權(quán)，刑法將本罪單獨(dú)定罪客觀上承認(rèn)了這一獨(dú)立的法益侵害行為，因此不能將本罪作為其他犯罪的預(yù)備犯。”筆者贊同勞東燕教授的觀點(diǎn)。

（二）針對(duì)“對(duì)向犯”和“人不如物”問題的理解

基于對(duì)向犯理論，相比于現(xiàn)行刑法規(guī)定的“非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品”的犯罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑配置較低，羅翔教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提高量刑，與拐賣婦女、兒童罪做到形式上的“同罪同罰”①。對(duì)向犯，“是指存在二人以上相互對(duì)向的行為為要件的犯罪?！雹趯?duì)向犯分為兩種，其一是共同對(duì)向犯，是所對(duì)向的雙方都構(gòu)成犯罪。例如，重婚罪，非法買賣槍支罪。其二是片面對(duì)向犯，即一方被認(rèn)為是犯罪，另一方不被認(rèn)為是犯罪。例如，“販賣淫穢物品牟利罪只處罰販賣者”③，但是對(duì)購(gòu)買者通常不處罰。片面和共同的區(qū)別主要在于是否具有自損行為，而本罪收買被拐賣的婦女、兒童罪和拐賣婦女、兒童罪，婦女兒童被賣，顯然都不是自愿的行為，因此買方不能認(rèn)為是片面對(duì)向犯而應(yīng)該認(rèn)定為共同對(duì)向犯，對(duì)人販子和收買者我們都需要譴責(zé)和處罰。

羅翔教授以人和鸚鵡作比較，認(rèn)為買人沒有買鸚鵡處罰嚴(yán)厲，量刑差距過大，得出“人不如物”的結(jié)論。華東師范大學(xué)法學(xué)院教授柏浪濤對(duì)此有不同的見解。柏浪濤教授指出，罪名是動(dòng)賓結(jié)構(gòu)，是動(dòng)詞加一個(gè)名詞，行為方式加上行為對(duì)象。此時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先比較行為對(duì)象，再比較行為方式。人肯定是比物要重要，這點(diǎn)不能否認(rèn)。刑法在給故意殺人罪設(shè)定法定刑時(shí)，需要用故意殺人罪與故意傷害罪作比較，顯然前者對(duì)一個(gè)人的法益侵害性更大，因此，刑法對(duì)于故意殺人罪比故意傷害罪的處罰更嚴(yán)厲。同理，給故意毀壞財(cái)物罪設(shè)置法定刑時(shí)，需要用故意毀壞財(cái)物罪與破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪作比較，而不是用故意殺人罪直接和故意毀壞財(cái)物罪作比較。因?yàn)樾袨閷?duì)象承載的是法益，所以應(yīng)該先對(duì)于同一法益做比較，不能因?yàn)樾袨榉绞较嗤际鞘召I行為就斷定買人和買物是本質(zhì)相同，程度不同的兩個(gè)罪。因此，行為方式只能排在第二位，即使都是購(gòu)買行為，也不代表兩個(gè)罪的本質(zhì)有可比較性。出售購(gòu)買假幣罪和倒賣文物罪，兩者的行為方式完全相同，但是在設(shè)置法定刑的時(shí)候不可以把這兩個(gè)罪進(jìn)行比較。柏浪濤教授主張把立法論與解釋論劃清界限。在對(duì)法律條文進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)采取系統(tǒng)的解釋論，假定每一款法律條文都有同等的法律效力，并具有同等的合理性。如果為適用A法條，否認(rèn)B法條，或認(rèn)定A法條優(yōu)于B法條，則主張B法條應(yīng)當(dāng)予以修正。按照這個(gè)邏輯也可以把B法條視為更加合理，從而對(duì)A法條進(jìn)行修正，若如此就不能做出一個(gè)合理的判斷?；诖?，柏浪濤教授認(rèn)為羅翔教授這個(gè)比喻不是很恰當(dāng)。針對(duì)柏浪濤教授的論點(diǎn)，筆者認(rèn)為這里涉及兩個(gè)問題：

1.收買人和收買物是否侵害了同一性質(zhì)，不同程度法益的問題。這涉及當(dāng)然解釋的推斷問題。所謂當(dāng)然解釋是指，在論證有罪時(shí)“舉輕以明重”（輕的行為都是犯罪，重的行為當(dāng)然更應(yīng)是犯罪），當(dāng)然解釋是兩個(gè)事項(xiàng)的輕重比較，所比較的兩個(gè)事項(xiàng)必須是性質(zhì)相同，程度不同的關(guān)系。關(guān)于人和物的關(guān)系問題，人類中心主義說的普羅塔哥拉提出一個(gè)經(jīng)典的命題，他指出：“人是萬物的尺度”，人是萬物之靈，人的價(jià)值高于一切。按照人類中心主義說收買人和收買物確實(shí)是侵害了同一性質(zhì)，不同程度的法益。根據(jù)當(dāng)然解釋推斷，收買人的處罰應(yīng)該比收買物的處罰重，由此可見，我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于收買被拐賣的婦女、兒童罪的懲處力度較低，因此，應(yīng)該強(qiáng)化對(duì)本罪的追究力度，適當(dāng)提高量刑。

2.關(guān)于不同性質(zhì)法益平衡的問題。與人類中心主義說不同的是生態(tài)中心主義說，這個(gè)學(xué)說揭示了人類和自然界的其他成員都是生態(tài)系統(tǒng)的一部分，一切都是平等的。按照生態(tài)中心主義說的邏輯來分析收買人和收買物侵害的是不同的法益。柏浪濤教授認(rèn)為用人和物比較是不合適的，但是在刑法中有時(shí)是需要對(duì)不同性質(zhì)的法益進(jìn)行考量的。針對(duì)這種情況，羅翔教授用幾個(gè)經(jīng)典的案例給出解答。例如，丈夫醉駕送突發(fā)重病的妻子去就醫(yī)；人和大熊貓同時(shí)落水都可能溺死，動(dòng)物管理員先救人導(dǎo)致大熊貓死亡；歹徒以家人性命相威脅要求國(guó)家工作人員提供國(guó)家機(jī)密。以上幾個(gè)經(jīng)典案例都是不同性質(zhì)的法益之間的對(duì)比，我們最后都可以用緊急避險(xiǎn)來論處。法益論者主張，“生命法益重于身體法益、身體法益重于財(cái)產(chǎn)利益，但現(xiàn)在還難以形成一般的、具體的標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)社會(huì)的一般觀念進(jìn)行客觀的、合理的判斷?！雹籴槍?duì)不同法益孰輕孰重的問題，筆者認(rèn)為立法已經(jīng)有了明確的態(tài)度：2011年《刑法修正案（八）》取消了盜竊罪的死刑規(guī)定。從立法上體現(xiàn)了財(cái)物的價(jià)值是不能和人的生命相比的，人的生命法益高于一切，沒有什么能比人的生命更重要?；诖耍P者認(rèn)同羅翔教授的觀點(diǎn)，拐賣行為和收買行為都是對(duì)人身自由的侵害，都是對(duì)人格尊嚴(yán)的侮辱和踐踏，我們姑且不論對(duì)向犯之間是否應(yīng)當(dāng)同罪同罰，但是量刑懸殊會(huì)傷害民眾樸素的價(jià)值觀?！缎谭ā返?41條第1款規(guī)定的危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，買賣同罪基本刑是5年以下有期徒刑或者拘役；《刑法》第344條規(guī)定了危害國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，買賣同罪，最高可達(dá)7年有期徒刑；《刑法》第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑?，F(xiàn)行刑法對(duì)于收買被拐賣的婦女、兒童罪的打擊力度還沒有動(dòng)植物以及贓物重，這會(huì)導(dǎo)致民眾認(rèn)為從立法的角度來講人的受保護(hù)程度還沒有動(dòng)植物和贓物高。動(dòng)物再珍貴也是動(dòng)物，人數(shù)量再多也不影響個(gè)體權(quán)益的享有。如果收買被拐賣的婦女、兒童需要接受的處罰還沒有購(gòu)買動(dòng)植物高，這不僅僅是對(duì)人個(gè)體尊嚴(yán)和權(quán)利的輕視，在某種程度上也物化了作為弱勢(shì)群體的婦女和兒童。如果立法給民眾傳遞出人價(jià)值不高的信號(hào)，那么普通民眾也會(huì)不尊重人的價(jià)值，這在一定程度上也會(huì)誘發(fā)拐賣行為和收買行為。

二、對(duì)數(shù)罪并罰量刑體系的審視

車浩教授主張收買之后極高概率甚至必然伴隨實(shí)施的各種行為，都是法定刑極高的重罪。因此，對(duì)于收買行為量刑過重可能違背罪行相適應(yīng)原則，現(xiàn)有的量刑幅度是合適的。羅翔教授則主張?jiān)谒痉▽?shí)踐的案例中數(shù)罪并罰的比例很小，執(zhí)行起來難度很大，且對(duì)于收買婦女的案件大概率會(huì)伴隨后續(xù)的犯罪，但是對(duì)于拐賣兒童可能不會(huì)引起其他性質(zhì)的犯罪，因此不能將收買行為量刑過低，需要提高量刑。

“刑事立法上的罪行相適應(yīng)，是刑事司法上的罪行相適應(yīng)的前提。如果法定刑與犯罪不相適應(yīng)，刑事司法上就不可能做到罪行相適應(yīng)?！雹诟鶕?jù)北京師范大學(xué)王志祥教授調(diào)查顯示，近10年逾400份涉及“收買被拐賣的婦女罪”判決文書發(fā)現(xiàn)此類案件量刑普遍較低，絕大部分判決僅以“收買被拐賣的婦女罪”定罪處罰，且緩刑的適用率較高。根據(jù)中國(guó)裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示在855份判決書中，收買類案件1528名被告人中只有26人以數(shù)罪并罰量刑，占總數(shù)的2%，此外有79人免于刑事處罰，1094人適用緩刑。2014到2021年涉及的310份判決書中，收買類案件涉及數(shù)罪并罰案例的判決書有148份，僅占總數(shù)的34%，緩刑約71.7%。

此外，我們還需要注意的是，對(duì)被收買的婦女、兒童實(shí)施的犯罪行為不僅僅只包含非法拘禁和強(qiáng)奸等，還可能強(qiáng)制買來的婦女進(jìn)行體力勞動(dòng)，或者將其轉(zhuǎn)賣到色情場(chǎng)所強(qiáng)制其賣淫，出賣被拐婦女的人體器官等等，在判決中，涉及上述情形的案件最終以數(shù)罪并罰定罪量刑的情況更是少之又少。從這一點(diǎn)可以看出，雖然我國(guó)《刑法》241條在實(shí)施過程中，對(duì)強(qiáng)奸、非法拘禁等犯罪行為進(jìn)行了系統(tǒng)的規(guī)定，但是在實(shí)際操作中很難有效實(shí)施。車浩教授指出現(xiàn)有的處罰完全可以滿足對(duì)收買被拐賣的婦女的量刑，數(shù)罪并罰之后，本罪的法定刑符合罪刑相適應(yīng)原則，另一方面又說現(xiàn)在的刑期是對(duì)當(dāng)?shù)貓?zhí)法部門解救婦女開的暗門。筆者認(rèn)為，這會(huì)導(dǎo)致犯罪分子產(chǎn)生一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，無論是買個(gè)媳婦也好，買個(gè)孩子也好，只要抓不到拘禁、強(qiáng)奸等重罪的把柄就不會(huì)受到嚴(yán)重的懲罰，這會(huì)促使犯罪分子鉆法律的空子。姑且不論在司法實(shí)踐中最后以數(shù)罪并罰論處的案件數(shù)量和難度，此處我們不妨通過比對(duì)《刑法》第341條第1款、344條、312條，最終發(fā)現(xiàn)，觸犯上述罪責(zé)之后又實(shí)施其他犯罪，同樣可以數(shù)罪并罰，例如，收買后走私或者詐騙。上述犯罪都可以用數(shù)罪并罰來論處，所以不能因?yàn)槭召I被拐賣的婦女、兒童罪可以數(shù)罪并罰就否認(rèn)在現(xiàn)行刑法中本罪處罰程度過低的事實(shí)。

針對(duì)當(dāng)前數(shù)罪并罰的量刑體系，筆者認(rèn)為，這個(gè)法條本身就陷入了一個(gè)誤區(qū)：婦女和兒童所面臨的情況是不一致的，拐賣行為和收買行為都是復(fù)雜多變的，既如此不如把收買被拐賣的婦女和收買被拐賣的兒童分開對(duì)待，把這個(gè)法條細(xì)化，把收買被拐賣的婦女罪和收買被拐賣的兒童罪分開入刑，“有利于解救和保護(hù)被拐賣的婦女、兒童?！雹俅送猓鶕?jù)《刑法》第240條的規(guī)定，“收買被拐賣的婦女、兒童，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰;按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰?！贬槍?duì)這種情況，如果對(duì)收買人不追究責(zé)任，那么這也是一種變相的鼓勵(lì)和支持。綜上所述，我們需要對(duì)現(xiàn)有的量刑體系重新審視。

三、執(zhí)法問題

車浩教授認(rèn)為，執(zhí)法過程困難重重，解救過程更是難上加難，加重刑罰甚至可能導(dǎo)致隱藏的犯罪數(shù)量增多。

羅翔教授主張，執(zhí)法存在困難恰好是需要解決的問題，這不是我們不作為的一個(gè)護(hù)身符，更不能無視普通民眾對(duì)于這一問題的質(zhì)疑。如果民眾對(duì)于某一問題處罰力度質(zhì)疑的情緒十分的強(qiáng)烈，那么我們就必須引起重視。

（一）解救難度增加

車浩教授指出，村民文化水平低且法律意識(shí)淡薄，與犯罪分子狼狽為奸，沆瀣一氣的現(xiàn)象屢見不鮮。解救過程中存在暴力阻礙的情況，收買人和村民對(duì)被拐賣來的婦女、兒童、布下“天羅地網(wǎng)”。被害人想要從苦難中解脫出來，需要對(duì)抗的可能是整個(gè)村的村民。收買人可能毆打解救被害人的國(guó)家工作人員、藏匿被害人，甚至有可能做出更極端的事情。因此，提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰會(huì)增加解救被拐賣者的難度。針對(duì)這一問題，筆者認(rèn)為，目前對(duì)于收買被拐賣的婦女、兒童罪法定刑尚未提高，但是尋找和解救的難度并不低。20世紀(jì)80年代至21世紀(jì)初期拐賣的婦女兒童犯罪多發(fā)，很多被害者未被解救，許多案件至今都沒有完全被偵破。有些婦女兒童不知去向，客觀上已經(jīng)無法解救，如果怕提高量刑會(huì)增加解救難度，那么綁架罪，買賣槍支罪都不要重刑，這樣也不必?fù)?dān)憂收買人會(huì)魚死網(wǎng)破傷害被害人，從而降低了收買人實(shí)施后續(xù)其他犯罪的可能性了，那么所有的罪名都應(yīng)該降低法定刑而非僅僅局限于本罪。但是若如此，人民基本的安全便得不到保障，甚至可能造成更加嚴(yán)重的后果，這顯然是不合適的。

（二）和稀泥式執(zhí)法

基層執(zhí)法時(shí)對(duì)于事實(shí)婚姻中的犯罪，例如：婚內(nèi)強(qiáng)奸，家庭暴力等行為大多是采用“和稀泥”的態(tài)度，最后不了了之，真正追究刑事責(zé)任的案例并不多，就更不要說對(duì)于收買與被收買的關(guān)系了。當(dāng)然村民中不乏正義之士想去舉報(bào)，可能非但不會(huì)引起執(zhí)法機(jī)關(guān)的重視，還會(huì)適得其反，被認(rèn)為是多管閑事。最后造成收買人無罪，人販子無罪，舉報(bào)者反而有罪的局面。

個(gè)別鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民法庭缺位，執(zhí)法人員不作為有時(shí)候甚至?xí)缪荨昂褪吕稀钡慕巧痉▽?shí)踐中不乏有執(zhí)法機(jī)關(guān)讓被害人和收買人“握手言和”的情況，被害人甚至還會(huì)因?yàn)樽约旱牟恍以庥龅玫搅恕敖鉀Q”而感到高興。很多執(zhí)法環(huán)節(jié)缺乏各地機(jī)關(guān)之間的聯(lián)動(dòng)機(jī)制，才使得人販子和收買人存在僥幸心理，鋌而走險(xiǎn)。此次徐州鐵鏈女事件，如果不是被社會(huì)各界廣泛關(guān)注，可能都不予以處罰。執(zhí)法存在困難，首先想到的不是去治理基層管理環(huán)境，而是以犧牲受害者的利益去“維持穩(wěn)定”，這實(shí)則是本末倒置。這種以犧牲受害人為代價(jià)來?yè)Q取穩(wěn)定的行為，反而會(huì)加劇了社會(huì)的動(dòng)蕩。

（三）執(zhí)法的威懾作用

車浩教授指出，基層執(zhí)法包庇罪犯的問題，又以強(qiáng)奸罪，殺人罪，貪污罪為例，認(rèn)為重刑之下這些犯重罪的現(xiàn)象并未減少，輕罪則更不會(huì)。犯罪分子犯罪時(shí)，考慮的是眼前的利益和實(shí)際被處罰的概率，而不是紙面上刑罰輕重。當(dāng)眼前的利益足夠大或者實(shí)際被處罰的概率足夠小時(shí)，紙面上刑法的輕重就沒那么重要了。在公檢法隊(duì)伍中雖然有敗壞形象的人員，但是不能以偏概全，否認(rèn)整個(gè)執(zhí)法隊(duì)伍的純潔性。再者，基層執(zhí)法如果連上述這些重罪都包庇，對(duì)于輕罪也一樣會(huì)包庇。筆者認(rèn)為，一個(gè)犯罪行為應(yīng)該是重罪還是輕罪不應(yīng)該和執(zhí)法掛鉤，“重罪還是輕罪，主要是根據(jù)犯罪的輕重程度劃分的，”①要看這個(gè)行為對(duì)他人的人身和財(cái)產(chǎn)法益的侵害程度。當(dāng)?shù)貓?zhí)法機(jī)關(guān)也不一定是包庇，有可能是目前刑法規(guī)定的三年法定刑讓執(zhí)法機(jī)關(guān)及國(guó)家相關(guān)工作人員都誤以為收買人行為不是重罪，處理這樣的案件時(shí)調(diào)查取證沒有積極性。正如柏浪濤教授所講，“法律的生命在于實(shí)施。法律得不到實(shí)施，縱使將法定刑提高到死刑，也是廢紙一張。”②

四、修法策略的衡量

車浩教授主張相比于直接提高量刑可能會(huì)面臨諸多困難和挑戰(zhàn)，修改司法解釋會(huì)更有效抑制此類犯罪。羅翔教授則主張直接修改法律條文，提高量刑。

車浩教授從法教義學(xué)的角度出發(fā)，他認(rèn)為如果提高量刑會(huì)引發(fā)一系列的問題。因此，他提出應(yīng)該審慎修法，主張用法律解釋去制定法律，修改或者增加新的司法解釋。筆者認(rèn)為，法律修訂的過程十分漫長(zhǎng)，耗費(fèi)的成本巨大，即使提高法定刑也不能夠一勞永逸地預(yù)防此類犯罪發(fā)生，而且法治本身就要求了法不能輕易地被修改，即使設(shè)立了新的法律條文，也不一定能涵蓋所有的案件情況。“由于刑法的侵犯性很強(qiáng)，所以應(yīng)以最為合理的方式來使用，以符合其特征。必須充分地考慮能否期待刑罰的效果，而且必須衡量動(dòng)用刑罰對(duì)國(guó)民利益所造成的侵害。”③對(duì)現(xiàn)有法律的修改，無論是修改司法解釋還是修改法律條文，都必須有充分的理由，一定要考慮修改前有什么問題，修改后有什么后果，會(huì)產(chǎn)生什么樣的社會(huì)影響，會(huì)不會(huì)對(duì)刑事立法的穩(wěn)定性產(chǎn)生影響。不要陷入機(jī)械的文字對(duì)比中，要分析不同的量刑幅度在整個(gè)量刑體系中對(duì)不同法益的損害程度，提高量刑帶來的衍生問題，法理層面如何解釋法益矛盾等等。因此，增加新的司法解釋可能會(huì)更有效地解決當(dāng)前的現(xiàn)狀。但是，“刑法雖然必須具有穩(wěn)定性，但這并不意味著不能修改。從當(dāng)今刑事立法的發(fā)展來看，刑法已不可能像過去那樣穩(wěn)定?！雹苋绻麅H僅修改或者增加司法解釋也會(huì)存在一系列問題：

（一）威懾力較低

無論如何修改或增加司法解釋，如果落實(shí)到紙面上的刑罰過低，會(huì)讓一些犯罪分子存在僥幸心理，相反如果提高紙面上的刑罰，雖然做不到杜絕此類犯罪現(xiàn)象，至少有一定的威懾力，能一定程度減少此類犯罪的數(shù)量。車浩教授提出“殺人強(qiáng)奸、貪污賄賂都掛著死刑，但是一樣前仆后繼，未見減少”。⑤加重刑罰對(duì)于天生反社會(huì)型人格的罪犯可能作用不是很大，但是對(duì)于經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)的普通人來說，還是具有很大威懾力的。嚴(yán)厲的處罰不能阻止對(duì)婦女、兒童的傷害，但是量刑過低，必然會(huì)縱容收買被拐賣的婦女、兒童的行為。

（二）民智未開

貧窮不一定是滋生犯罪的土壤，但無知一定是澆灌犯罪的源泉。自古以來封建思想例如“重男輕女”，“養(yǎng)兒防老”在中國(guó)已經(jīng)根深蒂固，加上計(jì)劃生育政策的落實(shí)造成人口性別比例失衡，廣大農(nóng)村地區(qū)男性比例多于女性，這無疑為買賣婦女和兒童的行為提供強(qiáng)大的思想基礎(chǔ)。清華大學(xué)公共安全研究院黃忠良教授對(duì)1038份拐賣婦女的裁判文書進(jìn)行分析得出結(jié)論，案件多集中在偏遠(yuǎn)地區(qū)，收買人中87.8%為單身男性，這些男性文化程度不高，在裁判文書中對(duì)于收買人的介紹多數(shù)是“文盲”或者“半文盲”車浩教授認(rèn)為收買行為多發(fā)于偏遠(yuǎn)山區(qū)，由于民智未開，大部分收買人文化水平較低，因此不懂這個(gè)行為是犯罪。筆者認(rèn)為，即使收買人文憑低，他們依然知道自己的行為是犯罪行為，收買人知道即使這么做法律也不會(huì)嚴(yán)肅處理。不僅如此，收買人也知道法不責(zé)眾，還有人會(huì)以“民智未開”為說辭，實(shí)則購(gòu)買婦女、兒童來滿足一己私欲。“為滿足一己之私而不惜犧牲他人家庭的幸福收買婦女、兒童，作為社會(huì)落后丑惡現(xiàn)象，越來越難以為文明社會(huì)容忍?！雹佘嚭平淌诟吖懒斯召u者和收買人的道德和底線。最高三年的量刑而且有緩刑，如果緩刑期內(nèi)表現(xiàn)良好，則原判決不用執(zhí)行，目前的處罰力度較輕，也算變相鼓勵(lì)拐賣和收買行為。針對(duì)收買兒童的行為，一個(gè)被害家庭窮盡一生，找到孩子，如果孩子不想與原生家庭相認(rèn)，繼續(xù)和收買家庭生活在一起，收買人判一緩二，犯罪成本基本為零。介于人性的多面性和復(fù)雜性，不采取強(qiáng)硬措施，民智是不可能自動(dòng)開啟的。

（三）善意購(gòu)買

車浩教授主張收買行為中可能存在一定的善意購(gòu)買的情況，在司法層面，存在不少?gòu)妮p減輕情節(jié)，例如認(rèn)罪認(rèn)罰、不阻攔回歸原籍，被害人自愿與收買人生活也會(huì)被法院視為酌定從輕處罰等主觀情節(jié)。因此，不建議對(duì)此采取一刀切的方式，一并加大處罰力度?！百I也是善意的解救”針對(duì)這一觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，這恰好是縱容的想法，是不去制止收買行為反而給收買行為找了一個(gè)借口。買賣就是買賣，不存在善意與惡意。不能打著“善意買賣”的旗號(hào)對(duì)收買行為做出妥協(xié)。無論出于何種目的的購(gòu)買，都是將人作為商品一樣地去販賣，都使人販子客觀上獲得了收益，進(jìn)而產(chǎn)生更多潛在的人販子。如果想擁有孩子組建家庭，可以通過正規(guī)的渠道去領(lǐng)養(yǎng)需要被呵護(hù)的孩子，也可以把孩子交給福利院或公安機(jī)關(guān)，任何人都沒有權(quán)利以這種“拿人不當(dāng)人”的方式為自己的罪行開脫。如果加大對(duì)買家的處罰力度，那么在賣家手中需要被“善意的買家”解救的受害者也會(huì)減少。

（四）追訴時(shí)效的問題

根據(jù)《刑法》第87條規(guī)定，法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年不再追訴。收買被拐賣的婦女、兒童罪的最高刑是3年，因此追訴時(shí)效是5年。筆者認(rèn)為，對(duì)拐賣者和收買者的追責(zé)不應(yīng)受訴訟時(shí)效的限制，對(duì)其應(yīng)該終身追責(zé)。如果想從源頭上打擊拐賣或者收買行為，那么收買人應(yīng)該首先受到懲罰。收買人能夠逃脫懲罰，那么就會(huì)有更多的賣家。如果僅僅修改司法解釋，那么追訴時(shí)效這一問題仍然無法得到很好的解決。

（五）修改司法解釋對(duì)執(zhí)法的影響力度

車浩教授指出，一般收買婦女的行為必然存在其他犯罪行為，所以收買人的刑罰是可以判得比較高的，并不會(huì)低于買賣同刑。但車浩教授也認(rèn)為過高的刑罰會(huì)讓當(dāng)?shù)氐膱?zhí)法者無法與當(dāng)?shù)厝嗣駞f(xié)調(diào)好關(guān)系，擔(dān)心和當(dāng)?shù)厝水a(chǎn)生世仇，故而會(huì)輕判，甚至不判。對(duì)此筆者的見解是：既然修改法條，提高法定刑會(huì)產(chǎn)生這種后果，那么修改司法解釋可能也會(huì)產(chǎn)生同樣的后果。如果當(dāng)?shù)氐膱?zhí)法者對(duì)一些可以納入解釋來加大處罰的犯罪行為，選擇大事化小，小事化無的處理方法，那么無論是修改法條，還是修改司法解釋都會(huì)產(chǎn)生此類后果。如果用這種理由說不應(yīng)該修改法條，那么也可以用這個(gè)理由來說，正是由于存在這種解釋空間，致使當(dāng)?shù)貓?zhí)法者會(huì)下意識(shí)地輕判收買人，導(dǎo)致收買人無法受到應(yīng)有的懲罰。

法律最初衍生于民眾樸素的價(jià)值觀，法律告訴世人何為對(duì)錯(cuò)，何需贊揚(yáng)，何需嚴(yán)懲。這種從倫理、人性出發(fā)的、本來就非常主觀的樸素的法律觀念，經(jīng)過后來的發(fā)展，逐漸趨于成熟這是發(fā)展的必然結(jié)果。但是法律最終服務(wù)于人民，法律是有溫度的，如果太過理性，就會(huì)脫離于社會(huì)，如果過多地考慮人情倫理，法律又會(huì)失去其矯正框失的力量。綜上所述，修改法律是必然的，只是何時(shí)修改，以及怎么修改，是修改法律條文還是修改司法解釋，這才是討論的核心。筆者認(rèn)為不妨通過一些技術(shù)手段，分析近十年來被拐賣的婦女、兒童的案件中的相似之處；被害人特征；收買人罪責(zé)以及最終判罰的情況，供法學(xué)家或者學(xué)者們進(jìn)行分析研究，根據(jù)我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)狀從全面的，發(fā)展的，科學(xué)的角度，用動(dòng)態(tài)的眼光去看待這個(gè)問題，綜合權(quán)衡后再做出決策，得出最終的結(jié)論。

五、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為，關(guān)于是否應(yīng)該提高量刑這一問題，從不同視角來分析很難得出一方絕對(duì)正確的結(jié)論。車浩教授側(cè)重于立法本身，羅翔教授側(cè)重于受害者的感受。車浩教授更傾向于現(xiàn)實(shí)情況，羅翔教授更傾向于法律規(guī)定和道德情感。大家立場(chǎng)不同，只是學(xué)術(shù)爭(zhēng)議，有爭(zhēng)議才會(huì)有進(jìn)步，不能總是集中于價(jià)值評(píng)價(jià)，觀點(diǎn)的單一化是不利于法學(xué)快速發(fā)展的。我們應(yīng)該感謝車浩教授與羅翔教授之間的辯論，我們不能因?yàn)椴煌挠^點(diǎn)而隨意地批評(píng)他人；要對(duì)羅翔教授和車浩教授表示尊敬，容許意見之爭(zhēng)。每個(gè)人都有自己的判斷和抉擇，有爭(zhēng)論的聲音是社會(huì)的幸運(yùn)，民眾需要學(xué)會(huì)傾聽，社會(huì)也需要尊重、接納不同的聲音。

〔責(zé)任編輯：侯慶?！?/p>