李勝利 解明輝

摘要：游戲兼具藝術(shù)性和功能性，綜合考慮開(kāi)發(fā)者的預(yù)設(shè)內(nèi)容和玩家的操作介入，可以將其視為實(shí)用藝術(shù)作品?；谟螒虻慕换バ院吞摂M現(xiàn)實(shí)的最終目標(biāo)，利用計(jì)算機(jī)代碼“控制變量式運(yùn)行”的方法，以游戲的功能性強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)，將游戲分為絕對(duì)自由游戲、相對(duì)自由游戲和不自由游戲。在相對(duì)自由游戲中，根據(jù)游戲功能性的強(qiáng)弱，玩家操作畫(huà)面可能會(huì)構(gòu)成視聽(tīng)作品或演繹作品；在不自由游戲中，玩家的操作畫(huà)面可以獲得著作權(quán)的鄰接權(quán)——表演者權(quán)的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：實(shí)用藝術(shù)作品 視聽(tīng)作品 演繹作品 表演者權(quán)

一、問(wèn)題的提出

據(jù)《2022年中國(guó)游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告》顯示，2022年中國(guó)游戲市場(chǎng)實(shí)際銷售收入2658.84億元；自主研發(fā)游戲國(guó)內(nèi)市場(chǎng)實(shí)際銷售收入2223.77億元；游戲用戶規(guī)模6.64億。①伴隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的興起，游戲行業(yè)飛速發(fā)展，游戲甚至成為許多年輕人生活中的重要組成部分。但是在游戲飛速發(fā)展的過(guò)程中，也出現(xiàn)了許多與游戲相關(guān)的法律問(wèn)題，其中著作權(quán)相關(guān)問(wèn)題較為突出。通過(guò)對(duì)近些年多例游戲著作權(quán)保護(hù)的相關(guān)案例進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中對(duì)游戲相關(guān)的著作權(quán)保護(hù)都是以“操作在游戲開(kāi)發(fā)者預(yù)設(shè)范圍之內(nèi)”為理由，對(duì)游戲開(kāi)發(fā)者給予支持。比如廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司的濫用市場(chǎng)支配地位及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛上訴案中，法院認(rèn)定游戲畫(huà)面都在開(kāi)發(fā)者的預(yù)設(shè)范圍之內(nèi)，游戲玩家的操作沒(méi)有《著作權(quán)法》（若無(wú)特殊標(biāo)注本文所指《著作權(quán)法》皆為《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》2020修正版）上的意義。②然而，在自由度越來(lái)越高的現(xiàn)代游戲中，玩家在游戲中是可能做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的。并且，隨著游戲直播行業(yè)和短視頻行業(yè)的興起，玩家的操作畫(huà)面產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟(jì)效益。這份經(jīng)濟(jì)效益玩家亦有貢獻(xiàn)，如果都被分配給游戲開(kāi)發(fā)者，將大大不利于游戲行業(yè)的健康發(fā)展，亦有失公正。因此，游戲玩家的權(quán)益需要得到重視。游戲玩家操作畫(huà)面的著作權(quán)需要更深入的探究，而不是僅僅以“玩家操作都在游戲開(kāi)發(fā)者預(yù)設(shè)范圍之內(nèi)”忽略玩家權(quán)益。

本文從保護(hù)玩家權(quán)益的角度出發(fā)，為游戲玩家操作畫(huà)面著作權(quán)的保護(hù)提供參考。首先，重新界定游戲的作品類型。若在最基礎(chǔ)的游戲類型的界定上忽略玩家，便會(huì)使玩家的相關(guān)權(quán)利得不到應(yīng)有的保護(hù)；其次，劃分新的游戲類別。隨著游戲行業(yè)的發(fā)展，逐漸出現(xiàn)五花八門的游戲。此時(shí)，沒(méi)有統(tǒng)一的分類，會(huì)導(dǎo)致在對(duì)游戲玩家操作畫(huà)面進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)時(shí)，需要逐案進(jìn)行分析，耗時(shí)長(zhǎng)且難度大。在這兩個(gè)基礎(chǔ)的理論問(wèn)題得到解決之后，再分別討論：在不同類型的游戲中，玩家操作畫(huà)面可以得到何種類別的著作權(quán)保護(hù)。

二、游戲作品類型的重新界定及游戲的功能性分類

（一）游戲作品類型的重新界定

游戲是由代碼及其文檔、角色美術(shù)設(shè)計(jì)、游戲背景故事設(shè)計(jì)、游戲地圖設(shè)計(jì)、游戲背景音樂(lè)等要素構(gòu)成的集合體。從開(kāi)發(fā)者的角度來(lái)講，游戲是一個(gè)融合無(wú)數(shù)開(kāi)發(fā)者心血的、復(fù)雜的智力創(chuàng)作成果。當(dāng)前，國(guó)內(nèi)對(duì)“游戲作為著作權(quán)客體的類型”有著不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)，將游戲整體視為計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)。游戲開(kāi)發(fā)者研發(fā)出一款游戲之后可以依法申請(qǐng)國(guó)家版權(quán)局頒發(fā)的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證，因此，這種觀點(diǎn)認(rèn)為游戲?qū)儆谟?jì)算機(jī)軟件。第二種觀點(diǎn)，將游戲視為匯編作品。有學(xué)者認(rèn)為游戲是由文字、圖片、視頻等各項(xiàng)要素組成的資源庫(kù)，各要素可以分開(kāi)保護(hù)，分別被歸入《著作權(quán)法》中的文字作品、美術(shù)作品、類電作品等，資源庫(kù)整體則屬于這些作品按照一定的形式和組合而成的匯編作品。①第三種觀點(diǎn)，將游戲視為視聽(tīng)作品。越來(lái)越多的游戲擁有電影級(jí)別的畫(huà)質(zhì)、音質(zhì)和動(dòng)人的情節(jié)，令玩家在游戲中享受頂級(jí)的視聽(tīng)盛宴。就這一角度來(lái)說(shuō)，游戲同電影作品相似，都由許多有聲或無(wú)聲的連續(xù)畫(huà)面組成。因此，可以將其認(rèn)定為視聽(tīng)作品。②上述三種觀點(diǎn)都是從游戲開(kāi)發(fā)者的角度出發(fā)的，著重于保護(hù)游戲開(kāi)發(fā)者的利益，卻忽略了游戲的操作者即玩家這一重要的參與者。游戲有一個(gè)重要的特質(zhì)——交互性，游戲通過(guò)與玩家的交互而與社會(huì)大眾接軌，因與玩家的交互而盈利，因玩家的操作而被展現(xiàn)。當(dāng)前對(duì)游戲作品類型界定的幾種觀點(diǎn)，都首先認(rèn)為玩家的操作并不能超出游戲開(kāi)發(fā)者預(yù)設(shè)的范圍，在界定游戲作品類型時(shí)，忽略了游戲的交互性，否定了玩家在游戲中可能做出獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的可能。然而，現(xiàn)代游戲常以“終極自由”為追求，將建立起另一個(gè)與現(xiàn)實(shí)世界相接軌的世界（或稱虛擬現(xiàn)實(shí)）為最終目標(biāo)，并且正在朝其目標(biāo)迅速前進(jìn)。隨著游戲自身技術(shù)的發(fā)展，在自由度越來(lái)越高的游戲中，開(kāi)發(fā)者的設(shè)計(jì)更多被視為一種器具，玩家在游戲中占據(jù)主導(dǎo)地位。比如《我的世界》這款沙盒類游戲，玩法即是玩家通過(guò)游戲工具創(chuàng)造出各種獨(dú)特的事物。這種現(xiàn)實(shí)情況下，僅從開(kāi)發(fā)者角度界定游戲的作品類型過(guò)于片面，并且立足于“玩家操作完全在開(kāi)發(fā)者的預(yù)設(shè)范圍之內(nèi)”這個(gè)基點(diǎn)來(lái)界定游戲作品類型，忽略了游戲不僅是游戲開(kāi)發(fā)者的智力創(chuàng)作成果，同時(shí)也是玩家的操作平臺(tái)這一重要因素。因此，筆者認(rèn)為，界定游戲作品類型不能單單考慮游戲開(kāi)發(fā)者，對(duì)于游戲開(kāi)發(fā)完成之后的玩家的介入，也不能忽視。否則，基于“玩家操作完全在開(kāi)發(fā)者的預(yù)設(shè)范圍之內(nèi)”的觀點(diǎn)，玩家在游戲中根本不存在創(chuàng)作出作品的可能。但在現(xiàn)實(shí)情境下，卻不乏游戲玩家對(duì)游戲做出的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)——以游戲?yàn)榛A(chǔ)，創(chuàng)作出獨(dú)立作品的案例層出不窮，這就導(dǎo)致了理論與現(xiàn)實(shí)的沖突。因此，需要綜合開(kāi)發(fā)者與玩家兩個(gè)角度，來(lái)重新界定游戲的作品類型。

考慮到游戲既是開(kāi)發(fā)者的智力創(chuàng)作成果又是玩家操作平臺(tái)這一重要特質(zhì)，可以將游戲視為實(shí)用藝術(shù)作品。實(shí)用藝術(shù)作品概念出現(xiàn)在我國(guó)加入《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》之后，對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)分別曾在《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（2001修正）和《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（2010修正）中有所體現(xiàn)。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心原主任鄭成思是新中國(guó)版權(quán)理論的重要開(kāi)拓者及改革開(kāi)放后版權(quán)制度建設(shè)的主要奠基人之一，他在編撰的著作中亦表示應(yīng)保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品。③根據(jù)相關(guān)法律文件中實(shí)用藝術(shù)作品概念的界定，加之與游戲的特質(zhì)對(duì)比分析可得，游戲與實(shí)用藝術(shù)作品在兩個(gè)重要方面存在相似之處。第一，實(shí)用藝術(shù)作品具有“二象性”，④即藝術(shù)性與功能性（或稱器具性），游戲具備相同的性質(zhì)。從開(kāi)發(fā)者的角度來(lái)看，游戲作為文字作品、美術(shù)作品、類電作品的集合，符合實(shí)用藝術(shù)作品對(duì)藝術(shù)性的要求。從玩家的角度來(lái)看，將游戲的娛樂(lè)、教育、設(shè)計(jì)、提供基礎(chǔ)元素進(jìn)行創(chuàng)作等功能視為實(shí)用藝術(shù)作品的功能性亦十分合理。于此看來(lái)，游戲可以被視為實(shí)用藝術(shù)作品。第二，實(shí)用藝術(shù)作品的一個(gè)重要特征就是要求藝術(shù)性和功能性在觀念上可以做出區(qū)分。游戲的藝術(shù)性是通過(guò)游戲畫(huà)面、游戲音樂(lè)、游戲背景故事等作為一個(gè)整體呈現(xiàn)出來(lái)的，可以被人們直觀地看到、了解到。游戲的功能性則體現(xiàn)在開(kāi)發(fā)者為玩家所預(yù)留的或大或小的操作空間上。玩家通過(guò)對(duì)游戲的操作可以獲得娛樂(lè)自己、獲取知識(shí)、創(chuàng)作獨(dú)特的事物等效益。這二者在觀念上是分離的。因此，游戲可以被視為實(shí)用藝術(shù)作品。在游戲被視為實(shí)用藝術(shù)作品時(shí)，游戲玩家的利益也將有基礎(chǔ)在游戲相關(guān)的著作權(quán)保護(hù)中得到重視。

（二）游戲的功能性分類

日常生活中對(duì)游戲的分類一般是按其展現(xiàn)內(nèi)容來(lái)分，包括：RPG（角色扮演游戲）、ACT（動(dòng)作游戲）、AVG（冒險(xiǎn)游戲）、SLG（策略游戲）等十幾種類別。依據(jù)這種游戲分類，在相同類別的游戲中發(fā)生與著作權(quán)有關(guān)的案件時(shí)，仍然需要對(duì)其重新進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性等方面的分析。因此，為了可以起到“解決一件案子就可以為其他案子提供模板”的效果，本文提出“以其功能性強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)游戲進(jìn)行重新分類”的觀點(diǎn)。這樣，在玩家操作游戲畫(huà)面出現(xiàn)著作權(quán)問(wèn)題時(shí)，可以在同類游戲中進(jìn)行相同路徑的分析。

游戲的新分類，是基于對(duì)游戲作品類型的重新界定而建構(gòu)的。當(dāng)人們將游戲視為實(shí)用藝術(shù)作品時(shí)，其功能性強(qiáng)弱代表了游戲?yàn)橥婕翌A(yù)留的操作空間的大小，游戲中的操作空間又叫游戲中的“自由度”?？梢砸杂螒蚬δ苄缘膹?qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)，將游戲分為絕對(duì)自由游戲、相對(duì)自由游戲和不自由游戲。這個(gè)分類的判斷并非主觀的，而是依據(jù)游戲界面和游戲的代碼本身來(lái)界定的，此處采用的是一種利用游戲代碼進(jìn)行“控制變量式運(yùn)行”的方法。具體操作是，當(dāng)我們面對(duì)一款游戲時(shí)，首先排除掉游戲操作代碼之外的一切代碼，僅面對(duì)游戲操作程序本身。此時(shí)運(yùn)行這些代碼，如果依然可以任意運(yùn)行操作，展示出相應(yīng)游戲界面，那就說(shuō)明游戲存在一定的自由度，游戲開(kāi)發(fā)者給玩家留下了操作的空間，是相對(duì)自由的游戲。反之，如果剩下的代碼失去了關(guān)聯(lián)，代碼不能運(yùn)行下去或者依然只能按照存在關(guān)聯(lián)代碼時(shí)的少數(shù)設(shè)定路徑運(yùn)行，那么玩家的操作就不能干預(yù)游戲的運(yùn)行，游戲不存在自由度。通俗地講，就是開(kāi)發(fā)者已經(jīng)通過(guò)操作程序之外的代碼將操作程序代碼限住了，操作只能按照預(yù)設(shè)進(jìn)行下去。比較典型的就是劇情觸發(fā)型游戲，玩家的操作只能決定觸發(fā)下一步或者不觸發(fā)下一步，也就是說(shuō)，只有不停地觸發(fā)下一步，才有機(jī)會(huì)觸發(fā)游戲結(jié)局。這就是典型的不自由游戲。而絕對(duì)自由游戲要求游戲不再拘泥于虛擬空間，而是與現(xiàn)實(shí)接軌，實(shí)現(xiàn)游戲中的自由即可被視為對(duì)現(xiàn)實(shí)的某種剝離，這種情形當(dāng)前只處于概念階段，本文不再進(jìn)行討論。

三、游戲玩家操作畫(huà)面的可版權(quán)性

在考慮玩家介入游戲因素后，對(duì)游戲作品類型和游戲分類進(jìn)行重新探討，使游戲玩家操作畫(huà)面的著作權(quán)保護(hù)的相關(guān)基礎(chǔ)理論得到一定程度的補(bǔ)足。那么游戲玩家操作畫(huà)面是否可能成為《著作權(quán)法》保護(hù)的作品？根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》中對(duì)作品屬性的要求，需要對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性做進(jìn)一步研究。

（一）游戲玩家操作畫(huà)面的獨(dú)創(chuàng)性

游戲玩家在進(jìn)行游戲操作時(shí)是否融入了獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，是游戲玩家操作畫(huà)面是否可以成為玩家作品而受到《著作權(quán)法》保護(hù)的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，操作是否包含獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)主要取決于游戲自身是否為玩家留下了創(chuàng)作空間。只有為玩家留下較大的創(chuàng)作空間的游戲，玩家的操作畫(huà)面才可能包含獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)；否則，游戲只留給玩家少數(shù)幾種選擇，游戲玩家的操作畫(huà)面則會(huì)因?yàn)樗休d的個(gè)人思想有限而不能形成獨(dú)創(chuàng)性。在早期的游戲中，開(kāi)發(fā)者受技術(shù)限制，幾乎沒(méi)有預(yù)留創(chuàng)作的空間，導(dǎo)致玩家對(duì)游戲的影響極其有限。但是隨著科技的發(fā)展和游戲產(chǎn)品的升級(jí)，現(xiàn)代許多游戲?yàn)橥婕伊粝铝俗銐虻膭?chuàng)作空間。玩家可以不再拘泥于創(chuàng)作形式，而是可以借助游戲提供的各類素材進(jìn)行美學(xué)觀念、思想感情等方面的表達(dá)。此類玩家在游戲預(yù)留創(chuàng)作空間中做出的承載自身思想、感情的行為，具有較高的獨(dú)創(chuàng)性。由此形成的玩家操作畫(huà)面符合《著作權(quán)法》對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的要求。

（二）游戲玩家操作畫(huà)面的可復(fù)制性

著作權(quán)保護(hù)客體的第二個(gè)要件是“以某種有形形式復(fù)制”。對(duì)于這個(gè)詞組的理解有兩種：第一種，已經(jīng)以有形形式復(fù)制；第二種，可以以有形形式復(fù)制。從《著作權(quán)法》的內(nèi)在價(jià)值來(lái)看，其保護(hù)的是文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)，而非承載其的載體。①載體作為表達(dá)的承載工具，并沒(méi)有特定的要求，只要其能為人所感知到即可，無(wú)論其是永久的還是瞬時(shí)的，是有形的還是無(wú)形的。②因此，已經(jīng)復(fù)制到載體上不應(yīng)成為判定為作品的必要條件。回到游戲玩家操作畫(huà)面，無(wú)論其是在手機(jī)上還是計(jì)算機(jī)上進(jìn)行的操作，無(wú)論其是通過(guò)直播還是制作視頻等方式來(lái)展現(xiàn)，在現(xiàn)代科技手段下都是可以復(fù)制的。因此，可以認(rèn)定游戲玩家操作畫(huà)面符合《著作權(quán)法》對(duì)作品可復(fù)制性的要求。

四、新分類下游戲玩家操作畫(huà)面的著作權(quán)類別及保護(hù)

游戲玩家操作畫(huà)面的可復(fù)制性毋庸置疑，那么其能否成為著作權(quán)客體，需要對(duì)不同類別的游戲中玩家操作的“獨(dú)創(chuàng)性”做更為具體的分析。根據(jù)前面的論述，游戲可以被視為一種實(shí)用藝術(shù)作品，兼具藝術(shù)性與功能性，玩家對(duì)游戲的操作可以被視為對(duì)游戲功能的使用。在功能性強(qiáng)弱不同的游戲中的使用行為所形成的操作畫(huà)面，可能因操作的“獨(dú)創(chuàng)性”不同而受到《著作權(quán)法》不同類別的保護(hù)。

（一）相對(duì)自由游戲中的操作畫(huà)面

在相對(duì)自由的游戲中，玩家操作并不是都在開(kāi)發(fā)者的預(yù)設(shè)范圍之內(nèi)的。開(kāi)發(fā)者給予玩家相當(dāng)高的自由度，為玩家留下了操作空間，玩家可以利用操作空間進(jìn)行獨(dú)特的創(chuàng)作。相對(duì)自由的游戲在功能性上亦有強(qiáng)弱差別，這主要取決于開(kāi)發(fā)者在游戲中是否存在自我表達(dá)。在功能性強(qiáng)的游戲中，開(kāi)發(fā)者只在游戲中提供較為簡(jiǎn)單的基礎(chǔ)游戲素材，玩家利用這些素材進(jìn)行創(chuàng)作，甚至有些游戲玩家可以自己導(dǎo)入新的素材來(lái)進(jìn)行創(chuàng)作。比如《超級(jí)馬力奧制造》這款游戲，開(kāi)發(fā)者僅僅為玩家提供一個(gè)空間和一些基礎(chǔ)材料，玩家可以通過(guò)自我設(shè)計(jì)、自我選擇來(lái)構(gòu)建不同的馬力奧作品。功能性較強(qiáng)的游戲多涉及繪畫(huà)、建筑、建模等領(lǐng)域，玩家通過(guò)開(kāi)發(fā)者提供的素材進(jìn)行個(gè)性創(chuàng)作。此類游戲中玩家操作畫(huà)面具有作品性質(zhì)，開(kāi)發(fā)者貢獻(xiàn)了素材，而玩家生成了最終結(jié)果。①但是，當(dāng)前理論界在操作畫(huà)面屬于視聽(tīng)作品還是演繹作品上存在爭(zhēng)議。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)屬于視聽(tīng)作品。原因在于視聽(tīng)作品的獨(dú)創(chuàng)性程度更高，演繹作品則是在原有作品的基礎(chǔ)上發(fā)揮創(chuàng)造的。不可否認(rèn)，游戲這個(gè)整體，屬于著作權(quán)保護(hù)的范疇。但是，游戲中提供的單獨(dú)的基礎(chǔ)素材并不能被認(rèn)定為作品，因?yàn)樗夭牟](méi)有包含開(kāi)發(fā)者的表達(dá)?？梢灶惐扔?jì)算機(jī)編程來(lái)看，程序員對(duì)利用代碼編寫(xiě)的程序可以享有著作權(quán)，但是并不是對(duì)每個(gè)單獨(dú)代碼都享有著作權(quán)。同理，開(kāi)發(fā)者對(duì)游戲整體享有著作權(quán)，但是對(duì)其中提供的未包含開(kāi)發(fā)者表達(dá)的素材不能享有著作權(quán)，那么玩家利用素材進(jìn)行的創(chuàng)作也不能認(rèn)定為在原作品上進(jìn)行的演繹。在著作權(quán)的歸屬上，開(kāi)發(fā)者在游戲操作畫(huà)面中僅僅是提供“工具”，而玩家利用工具表達(dá)自己的思想，操作畫(huà)面的著作權(quán)完全歸屬于玩家。根據(jù)《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，對(duì)于未取得玩家許可而擅自復(fù)制、發(fā)行、改編、放映玩家操作游戲畫(huà)面的行為，需要負(fù)侵權(quán)責(zé)任，玩家可在法院提起訴訟，要求其停止侵害著作權(quán)行為并獲得相應(yīng)的賠償。

在功能性較弱的游戲中，雖然也可提供各種素材，但是游戲開(kāi)發(fā)者在游戲中也存在自己的表達(dá)，玩家則是在開(kāi)發(fā)者的原表達(dá)之上增加符合獨(dú)創(chuàng)性要求的新表達(dá)，這種新表達(dá)和原作品的表達(dá)相融合，形成新作品。比如沙盒類游戲《我的世界》，游戲中沒(méi)有關(guān)卡和任務(wù)，只是為玩家提供了一個(gè)包括樹(shù)木、草原、溪流、動(dòng)物在內(nèi)的荒島場(chǎng)景，玩家可以在游戲中將開(kāi)發(fā)者提供的原始場(chǎng)景分解為材料（木頭、羽毛等），進(jìn)而自己建造各式各樣的建筑。此類游戲不同于前述功能性較強(qiáng)的游戲，玩家的具有獨(dú)創(chuàng)性的操作畫(huà)面應(yīng)當(dāng)被視為演繹作品。原因如下：首先，開(kāi)發(fā)者在游戲中有自己的表達(dá)。比如游戲地圖的設(shè)計(jì)、材料本身的設(shè)計(jì)、游戲音樂(lè)的設(shè)計(jì)等。將玩家操作畫(huà)面定性為演繹作品還是視聽(tīng)作品的重點(diǎn)即在于開(kāi)發(fā)者在游戲中是否存在自身的表達(dá)。其次，玩家在游戲中可以自由選擇素材和組合方法，可以有無(wú)數(shù)種創(chuàng)作設(shè)計(jì)，在游戲中的表達(dá)幾乎不受限制，具備做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的條件。最后，玩家做出了獨(dú)創(chuàng)的表達(dá)，并通過(guò)游戲表現(xiàn)出來(lái)，最終形成了游戲操作畫(huà)面。美國(guó)法院在Micro Star v.Formgen Inc.一案中，也表達(dá)了對(duì)此類游戲中玩家的操作畫(huà)面屬于演繹作品的支持，并且認(rèn)定版權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于玩家。②此時(shí)，玩家與游戲開(kāi)發(fā)者屬于演繹作者與原作者的關(guān)系，玩家在原作者同意的基礎(chǔ)上可以取得對(duì)游戲操作畫(huà)面的著作權(quán)，并且行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯游戲開(kāi)發(fā)者對(duì)原游戲所享有的著作權(quán)。在第三人使用游戲玩家操作畫(huà)面時(shí)，則需要獲得游戲開(kāi)發(fā)者和玩家的雙重許可，否則將構(gòu)成侵權(quán)，需對(duì)二者負(fù)侵權(quán)責(zé)任。

（二）不自由游戲中的操作畫(huà)面

不自由游戲中主要有競(jìng)技類游戲和劇情展開(kāi)類游戲。劇情展開(kāi)類游戲中，玩家只能做出有限的表達(dá)，這種有限的表達(dá)僅僅是游戲玩家做出符合開(kāi)發(fā)者意愿的操作，并不是自身自由的表達(dá)，這從根本上否定了玩家的創(chuàng)造。這類游戲中，玩家的操作只有少數(shù)的選擇，不同的選擇只會(huì)引起兩個(gè)結(jié)果：1.開(kāi)啟下一段劇情；2.游戲結(jié)束。玩家看似在做出自己的選擇，實(shí)際上則是開(kāi)發(fā)者通過(guò)游戲失敗的代碼不斷否定玩家除開(kāi)啟下一步以外的操作，直到玩家的操作符合開(kāi)發(fā)者的意志。因此，這種游戲?qū)嵸|(zhì)上屬于不自由游戲。在不自由游戲中，由于開(kāi)發(fā)者沒(méi)有為玩家留下創(chuàng)作空間，所以玩家操作畫(huà)面不能被認(rèn)定為視聽(tīng)作品或演繹作品。那此類游戲中的玩家操作是否屬于表演行為，玩家是否可能因此獲得表演者權(quán)？《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》（根據(jù)2013年1月30日《國(guó)務(wù)院關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例〉的決定》第二次修訂）規(guī)定：表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人。上文已經(jīng)對(duì)將游戲視為實(shí)用藝術(shù)作品做了論證，那么玩家操作游戲構(gòu)成表演行為還需要明晰玩家的操作是否是表演行為。對(duì)于表演有如下定義：表演是指自然人通過(guò)姿態(tài)動(dòng)作、聲音表情或者樂(lè)器道具等，對(duì)既有作品進(jìn)行的演繹表達(dá)。①對(duì)于道具，熊文聰認(rèn)為可以延展解釋到被訓(xùn)練后參加表演的動(dòng)物。②如果一個(gè)被訓(xùn)練之后還有可能違背主人意志的動(dòng)物可以視為表演者所利用的道具，那么一個(gè)玩家通過(guò)計(jì)算機(jī)可以實(shí)現(xiàn)絕對(duì)控制的游戲，當(dāng)然也可以被視為玩家手中的表演道具。因此玩家操作游戲的行為，也可以被視為表演行為。玩家在此類游戲中的操作還可以類比木偶戲表演。游戲與木偶戲存在三點(diǎn)相似：木偶和游戲中玩家扮演的角色相似，都完全受操作者控制；空間限制相似，木偶戲局限在幕布這個(gè)空間內(nèi)，而玩家操作的角色則局限在游戲空間內(nèi)；運(yùn)作過(guò)程相似，木偶戲需要操作者按照劇本操作木偶情節(jié)推進(jìn)，游戲則通過(guò)玩家操作推進(jìn)情節(jié)。我國(guó)雖然當(dāng)前沒(méi)有相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定，表演木偶戲可以獲得《著作權(quán)法》上的表演者權(quán)。但是，根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，中國(guó)需要承擔(dān)《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織羅馬公約》（下文簡(jiǎn)稱：《羅馬公約》）的實(shí)體義務(wù)?！读_馬公約》的成員國(guó)法國(guó)在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》中，明文規(guī)定了操作木偶的人為表演者，受法律保護(hù)。因此，在《羅馬公約》的大體系下，進(jìn)行木偶戲表演的人享有表演者權(quán)。中國(guó)雖然不是《羅馬公約》的成員國(guó)，但仍需要承擔(dān)與公約成員國(guó)同樣的實(shí)體義務(wù)，保護(hù)木偶表演者的表演者權(quán)。既然木偶戲表演者在中國(guó)受到表演者權(quán)保護(hù)于法有據(jù)，那么在不自由游戲中操作游戲的畫(huà)面的玩家就應(yīng)當(dāng)如同木偶戲表演者一樣受到表演者權(quán)的保護(hù)。

競(jìng)技相關(guān)游戲的玩家操作畫(huà)面的定性存在很大爭(zhēng)議。在競(jìng)技游戲中，有些高手玩家的操作可以使游戲畫(huà)面精彩紛呈，甚至?xí)幸恍缀跬黄迫梭w反應(yīng)極限的操作，令觀眾驚為天人。不同的技能組合、極致的反應(yīng)速度、默契的團(tuán)隊(duì)配合、精妙的對(duì)抗戰(zhàn)術(shù)，這些都具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，體現(xiàn)著玩家思想的表達(dá)。并且，現(xiàn)代游戲行業(yè)高速發(fā)展，有些游戲提供了非常復(fù)雜的游戲環(huán)境，玩家進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的可能性大增。在這種情況下，玩家操作畫(huà)面為具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，還是一種表演？本文認(rèn)為將其認(rèn)定為作品是不合理的。首先，要認(rèn)識(shí)到表演和作品的關(guān)系，作品的創(chuàng)作是從無(wú)到有，而作品的表演則是通過(guò)表演者的行為使作品的內(nèi)容得以呈現(xiàn)。③ 其次，認(rèn)識(shí)到表演中表演者也可以具有獨(dú)創(chuàng)性表現(xiàn)，否則其表演可能是沒(méi)有價(jià)值的，判定玩家操作畫(huà)面是否屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，還需要判斷其獨(dú)創(chuàng)性是作品中的獨(dú)創(chuàng)還是表演中的獨(dú)創(chuàng)。最后，競(jìng)技游戲確實(shí)很復(fù)雜，其操作看似不受限制，但是其本身屬于不自由游戲，在不自由游戲中，玩家復(fù)雜操作所形成的畫(huà)面實(shí)際上都在游戲開(kāi)發(fā)者所預(yù)設(shè)的范圍之內(nèi)，不存在自身的表達(dá)。綜合考慮以上三個(gè)因素，在此類游戲中玩家的精彩操作，應(yīng)當(dāng)屬于“高明”的表演行為，同樣符合表演者權(quán)的條件。

綜上所述，在不自由游戲中，游戲玩家操作畫(huà)面可以受到表演者權(quán)的保護(hù)。但是，與在相對(duì)自由游戲中取得對(duì)演繹作品的著作權(quán)相同，玩家取得表演者權(quán)同樣需要獲得原著作權(quán)人即游戲開(kāi)發(fā)者的同意。不同的是，第三方復(fù)制、傳播此類游戲玩家操作畫(huà)面時(shí)，僅需要獲得原著作權(quán)人的許可，但是玩家有權(quán)依據(jù)表演者權(quán)保護(hù)自身表演形象不被歪曲，并有獲取報(bào)酬的權(quán)利。

五、結(jié)語(yǔ)

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)水平的不斷提高，人們的精神需求也不斷提高，游戲是當(dāng)代年輕人重要的精神需求之一?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和電子計(jì)算機(jī)、智能手機(jī)的普及構(gòu)成了游戲行業(yè)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。越來(lái)越多的年輕人對(duì)游戲的精神需求，為游戲行業(yè)提供了不斷發(fā)展的動(dòng)力。不難預(yù)見(jiàn)，游戲行業(yè)將有美好的發(fā)展前景，但它的發(fā)展不能僅僅是游戲開(kāi)發(fā)方面的發(fā)展，而是應(yīng)形成一條產(chǎn)業(yè)鏈來(lái)相互促進(jìn)、共同發(fā)展。游戲玩家在其中已經(jīng)不再僅僅扮演消費(fèi)者的角色。在不同的游戲中，對(duì)于玩家的操作畫(huà)面，他們也可能是創(chuàng)作者或表演者，理應(yīng)受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。

基金項(xiàng)目：2021年度安徽高校人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目（安徽大學(xué)經(jīng)濟(jì)法制研究中心）重大項(xiàng)目“數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代競(jìng)爭(zhēng)法的新發(fā)展”（項(xiàng)目編號(hào)：SK2021ZD0001）

作者：

李勝利，安徽大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、副院長(zhǎng)，法學(xué)博士，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)

解明輝，安徽大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)

（責(zé)任編輯：谷儒楠）

Abstract： Considering both the developer's presets and the player's intervention， games are both artistic and functional， and can be considered works of practical art. Based on the interaction of the game and the ultimate goal of virtual reality， the method of computer code "control variable running" is used to classify the game into absolute free game， relatively free game and not free game according to the functional strength of the game. In relatively free games， according to the strength of the game function， the player's operation screen may constitute audio-visual works or deductive works respectively. In non-free games， the player's operation screen can obtain the protection of the adjacent right of copyright -- the performer's right.

Key Words： Practical Art Works， Audiovisual Works， A Deductive Work， The Performer Right