[摘要]解雇問題是勞動(dòng)法中的核心問題。我國(guó)采用列舉式的正當(dāng)解雇事由模式難以概括所有解雇事由，缺乏反歧視條款，僵化不易變通，而且對(duì)不同規(guī)模企業(yè)一視同仁，條文定義籠統(tǒng)，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不利于司法適用，不利于勞資關(guān)系平衡。應(yīng)該明確正當(dāng)解雇事由的基本原則，對(duì)不同企業(yè)設(shè)立雙重規(guī)范，參考本土經(jīng)驗(yàn)，對(duì)條文的司法適用加以明確，構(gòu)建體系化的正當(dāng)解雇事由模式。

[關(guān)鍵詞]勞動(dòng)法；解雇事由；體系化

一、問題的提出

社會(huì)關(guān)系中最重要組成部分之一就是勞動(dòng)關(guān)系，而解雇問題一直是勞動(dòng)法中的核心問題?！秳趧?dòng)合同法》第四章對(duì)此進(jìn)行了專門規(guī)定，第39條、第40條、第41條規(guī)定了企業(yè)在某幾種情境中可以運(yùn)用法律解雇員工。

然而，《勞動(dòng)合同法》正面羅列“正當(dāng)事由”的做法，雖然在形式上符合國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，但實(shí)踐中只用正反列舉往往難以囊括社會(huì)事實(shí)[1]，而且對(duì)不當(dāng)解雇并沒有法律上的明文規(guī)定[2]，對(duì)于歧視性、報(bào)復(fù)性解雇等沒有相關(guān)的保護(hù)條款。

同時(shí)，目前我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的傾斜保護(hù)過度強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定性，忽視流動(dòng)性，對(duì)不同規(guī)模的各類企業(yè)一視同仁[3]，這種保護(hù)已經(jīng)超過了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的承受能力，造成的后果可能會(huì)使實(shí)務(wù)上的適用和立法目的背道而馳。以及法律條文上的抽象規(guī)定，給了勞動(dòng)關(guān)系主體以及司法機(jī)關(guān)很大的操作空間，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致司法不一致，不利于保護(hù)勞資雙方權(quán)益。

二、正當(dāng)解雇事由的列舉缺失

（一）列舉模式導(dǎo)致內(nèi)容模糊

我國(guó)解雇權(quán)中關(guān)于解雇事由的規(guī)定存在相當(dāng)大的抽象空間，導(dǎo)致了企業(yè)在依法解雇或勞動(dòng)者維護(hù)自己權(quán)益時(shí)存在各種誤讀[4]。地方性文件也沒有確定具體的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)，只對(duì)公司規(guī)章的程序性內(nèi)容作了規(guī)定，比如四川省高級(jí)人民法院所公布的文件規(guī)定對(duì)于公司的規(guī)章制度內(nèi)容應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理性審查，但如何審查和審查標(biāo)準(zhǔn)都并無提及。

（二）不當(dāng)解雇事由立法缺位

我國(guó)現(xiàn)行的勞動(dòng)相關(guān)法律以及法規(guī)，沒有法條對(duì)不當(dāng)解雇進(jìn)行規(guī)定。盡管《勞動(dòng)法》中有法條規(guī)定勞動(dòng)者有平等就業(yè)的權(quán)利，即在求職時(shí)不因種族、族裔和個(gè)人宗教信仰的差異而受到歧視，然而在解雇方面特別是因?yàn)槠缫暥唤夤偷姆删葷?jì)沒有相關(guān)規(guī)定。雇主往往以表面合理的解雇理由掩蓋對(duì)工人的實(shí)質(zhì)性歧視，導(dǎo)致勞動(dòng)者因受到歧視被不公正解雇而提出的申訴往往得不到支持。

（三）列舉模式適用封閉落后

《勞動(dòng)合同法》中有關(guān)“正當(dāng)事由”的列舉模式具有封閉性，在第39、40條列舉的正當(dāng)事由中，并沒有法律中常用的“最后條款”[5]。換句話說，雇主只能從法律規(guī)定的單一清單中挑選事由，出現(xiàn)任何例外情況即使符合情理，也可能觸犯法律?！罢?dāng)事由”的封閉定義代表了法律知識(shí)的局限性與實(shí)踐的多樣性之間的矛盾。

三、正當(dāng)解雇事由的規(guī)制僵化

新時(shí)代背景下，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最具有活力和最大體量的群體就是小微企業(yè)，他們也是推動(dòng)中國(guó)經(jīng)濟(jì)升值轉(zhuǎn)型的巨大力量，但同時(shí)抵抗風(fēng)險(xiǎn)和市場(chǎng)變化的能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于大型企業(yè)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中屬于弱競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手?！秳趧?dòng)合同法》尋求設(shè)定一種“穩(wěn)定的雇傭關(guān)系”不符合小微企業(yè)的發(fā)展需要將解雇的“正當(dāng)事由”限制得較為嚴(yán)格，因此小微企業(yè)行使解雇權(quán)的成本極為高昂，無法靈活應(yīng)對(duì)市場(chǎng)變化。

（一）小微企業(yè)不宜適用過錯(cuò)性解雇規(guī)定

規(guī)章制度對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)和發(fā)展至關(guān)重要，可以有效協(xié)調(diào)用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系?！秳趧?dòng)合同法》第39條規(guī)定，嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度屬于過錯(cuò)性解雇事由之一。對(duì)勞動(dòng)者少、勞動(dòng)關(guān)系靈活的小微企業(yè)來說，這一規(guī)定可能會(huì)給法律的適用帶來困難，因?yàn)樗麄儧]有相應(yīng)的技術(shù)能力制定合理的規(guī)章，以至于不能明確什么是“嚴(yán)重”的情況[6]。在以上背景下，小微企業(yè)如果要避免非法解雇，只能僵化遵守法律，后果就是失去用工自主權(quán)。事實(shí)證明，嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度這一事由，對(duì)小微企業(yè)的經(jīng)營(yíng)是有害的，應(yīng)該通過制定法律來改進(jìn)。

（二）小微企業(yè)難以適用無過錯(cuò)性解雇規(guī)定

在無過錯(cuò)解雇的條件下，小微企業(yè)更難解雇不稱職的員工。小微企業(yè)需要靈活管理，然而《勞動(dòng)合同法》第40條所規(guī)定的崗位流動(dòng)和員工培訓(xùn)卻增加了其經(jīng)營(yíng)的壓力，一方面，小微企業(yè)普遍由于經(jīng)營(yíng)規(guī)模小、用工少而缺乏轉(zhuǎn)移崗位的能力；另一方面，小微企業(yè)有較大的資金管理負(fù)擔(dān)，沒有能力再雇傭一個(gè)管理人員來規(guī)范化管理企業(yè)。在這種極為嚴(yán)格的解雇條件下，根本無法真正意義上擁有用工自主權(quán)。

（三）小微企業(yè)無法適用經(jīng)濟(jì)性裁員規(guī)定

經(jīng)濟(jì)性裁員在適用上具有特殊性，即它只能適用于中大型企業(yè)。經(jīng)濟(jì)性裁員中包含一種優(yōu)先留用條款，這一條款規(guī)定用人單位如果想解雇員工，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用與用人單位簽訂長(zhǎng)期固定勞動(dòng)合同的員工、簽訂無固定期限合同的員工和有沉重現(xiàn)實(shí)壓力的員工，主要原因是這些勞動(dòng)者被解雇后重新找到工作的能力較低。因此，企業(yè)必須在法律范圍內(nèi)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任即保障這些勞動(dòng)者的生存權(quán)，這顯然是不合理地將國(guó)家的義務(wù)轉(zhuǎn)移給用人單位。尤其是小微企業(yè)經(jīng)濟(jì)能力和抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力都較弱，如果要求他們依據(jù)經(jīng)濟(jì)性裁員的規(guī)定來解雇員工，無疑會(huì)使其擔(dān)負(fù)起過重的社會(huì)責(zé)任。這些條文不僅給小微企業(yè)造成了很大的負(fù)擔(dān)，影響其發(fā)展，甚至可能導(dǎo)致其陷入經(jīng)濟(jì)泥沼。

四、正當(dāng)解雇事由的適用困難

思想是行為的先導(dǎo)，行動(dòng)是在思想的前提下進(jìn)行的，最終結(jié)果也會(huì)被思想所影響。在司法判決方面，法官自由裁量權(quán)也被這一概念影響，在法律條文抽象模糊的情況下，法官不可避免地會(huì)考慮法律之外的其他因素，通過法律解釋將其應(yīng)用于具體情況[7]。然而，由于缺乏相對(duì)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則，不同的法官不可避免地有不同的判斷方法，例如關(guān)于確定“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”的含義，一些法官認(rèn)為，雇主有權(quán)確定哪些行為是規(guī)章制度中的“嚴(yán)重違反”行為，需要審查的部分只有規(guī)章里規(guī)定的部分；然而另一些法官卻認(rèn)為，如果雇主的自主權(quán)被過分保護(hù)，規(guī)則和條例的內(nèi)容就不會(huì)得到合理審查，員工很容易陷入被侵犯權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。由于這些裁判思想的不同，導(dǎo)致的最終裁判結(jié)果當(dāng)然也不一樣。

五、正當(dāng)解雇事由的體系化構(gòu)建

“體系”思想意味著在多樣性中展開統(tǒng)一性，由此多樣性被理解為某種意義的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)。經(jīng)過二十多年的發(fā)展，我國(guó)的《勞動(dòng)法》暫時(shí)擁有了這一體系化模式的細(xì)節(jié)分支，但相關(guān)法律條文仍然相對(duì)分散，使得法條之間的配合變得困難。因此，有必要系統(tǒng)地構(gòu)建而不是分割“正當(dāng)事由”這一概念，在考慮到我國(guó)國(guó)情的前提下，《勞動(dòng)法》應(yīng)既具有靈活性又能有效保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益。

（一）以基本原則為展開中心

1.明確最后手段原則

“最后手段原則”是比例原則的一項(xiàng)部分原則，這是德國(guó)三項(xiàng)最重要的就業(yè)保護(hù)原則之一，意味著雇主必須利用其他可能的、溫和的方式都無效后才能解雇勞動(dòng)者[8]?！白詈笫侄卧瓌t并不是要雇主采取絕對(duì)和最低手段，是在預(yù)期的范圍內(nèi)，平衡雙方的利益，在不過分侵犯雇主財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況下維持雇傭合同。”因?yàn)椤白詈笫侄卧瓌t”可以外化為司法控制手段來進(jìn)行解雇事由的審查，所以它可以對(duì)個(gè)別案件作出全面判斷，以平衡勞資雙方的利益關(guān)系。

2.增加歧視性、報(bào)復(fù)性解雇立法

《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》和其他相關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定，嚴(yán)禁公司在三個(gè)時(shí)期（懷孕、孕期和哺乳期）解雇員工，但這種非法解雇仍然頻繁出現(xiàn)。因此，分析這一行為并將其納入現(xiàn)行法律框架也具有非常大的現(xiàn)實(shí)意義。

3.加入合法正當(dāng)解雇做兜底條款

社會(huì)發(fā)展的過程是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程。一般來說，法律是在一段時(shí)間之后制定的，這很難有效和全面地保護(hù)所有社會(huì)上可能出現(xiàn)的解雇情況。要解決這一問題，最有效的辦法是補(bǔ)充相關(guān)立法，增加相關(guān)的兜底性要求，即增加“客觀、合理、合法且符合要求的其他情況”，以更好地彌補(bǔ)在立法過程中可能出現(xiàn)的遺漏。

（二）賦予正當(dāng)解雇事由雙重規(guī)范意義

1.減輕小微企業(yè)制定規(guī)章制度的義務(wù)

首先，小微企業(yè)普遍缺乏具有專業(yè)水平的管理人才，在大多數(shù)情況下制定的企業(yè)規(guī)章內(nèi)容不全面、形式不標(biāo)準(zhǔn)；其次，當(dāng)前絕大多數(shù)小微企業(yè)的企業(yè)規(guī)章只是《勞動(dòng)合同法》相關(guān)法條的簡(jiǎn)單摘錄，對(duì)企業(yè)沒有任何實(shí)行方面的意義。因此，最佳選擇就是讓小微企業(yè)不必強(qiáng)行制定規(guī)章制度，以促進(jìn)其進(jìn)一步發(fā)展。

2.放寬小微企業(yè)適用不能勝任工作的規(guī)定

首先，小微企業(yè)在人員和物資方面無法進(jìn)行有效地管理，如果企業(yè)中有不稱職的工人，可以通過協(xié)商終止雇傭合同；其次，如果雇主和雇員無法達(dá)成協(xié)商結(jié)果，他們可以依法進(jìn)行必要的培訓(xùn)或工作調(diào)動(dòng)，前提是公司有適當(dāng)?shù)臈l件；最后，如果企業(yè)沒有適合的培訓(xùn)和安置條件，可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)終止與員工的雇傭關(guān)系，并給予足夠的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

3.豁免小微企業(yè)適用優(yōu)先留用規(guī)則

我國(guó)《勞動(dòng)合同法》確立的優(yōu)先留用制度，是《勞動(dòng)法》社會(huì)性的體現(xiàn)。然而小微企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)能力較弱，生存時(shí)間短，員工流動(dòng)性高，無法確定解雇工人時(shí)應(yīng)當(dāng)依法留用的人員[9]，這很容易在法律適用方面造成問題。從這個(gè)層面考慮，有必要免除小微企業(yè)對(duì)優(yōu)先留用制度的適用，以促進(jìn)其良性發(fā)展。

（三）淬煉于本土經(jīng)驗(yàn)的共性聚焦原則

根據(jù)一般法律理論，必須在國(guó)家體制基礎(chǔ)上確定解雇的體系化標(biāo)準(zhǔn)，特別是一般解雇保護(hù)制度產(chǎn)生的共同需要，對(duì)“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”進(jìn)行厘定。

首先，應(yīng)該考慮到勞動(dòng)者的主觀狀態(tài)。員工的過錯(cuò)程度反映了信賴?yán)娴膿p害程度，員工的過錯(cuò)程度越嚴(yán)重，信賴?yán)娴膿p害程度就越高，雇主越不可能期望繼續(xù)保持勞動(dòng)關(guān)系；只有當(dāng)員工主觀過錯(cuò)嚴(yán)重，用人單位才能解雇。

其次，應(yīng)該考慮社會(huì)公共利益。在疫情背景下，考慮這些因素尤為重要，雖然一些員工行為不會(huì)對(duì)雇主造成嚴(yán)重傷害，但由于公共利益的變化也會(huì)帶有社會(huì)影響。此時(shí)，當(dāng)雇主提出解雇時(shí)，法院應(yīng)考慮社會(huì)影響因素，但這一標(biāo)準(zhǔn)原則上不是評(píng)估雇員“嚴(yán)重性”的標(biāo)準(zhǔn)，也只能用作輔助參考。

六、結(jié)語

通過以上幾種方式，以“最后手段”基本原則為展開中心，考慮到小微企業(yè)的特殊性，賦予其正當(dāng)解雇事由雙重規(guī)范意義；并根據(jù)國(guó)情對(duì)法律條文進(jìn)行明確化規(guī)范，建立有效的正當(dāng)解雇事由體系，在維護(hù)勞資關(guān)系平衡的前提下促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)良性地快速發(fā)展。

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作者簡(jiǎn)介：趙凡菲（1997.11-），女，漢族，遼寧葫蘆島人，研究生在讀，研究方向：勞動(dòng)法。