[摘要]幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪單獨(dú)入罪以來(lái)，學(xué)界關(guān)于該罪的理論定位有不同觀點(diǎn)。幫助犯正犯化的理論觀點(diǎn)，基于傳統(tǒng)共同犯罪理論展開(kāi)研究，關(guān)注到獨(dú)立的罪名設(shè)置和獨(dú)立法定刑設(shè)置，不僅符合立法結(jié)構(gòu)，也更有利于立法目的實(shí)現(xiàn)。基于這種理論，只有準(zhǔn)確理解本罪的法律內(nèi)涵和把握如何認(rèn)定“主觀明知”和“犯罪”，才能有效區(qū)分本罪與詐騙罪共犯、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，實(shí)現(xiàn)全方位打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的效果。

[關(guān)鍵詞]幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；幫助行為正犯化；幫助犯；主觀明知

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的理論基礎(chǔ)

探討本罪的入罪效果，必須在分析入罪的理論基礎(chǔ)上展開(kāi)。對(duì)本罪的理論定位，張明楷教授認(rèn)為《刑法》分則通過(guò)立法對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯規(guī)定了單獨(dú)的法定刑，不再適用《刑法》總則共同犯罪中關(guān)于幫助犯（從犯）的刑事處罰規(guī)定，入罪理論基礎(chǔ)并非幫助犯轉(zhuǎn)化為正犯，而是幫助犯的量刑規(guī)則變化。[1]劉艷紅認(rèn)為本罪理論基礎(chǔ)為幫助行為的正犯化。[2]皮勇認(rèn)為本罪是一種具有“積量構(gòu)罪”構(gòu)造的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，具有獨(dú)立性。[3]江溯認(rèn)為本罪屬于共犯與非共犯的幫助行為共存的兜底罪名。[4]

本文支持幫助犯正犯化的理論觀點(diǎn)。所謂幫助犯正犯化，指《刑法》分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)置獨(dú)立的法定刑。本觀點(diǎn)是基于傳統(tǒng)共同犯罪理論展開(kāi)研究，其關(guān)注到獨(dú)立的罪名設(shè)置和獨(dú)立法定刑設(shè)置，更契合立法目的。首先，從立法結(jié)構(gòu)上分析，先有幫助行為的單獨(dú)入罪，后才能設(shè)定單獨(dú)的法定刑。其次，其定位依舊是建立在傳統(tǒng)共同犯罪理論基礎(chǔ)上，共同犯罪的規(guī)定在此處依舊適用；沒(méi)有正犯的犯罪行為的存在，幫助行為就不具備可罰性，因此本罪仍舊屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯中的幫助犯單獨(dú)定罪。最后，參考協(xié)助賣淫罪、資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪等罪名，其法律內(nèi)涵均包括主觀明知、幫助行為實(shí)施等，且此類罪名早有定論，均是屬于幫助犯的正犯化的理論定位；本罪的立法結(jié)構(gòu)、法律內(nèi)涵等都與資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪一樣，也屬于幫助犯正犯化的理論定位。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的內(nèi)涵理解

討論本罪的適用必須建立在法律內(nèi)涵準(zhǔn)確理解基礎(chǔ)上。因此，準(zhǔn)確識(shí)別和適用本罪名就必須先行討論本罪的法律要素認(rèn)定。實(shí)務(wù)考察中，幫信罪存在爭(zhēng)議最多的是“主觀明知”以及“犯罪”如何認(rèn)定。

（一）“主觀明知”的認(rèn)定

《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第11條總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上明確六種認(rèn)定主觀明知的情形及一個(gè)兜底條款。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)（二）》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)二》）第8條明確規(guī)定認(rèn)定“主觀明知”需要考慮的主客觀因素及一系列認(rèn)定主觀明知的情形。但是本罪中的主觀明知屬于概括性明知還是具體明知，在理論界尚有爭(zhēng)議存在，在實(shí)務(wù)界中各有判例出現(xiàn)。概括性明知觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助犯知道有上游網(wǎng)絡(luò)犯罪的存在，但并不知道具體的犯罪事實(shí)；知道幫助行為會(huì)產(chǎn)生幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪的后果，但并不知道法益損害后果的嚴(yán)重程度及直接因果關(guān)系。具體明知的觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的主觀明知不僅要知道具體的犯罪事實(shí)，也要知道幫助行為與法益損害后果之間的直接因果關(guān)系。先行明確入罪應(yīng)當(dāng)采用概括性明知觀點(diǎn)還是具體明知觀點(diǎn)，才能解決實(shí)務(wù)中同罪不同判的問(wèn)題？本文認(rèn)為此處的主觀明知應(yīng)認(rèn)定為概括性明知。

依照概括性明知觀點(diǎn)，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是明知行為產(chǎn)生幫助犯罪的效果且明知行為與法益損害后果之間有直接因果關(guān)系。偵查機(jī)關(guān)只需要查清上游有犯罪事實(shí)的存在，幫助人知道有犯罪事實(shí)存在仍舊實(shí)施幫助行為，且?guī)椭袨榕c法益損害后果間有直接因果關(guān)系就達(dá)到入罪的標(biāo)準(zhǔn)。若依照具體明知的觀點(diǎn)，要求知道幫助行為與法益損害后果之間的直接因果關(guān)系及幫助行為對(duì)損害后果的影響程度等，會(huì)形成本罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的競(jìng)合，本罪則被架空。從實(shí)務(wù)中適用來(lái)看，證據(jù)要求的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高為犯罪偵查帶來(lái)困擾，背離了立法目的。因此，本罪的主觀明知認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)只需要達(dá)到概括性明知的程度。

（二）“犯罪”的認(rèn)定

《刑法》287條之二第1款規(guī)定：本罪的客觀行為方式表現(xiàn)為為他人網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助。該條中的“犯罪”是做擴(kuò)大解釋還是限縮解釋，從立法之初至今仍存爭(zhēng)議?！督忉尅返?2條第2款及《意見(jiàn)二》第9條出臺(tái)后，擴(kuò)大解釋觀點(diǎn)將“犯罪”擴(kuò)大解釋到刑法分則對(duì)應(yīng)的違法行為，并不必須達(dá)到犯罪程度，且并不要求有證據(jù)證明的犯罪事實(shí)的存在。限縮解釋觀點(diǎn)則認(rèn)為此處的“犯罪”要求必須達(dá)到刑法分則規(guī)定的構(gòu)罪程度，且有查證的犯罪事實(shí)的存在。擴(kuò)大解釋還是限縮解釋的觀點(diǎn)之爭(zhēng)，指向?qū)崉?wù)中的入罪還是出罪之爭(zhēng)，解決好觀點(diǎn)之爭(zhēng)才能解決實(shí)務(wù)界的同罪不同入罪標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。

例如，鄭某伙同四人為牟利，在明知是為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的情況下，將銀行卡銷售給下游網(wǎng)絡(luò)犯罪團(tuán)伙，為其提供支付結(jié)算幫助；但是鄭某等人被抓獲時(shí)，銷售的銀行卡并未實(shí)際使用，下游網(wǎng)絡(luò)犯罪的事實(shí)未有證據(jù)證實(shí)。此時(shí)，依據(jù)擴(kuò)大解釋觀點(diǎn)，本案中的五人行為可認(rèn)定為為“犯罪”提供幫助，依據(jù)《意見(jiàn)二》第9條認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成本罪；但是，本罪的立法理論依據(jù)是幫助犯的正犯化的觀點(diǎn)，該理論仍以共同犯罪為基礎(chǔ)，此處的下游犯罪團(tuán)伙的犯罪事實(shí)不能查證，網(wǎng)絡(luò)犯罪的法益損害后果無(wú)法認(rèn)定，鄭某五人作為幫助犯，無(wú)法認(rèn)定幫助行為與法益損害后果之間的因果關(guān)系，從理論分析的角度而言，鄭某五人以本罪定罪處罰無(wú)理論支撐。因此，在實(shí)務(wù)中，雖然擴(kuò)大解釋的觀點(diǎn)有判例支持，但是從理論上，其理論支持欠缺。

限縮解釋觀點(diǎn)則認(rèn)為此處的“犯罪”要求必須達(dá)到刑法分則規(guī)定的構(gòu)罪程度，且有查證的犯罪事實(shí)的存在，顯然更符合“幫助行為正犯化”的理論定位。以被告人高丹、張嵐幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪一案為例，此案中二人實(shí)施微信賬號(hào)解封服務(wù)，查明被解封賬號(hào)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙12起，造成大量財(cái)產(chǎn)損失，不僅有犯罪事實(shí)，有法益損害后果，且?guī)椭袨榕c損害后果之間有直接因果關(guān)系，限縮解釋的觀點(diǎn)更符合本罪的理論定位。此外，實(shí)務(wù)中采用擴(kuò)大解釋觀點(diǎn)容易造成刑事處罰手段濫用。幫信行為雖然單獨(dú)入罪，但是其理論基礎(chǔ)仍舊是共同犯罪中的主從犯理論；若實(shí)行行為是一般違法行為，其危害性及法益損害的后果達(dá)不到構(gòu)成犯罪的程度，不能單獨(dú)給予刑事處罰，此時(shí)的幫助行為更無(wú)需處以刑事處罰。因此，擴(kuò)大解釋觀點(diǎn)理論上喪失幫助行為單獨(dú)入罪的必要性，實(shí)務(wù)中違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用

理解本罪與他罪的區(qū)別，才能實(shí)現(xiàn)本罪的規(guī)范化適用。其中，本罪與詐騙罪共犯以及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪相似度最高，實(shí)務(wù)中最難以區(qū)分。

（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與詐騙犯共犯的區(qū)分

本罪是網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯單獨(dú)入罪，其與詐騙罪相似度極高，需要從構(gòu)成要件區(qū)分上進(jìn)行探討區(qū)分：

1.犯罪行為方式不同

基于“幫助犯正犯化”的理論定位和“擬制正犯”的立法方法，將特定的三種幫助行為單獨(dú)入罪構(gòu)成本罪，其他幫助行為或者三種行為未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的仍依法認(rèn)定為詐騙犯共犯。本罪中的幫助行為對(duì)于促成犯罪作用是不亞于實(shí)行行為的，而詐騙罪中的幫助行為則是小于實(shí)行行為的。傳統(tǒng)共犯理論下的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中的幫助行為的不法性及定罪量刑都需要以實(shí)行行為為基礎(chǔ)來(lái)判斷，實(shí)行犯不到案則幫助犯難以定罪，實(shí)行犯不量刑則幫助犯難以量刑。而本罪中的幫助行為定罪量刑只需要考慮明知上游網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)的存在且網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)能證明存在以及達(dá)到幫助行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度。

2.法益損害的實(shí)質(zhì)性后果不同

詐騙犯罪犯罪客體為他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，屬于傳統(tǒng)的侵財(cái)犯罪。而本罪損害的法益為抽象概括的社會(huì)公共社會(huì)秩序，特別是“一對(duì)多”的幫助行為不僅侵害網(wǎng)絡(luò)空間的公共管理秩序，還會(huì)蔓延至洗錢等不特定領(lǐng)域的公共管理秩序。因此，在區(qū)分兩罪時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)質(zhì)上造成的損害后果來(lái)考慮定性。另外，幫信罪在三年以下量刑并處罰金，而詐騙罪則在無(wú)期徒刑以下量刑并處罰金，二者量刑幅度上的差異也是對(duì)法益侵害程度的客觀評(píng)價(jià)。

3.兩罪主觀故意的程度不同

幫助人對(duì)實(shí)行人實(shí)施犯罪的主觀明知程度是區(qū)分二罪的關(guān)鍵。如果幫助人對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道，屬于明知但不屬于犯罪通謀，一般以幫信罪定罪，此處明知的認(rèn)定要結(jié)合《意見(jiàn)二》第11條、《解釋》第8條規(guī)定的具體情形來(lái)推定。而如果當(dāng)幫助人對(duì)實(shí)行人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的不僅知道事實(shí)，且二者之間存在事前事中通謀一般定性為詐騙犯罪共犯，事后通謀則通常定性為掩飾、隱瞞犯罪所得或者包庇罪。

（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪區(qū)分

關(guān)于兩罪的區(qū)分，有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪中的幫助行為常見(jiàn)于特定三種，即：技術(shù)支持、廣告推廣和支付結(jié)算，本質(zhì)上仍舊屬于一種非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為，且立法中兩罪的法定刑幅度和犯罪主體均一致，因此網(wǎng)絡(luò)犯罪中出現(xiàn)的三種特定行為應(yīng)當(dāng)定為非信罪。該種觀點(diǎn)之下，出現(xiàn)特定三種行為均定為非信罪，幫信罪在立法上并無(wú)單獨(dú)入罪的必要性。因此，從邏輯思路上來(lái)講，該觀點(diǎn)背離了立法框架和立法目的；從實(shí)際適用效果上來(lái)講，該觀點(diǎn)會(huì)直接造成難以準(zhǔn)確地選擇罪名適用的后果。因此，厘清兩罪的適用規(guī)則，需要從理論上和實(shí)際適用上加以區(qū)分。

1.犯罪行為所處犯罪階段不同

基于“預(yù)備犯正犯化”理論定位，非幫信行為單獨(dú)入罪；基于“幫助犯正犯化”理論定位，幫信行為單獨(dú)入罪。二者單獨(dú)入罪的依據(jù)在于由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的法益侵害性、社會(huì)危害性等呈現(xiàn)倍級(jí)放大，其幫助行為與預(yù)備行為的危害性也呈現(xiàn)了倍級(jí)擴(kuò)大，因此立法對(duì)兩種行為分別單獨(dú)入罪。但究其根本，二罪的理論基礎(chǔ)仍舊是傳統(tǒng)刑法犯罪形態(tài)理論中的預(yù)備犯與幫助犯理論。因此，雖然二罪的犯罪行為外在表現(xiàn)形式出現(xiàn)了重疊，但這并不意味著兩罪之間沒(méi)有區(qū)別，首先要看特定性為行為處于犯罪哪個(gè)階段。

2.幫助對(duì)象不同

分析二罪的具體立法規(guī)定，幫信罪是“明知犯罪”“提供特定三種幫助行為”且情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪，犯罪行為的實(shí)行人是他人，即幫助人是為自己以外的其他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為提供幫助；而非法信息罪的行為人并未明確規(guī)定是為他人還是為本人自己實(shí)施犯罪制造條件。可見(jiàn)，從實(shí)際適用中區(qū)分二者的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)為具體網(wǎng)絡(luò)犯罪中的實(shí)行犯是本人還是他人，若為他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為而提供幫助時(shí)，宜以幫信罪定罪處罰；若為本人實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的，在犯罪之前實(shí)施的特定行為，則宜按照非信罪定罪處罰。

四、結(jié)語(yǔ)

理解幫信罪，就必須先明確本罪幫助犯正犯化的理論定位，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合司法解釋理解本罪的法律內(nèi)涵，才能精準(zhǔn)識(shí)別本罪與他罪，實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的全鏈條打擊。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪[J].政治與法律，2016 （2）：2-16.

[2]劉艷紅.網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判[J].法商研究，2016（3）：18-22.

[3]皮勇.論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2018（10）：126-150+207.

[4]江溯.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的解釋方向[J].中國(guó)刑事法雜志，2020（5）：76-93.

基金項(xiàng)目： 河南警察學(xué)院院級(jí)青年項(xiàng)目，項(xiàng)目名稱：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的規(guī)范化適用（項(xiàng)目編號(hào)：HNJY-2021-QN-12）

作者簡(jiǎn)介：胡月（1987.10-），女，漢族，河南信陽(yáng)人，碩士，助教，研究方向：民商法學(xué)、刑法學(xué)。