常筱萌 曹偉龍 北京市門頭溝區(qū)醫(yī)院 .北京國際職業(yè)教育學校

一、引言

員工離職，對應著勞動合同的解除或者是終止，這也就意味著勞動關系的破裂。

2011年我國企業(yè)員工平均離職率為8.55%，制造業(yè)平均離職率最高到達23.4%，離職員工中，一半員工在企業(yè)工作不足一年。某網絡招聘平臺于2013年發(fā)布的《離職調研報告》中顯示，在3 055家企業(yè)中，2012年全國員工平均離職率為17.1%。

除企業(yè)單方因素和員工自身因素，近幾年社會經濟不斷發(fā)展，就業(yè)機會增多，工作性質多樣化，行業(yè)收入分配不均，使得人員自身職業(yè)發(fā)展不明確導致了離職率的居高不下。

員工因人事調動、主動提出辭職、解除勞動合同或被用人單位開除、辭退等原因，離開企業(yè)的行為造成了員工的流動。所以，企業(yè)應盡早針對員工離職、流動等行為采取管理措施。

在人力資源管理實踐中，勞動者和用人單位間因離職事務處理得不規(guī)范、不合法而產生了大量的勞動爭議，無論是對于勞動者或是用人單位而言，勞動爭議的發(fā)生，都是會有負面影響的。

企業(yè)在規(guī)范化進行人力資源管理的前提下，應重視離職管理這一環(huán)節(jié)。想要達到和諧的勞動關系，用人單位需要在勞動者自入職至離職過程中規(guī)范人力資源管理行為，勞動者行為合法或企業(yè)行為合法是其權益得到有效法律保護的前提。

作為企業(yè)，如何正確的對待員工離職這一現(xiàn)象，有效處理好員工事宜，減少員工離職的法律風險，避免員工離職所帶來的勞動爭議，或是在爭議時能迅速解決問題，是一名合格的HR所需要具備的基本專業(yè)素養(yǎng)。本文將討論員工離職的分類，解析員工離職過程中所存在的風險，以及企業(yè)的防范。

二、員工離職對于企業(yè)的法律風險

為了建立和諧穩(wěn)定的勞動關系，新勞動法的出臺給予了員工更多的任意解除權和法定解除權來保護勞動者權益。《勞動合同法》對于勞動者幾乎偏心的維護，使得企業(yè)權利在法律面前變得微弱，用工風險大量增加。

“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”這種無條件的辭職行為，給予了我國勞動者更加有利的勞動環(huán)境，但卻讓企業(yè)在管理員工離職事項上承擔了更多的壓力，擔當了更多的勞動風險。

所以在辭退員工時，企業(yè)應正確運用《勞動合同法》所賜予的權利，熟悉勞動法，勞動合同解除程序，避免主觀判斷錯誤引來的勞動爭議。建立合法的規(guī)章制度，制定員工應遵循的勞動紀律，這樣，一方面保障了勞動者依法享有勞動的權利，另一方面也構建了科學的離職管理系統(tǒng)。

(一)企業(yè)行使過失性解除權的法律風險

過失性解除勞動合同是指勞動者在以下的情況下，用人單位無須提前30天通知，可而即刻辭退職工，也無需支付經濟補償金的行為。依據(jù)我國勞動法規(guī)定，過失性解除勞動合同主要有以下情形：在試用期間有證據(jù)證明勞動者不符合用人單位錄用條件的；嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；勞動者有嚴重失職，營私舞弊等行為，對用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的。以欺詐行為使勞動合同無效的。被依法追究刑事責任的。

1.員工違反規(guī)章制度下解除勞動合同的法律風險

員工有違反勞動紀律或規(guī)章制度的行為，只要能夠舉證證實，就可以解除勞動合同。這種觀點是錯誤的，員工違反勞動紀律包括一般違反和嚴重違反?！秳趧雍贤ā返?9條(二)規(guī)定：勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除合同。所以，勞動者“嚴重”違反用人單位的規(guī)章制度是用人單位可以單方解除勞動合同的最主要依據(jù)。所以，在嚴重違反勞動紀律的情況下，用人單位還應列出員工嚴重違紀的相應證據(jù)。

實務中，仲裁庭(法院)裁審要求“規(guī)章制度”制訂程序要合法，內容要合法、合理。勞動者嚴重違反規(guī)章制度的舉證責任也要由用人單位來承擔。但是一般企業(yè)引用“勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度”的這一條款來解除勞動者勞動合同的情形并不同時滿足“規(guī)章制度制訂程序合法、規(guī)章制度內容合法合理或是勞動者嚴重違反”這三個條件,這也就導致了勞動合同解除時存在風險。

2.員工嚴重失職下解除勞動合同的風險

《勞動合同法》第39條(三)規(guī)定： 嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同?；凇皣乐厥殻瑺I私舞弊，給用人單位造成重大損害的”這一條件解除勞動合同的，需要滿足“徇私舞弊”或“嚴重失職”的同時滿足“給用人單位造成重大損失”的條件。并且員工給單位造成損失是否應全額賠償取決于員工的過失程度?；旧希挥袉T工因有意或者重大過錯給單位造成損失的才應當全額賠償。事實管理操作中，有些用人單位為了與勞動者解除勞動合同，夸大該員工對于企業(yè)的損害程度，隨意使用此條款，從而引發(fā)勞動爭議糾紛走上仲裁法庭的道路。

3.對勞動者兼職行為進行處理的法律風險

許多企業(yè)以員工的忠誠度作為人員素質的一項測量標準，所以當確認某員工不僅為在本企業(yè)進行工作并且同時在其他用人單位效力的的情況下，基于員工不忠誠的表現(xiàn)，企業(yè)往往通過一紙解除通知書將員工辭退。《勞動合同法》第39條(四)規(guī)定： 勞動者與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以與其解除勞動合同。員工雖然與其他單位產生了勞動關系，形成了雙重或多重勞動關系，但是直接將其解除并不符合法律規(guī)定，因為并不能認定該員工的這種行為是否給原單位工作任務造成了重大影響，并且企業(yè)有義務提醒、警告該員工這種行為是違背公司規(guī)定的行為。當該員工滿足“對本職工作造成重大影響”或是“用人單位給予警告，但員工拒不改正”時才可解除勞動合同。企業(yè)對于員工不忠誠的表現(xiàn)進行批評或是處罰無可厚非，但是直接將員工解除勞動關系的這一行為不僅對于員工不負責任，同時還會受到法律的制裁。

4.“員工欺詐”企業(yè)解除勞動關系的法律風險

勞動者為了自己的職業(yè)發(fā)展、福利水平或是自我實現(xiàn)的心理，往往在簡歷中，或是面試時向面試官提供虛假的信息，比如假冒的學歷證明、資格證書、身份證件或是工作經驗等。企業(yè)在一般情況下不會進行驗證，這就導致了員工不能勝任本職工作時用人單位與勞動者解除勞動關系的情形。在這種情況下只要企業(yè)保留相關證件證明勞動者是欺騙行為，勞動合同的解除將不具備風險。但一般情況下，企業(yè)雖知曉員工的欺騙行為卻不進行追究，待到員工有其他行為企業(yè)想與之解除勞動關系時，使用“如果勞動合同是在被勞動者脅迫或欺詐或勞動者乘人之危的情況下簽訂的”這一項條例來解除勞動合同，卻得不到法律的支持。

5.員工“被追究刑事責任”解除的風險

勞動者在合同履行期間，如果被追究刑事責任，用人單位可以解除勞動合同。但是實踐中有的用人單位由于對法律的不熟悉，對“刑事責任”的劃分不明確，就導致了把“非刑事責任”認定為“刑事責任”對員工進行勞動合同的解除，這就給企業(yè)帶來了法律風險。

實踐中常常出現(xiàn)用人單位對被勞教、被刑事拘留、被行政拘留以及被人民檢察院作出不予起訴決定的勞動者，適用“被追究刑事責任”條款而與勞動者解除勞動合同的情況，實際上用人單位的這種做法是錯誤的，是沒有法律依據(jù)的。包括逮捕在內的強制措施僅僅是一種強制措施，沒有得到刑事責任機關審判認定。在審判結果最終未決的情況下，用人單位不應對勞動關系進行處理。

(二)企業(yè)行使非過失性解除權的法律風險

1.勞動者患病企業(yè)將其解雇的法律風險

當勞動者患病或負傷時，企業(yè)需要安排他人來接替該勞動者的工作，重新招聘或是安排加班都增加了企業(yè)的成本。對于某些員工可能“遙遙無期”的醫(yī)療期，企業(yè)方會想方設法地與其解除勞動關系，如不能達成協(xié)商性解除，即使是醫(yī)療期滿，也不能單方解除，因為此時企業(yè)及勞動者仍處于勞動合同期內，屬于正常勞動的關系。所以員工在疾病或不屬于工傷范圍受傷的情況下，企業(yè)與其解除勞動合同存在大量法律風險。

2.因勞動者能力不足解除勞動關系的法律風險

勞動合同的解除合同是法定，用人單位和勞動者不能自行約定，否則無效。不能勝任工作的情形分為有約定標準的和沒有約定標準的不能勝任。前一種情況是，在崗位描述、崗位責任書、勞動紀律要求中，用人單位與勞動者就工作的勝任與否達成了明確的約定標準。后一種情況則是，雖然雙方沒有達成明確的約定標準，但勞動者的表現(xiàn)已顯然表現(xiàn)出了不能勝任。許多企業(yè)往往會以不能完成業(yè)績指標或是不能達到考核績效的標準作為不能勝任工作的情形將其解雇，這種方式是不符合法律的。即使勞動者“不能勝任”也不能馬上解除，需要再給勞動者一次機會，即調崗或培訓。如果勞動者再次“不能勝任”的才可以提前30天以書面形式通知其本人或額外支付勞動者一個月工資后企業(yè)才可將其辭退。另外，用人單位不得為解除勞動合同，調整定額標準，使勞動者無法勝任工作。

3.對于客觀情況變化解除勞動關系的法律風險

所謂客觀情況發(fā)生重大變化的情況，是指例如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產轉移等，但是不包括用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的情況。同時，即使發(fā)生了客觀情況的重大變化，用人單位也不得直接單方解除與勞動者的勞動合同。而首先必須與勞動者就變更合同協(xié)商，如雙方能就變更勞動合同協(xié)商一致的，應履行協(xié)商變更的新合同。如雙方不能達成協(xié)商一致的，用人單位必須提前30天通知勞動者，或支付勞動者一個月工資才可與其解除勞動合同。對此，用人單位擁有選擇權。

(三)員工離職時的程序事項辦理風險

在離職管理操作中，無論是企業(yè)解除和終止勞動合同，還是員工解除和終止勞動合同，都要經過一定的離職程序。如果企業(yè)或者員工沒有履行法律規(guī)定的程序，那么這種解除行為可能會面臨無效的審判。在企業(yè)勞動人事管理中，包括員工離職程序在內的各種程序性事項，都在勞動法上有著非常重要的作用。處理員工離職事宜，企業(yè)除了需要熟知勞動法中關于勞動合同的解除和終止勞動合同的法律條文以外，還需要了解和掌握并熟練操作離職程序手續(xù)，預防和避免法律風險的發(fā)生。

不僅明確規(guī)定了員工離職的條件和待遇，《勞動合同法》也對離職辦理過程中的程序事項進行了規(guī)定。即企業(yè)具有辦理員工離職的交接手續(xù)和員工個人檔案管社保轉移以及開具離職證明等義務。在工作交接環(huán)節(jié)，《勞動合同法》規(guī)定了員工應當積極主動的配合人力資源部工作?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，企業(yè)應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內將勞動者檔案及社會保險關系轉移手續(xù)辦理完畢。

2012年6月，某公司招聘了一批北京重點高校的應屆大學生，均出自技術性較強的專業(yè)。張某蘋經過3個月的試用期后，成為了這一公司的正式員工。2012年底，張某蘋決定出國留學一段時間并順利得到兩所學校的offer，他隨即向單位提出辭職。該企業(yè)出于對技術性人才的重視，對于張某蘋的辭職不予批準。最終，在確實無法挽留的情況下，企業(yè)人力資源部明確告知張某蘋人可以走，但檔案不能轉，離職證明也不能開。經過多次溝通，人力資源部都不予以理會。于是張某蘋在向企業(yè)提交辭職信30天后離開了公司。由于辦理出國手續(xù)需要單位提供存檔證明、離職證明和其他相關證明，而人力資源部均不予辦理，導致張某蘋無法在有限期內申請簽證。他一怒之下將企業(yè)吿上了仲裁，要求賠償相應損失。[1]

在這篇實例中，張某蘋享受自己的權利與公司提出解除勞動合同后，曾多次與人力資源部主動溝通，進行離職工作的交接，但該企業(yè)人力資源部無故推諉，所以張某蘋可以免除相關法律責任。因企業(yè)未依法按照規(guī)定向張某蘋出具解除或終止勞動合同等書面證據(jù)，依據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，張某蘋可以向勞動監(jiān)察部門投訴，責令企業(yè)改正。同時，因為企業(yè)未按照離職程序規(guī)定出具相應的書面證明，對于張某蘋出國留學造成的貽誤，企業(yè)應當承擔賠償責任。

員工離職是一個看似簡單卻存在著大量法律風險的過程。企業(yè)人力資源人員應熟讀《勞動合同法》，熟知相關法律規(guī)定，在離職工作的過程中依法操作，避免法律風險帶來的損失賠償。在不違反新勞動法的前提下，員工離職管理包括解除勞動合同的條規(guī)條例策略應當給予調整。提倡企業(yè)實施柔性化管理，平衡企業(yè)和員工的利益，并通過共同利益的格局和和諧共處的方式達成一種良好的勞資關系狀態(tài)。更重要的是企業(yè)應防患于未然，設計良好的薪酬制度、激勵機制和溝通渠道，想方設法留住優(yōu)秀員工，將員工離職的發(fā)生率最小化，從而降低因勞動關系的結束導致企業(yè)面臨的法律風險。