黃曉亮

一、引言

對于被認(rèn)定有罪并被判刑的人，在對其執(zhí)行刑罰或者赦免之后，法律會(huì)限制乃至禁止其從事特定的職業(yè)或者參與某些社會(huì)活動(dòng)。這種限制或禁止既可能有一定的期間，也可能是該受刑人的終身。世界上很多國家或地區(qū)都存在著這樣的立法規(guī)定和法律實(shí)踐。理論上有時(shí)也稱為刑罰的附隨效果。在多數(shù)情況下，對受刑人不論其原判刑罰的輕重和刑期長短，法律一旦做出上述規(guī)定，就予以職業(yè)或社會(huì)活動(dòng)的限制或者禁止。但是，世界上很多國家同時(shí)也規(guī)定了受刑人的復(fù)權(quán)制度，使其在一定期限后恢復(fù)社會(huì)權(quán)利，這樣有利于其回歸社會(huì)，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。而我國在此方面則缺乏明確的規(guī)定，且對重刑犯、輕刑犯不做區(qū)分，一概限制或禁止其權(quán)利，并且在社會(huì)生活中對其還有一些不成文的習(xí)慣性限制或者歧視。這種情形對受刑人尤其是輕刑犯及其親屬造成了不利的影響，制約或者阻礙了他們進(jìn)行正常的社會(huì)活動(dòng)，甚至超出了法律的范圍，形成了不良的社會(huì)后果，與國家推進(jìn)治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求格格不入，不利于社會(huì)的文明進(jìn)步。因而，有必要從國家治理現(xiàn)代化的角度，按照先易后難的思路，考量對輕刑犯前科消滅和復(fù)權(quán)的制度改進(jìn)。①[1]

二、受刑人服刑后的權(quán)利禁限現(xiàn)狀

(一)法定權(quán)利禁限

1. 普遍性權(quán)利禁限

根據(jù)法律規(guī)定，被定罪的人在服刑后不得從事一定的職業(yè)。這樣的法定權(quán)利禁限與犯罪的性質(zhì)及種類沒有關(guān)系。具體可分為以下兩種情形。

一是對犯罪主觀態(tài)度不做區(qū)分，只要被定罪且受過刑事處罰，就一概予以禁止。我國的《公務(wù)員法》《法官法》《檢察官法》《陪審員法》《教師法》《駐外外交人員法》《破產(chǎn)法》《拍賣法》等均做出明確的規(guī)定，因犯罪受過刑事處罰的人員，不得從事上述職業(yè)。

二是區(qū)分犯罪主觀態(tài)度，將過失犯罪的情形排除在外，即因故意犯罪而受過刑事處罰的人員屬于被禁止的對象，但因過失犯罪而受過刑事處罰的人員則可以從事某個(gè)職業(yè)。我國《律師法》《拍賣師法》《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》等法律則規(guī)定，因故意犯罪受過刑事處罰的人員，不得從事這些職業(yè)；而因過失犯罪受過刑事處罰的人員則可以從事這些職業(yè)。但也有法律做了更為細(xì)致的區(qū)分性規(guī)定，將職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的人員也排除在該職業(yè)的執(zhí)業(yè)之外，如《公證員法》的規(guī)定。

2. 專門性權(quán)利禁限

相較于普遍性的權(quán)利禁限，與特定職業(yè)、行業(yè)有關(guān)的法律法規(guī)更關(guān)注和重視其職業(yè)性、行業(yè)性的犯罪經(jīng)歷，即從事該職業(yè)、行業(yè)的人員違反此方面的法律法規(guī)、實(shí)施犯罪、受到刑事處罰，此后不得再次從事該職業(yè)、行業(yè)的活動(dòng)。這樣的權(quán)利禁限具有明顯的針對性和專門性。具體而言，從立法規(guī)定的模式看，專門性權(quán)利禁限既有刑法的一般性規(guī)定，也有法律、行政法規(guī)的專門性規(guī)定。

刑法的一般性規(guī)定是《刑法》第37條之一第1款：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！痹摋l款是《刑法修正案(九)》第1條增設(shè)的。其實(shí)，在此之前，立法者注意到了某種職業(yè)或者身份人員的從業(yè)或者特定社會(huì)活動(dòng)的禁止問題，即《刑法修正案(八)》增設(shè)的刑法第38條第2款、第72條第2款就已規(guī)定了禁止令，法院可以在判決裁定中指明，犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，不得從事特定活動(dòng)，不得進(jìn)入特定區(qū)域、場所，不得接觸特定的人。從這里的規(guī)定看，禁止令能起到職業(yè)限制或者禁止的作用，是一種社會(huì)活動(dòng)權(quán)利的禁限。

行政性法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利禁限則有很強(qiáng)的行業(yè)性特點(diǎn)。如《公司法》第146條規(guī)定，受刑人因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。類似的規(guī)定還有《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《安全生產(chǎn)法》《商業(yè)銀行法》《證券投資基金法》《證券法》《保險(xiǎn)法》《種子法》《交通安全法》等。對于法律、行政法規(guī)規(guī)定的專門性權(quán)利禁限而言，其期限性也比較明顯，即從業(yè)限制有一定的時(shí)間，與前述《刑法》第37條之一第1款有相同之處。但也不排除有終身禁止的規(guī)定。如《食品安全法》第135條規(guī)定，因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，也不得擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員?？梢姡迷殬I(yè)的從業(yè)條件實(shí)施該職業(yè)相關(guān)犯罪，若情節(jié)嚴(yán)重，在服刑后會(huì)面臨終身不得再從事該職業(yè)的后果。

(二)非法定權(quán)利禁限

1. 受刑人勞動(dòng)就業(yè)權(quán)利受限

《刑法》第100條規(guī)定了受刑人的前科報(bào)告義務(wù)，即在入伍、就業(yè)時(shí)，受刑人應(yīng)當(dāng)向有關(guān)單位報(bào)告曾受刑事處罰的個(gè)人經(jīng)歷。盡管對這里的“有關(guān)單位”尚無規(guī)范性文件來闡明，但可以確定的是，其指入伍時(shí)的身份核驗(yàn)部門，或者具體的用人單位。

關(guān)于入伍，受刑人的受刑經(jīng)歷會(huì)讓征兵部門(如縣區(qū)市武裝部等)認(rèn)為其不符合參軍條件。公安部、中央軍委聯(lián)合參謀部、政治工作部曾于2004年聯(lián)合發(fā)布了《征兵政治審查工作規(guī)定》，其中即規(guī)定，曾被刑事處罰的公民不得征集服現(xiàn)役。因而就目前而言，輕刑犯也不能參軍入伍服兵役。

關(guān)于就業(yè)，也會(huì)造成一定的問題，即如實(shí)報(bào)告，用人單位可能不予錄用；不如實(shí)報(bào)告，可能影響勞動(dòng)合同的法律效力。[2]現(xiàn)實(shí)生活中，很多單位，不管是國有單位還是非國有公司企業(yè)，都要求求職者提供無犯罪記錄證明。即便是受過輕刑，公安機(jī)關(guān)也不可能給受刑人出具無犯罪記錄證明，那么，用人單位就可能不會(huì)給求職者面試的機(jī)會(huì)。即便是用人單位開始沒有要求員工報(bào)告受刑經(jīng)歷，但查明或者知曉這種受刑經(jīng)歷后，用人單位也會(huì)解除其勞動(dòng)合同。此時(shí)，用人單位并不會(huì)關(guān)注受刑人的具體罪名和刑期較短情況，更不會(huì)分析判斷受刑人的受刑經(jīng)歷對單位工作有無及有何種影響，反而直接解除勞動(dòng)合同。即便受刑人在當(dāng)?shù)貏趧?dòng)管理部門干預(yù)下繼續(xù)受雇，但用人單位之后也會(huì)想方設(shè)法以其他理由解除其勞動(dòng)合同。

2. 對受刑人及近親屬的政治審查影響

我國對入伍、就業(yè)、入學(xué)、入黨等人員會(huì)進(jìn)行政治審查，即調(diào)查核實(shí)其本人及近親屬的職業(yè)情況、政治面貌和有無犯罪記錄等，從而判斷其是否符合招錄的條件。其實(shí)，長期以來，世界上很多國家和地區(qū)都有類似的制度或者做法。例如，美國高等院校要求申請入學(xué)者提供種族背景和有無犯罪的經(jīng)歷或者記錄，以此作為審查其是否符合入學(xué)的參考條件。相對而言，政治審查機(jī)制在我國現(xiàn)實(shí)生活中適用的范圍極為寬泛，審查的內(nèi)容也很廣泛，涉及被審查人的各個(gè)方面，尤其是政治表現(xiàn)和犯罪記錄情況。

因此，需要引起注意的是，對受刑人而言，其受刑的經(jīng)歷影響了有關(guān)單位對其本人及近親屬的政治審查。前述《征兵政治審查工作規(guī)定》就已提到，本人、家庭主要成員、直接撫養(yǎng)人如有國家安全、黑社會(huì)性質(zhì)組織、邪教組織、民族分裂、暴力恐怖、宗教極端等違法犯罪經(jīng)歷，那么，被審查人就不能被征集服兵役。除了這些明文規(guī)定之外，社會(huì)生活中還存在著諸多不成文、習(xí)慣性的歧視性做法。有關(guān)主管部門或者用人單位可根據(jù)具體情況決定受刑人的服刑經(jīng)歷是否屬于被審查人的政治表現(xiàn)，即受刑人是否會(huì)因服刑經(jīng)歷而被淘汰。若申請人較多，競爭激烈，那么，受刑人的服刑經(jīng)歷就會(huì)變成消極的不利因素，用人單位會(huì)通過將該段經(jīng)歷視為被審查人在政治上表現(xiàn)不佳的情形，從而否決被審查人。目前看，生活實(shí)踐中的一些工種，如網(wǎng)約車司機(jī)、外賣送餐員、快遞員、保安等，也存在著要求求職者提供本人及直系近親屬無犯罪記錄證明的做法，盡管該做法屢受批評，但有些用人單位仍然會(huì)以各種形式來限制乃至排除對輕刑犯及其近親屬的招用。

三、輕刑犯服刑后權(quán)利禁限的價(jià)值追問

對輕刑犯在服刑后的社會(huì)權(quán)利予以一定的限制或者全面的禁止，是立法上基于犯罪預(yù)防的考慮，但是，這種權(quán)利禁限若具有終身的屬性，沒有改變或者消除的可能，則產(chǎn)生權(quán)利禁限背離《刑法》基本價(jià)值與原則的問題。

(一)與罪刑均衡原則內(nèi)涵的沖突

對于刑事案件的被告人，在裁量刑罰時(shí)，刑法上要求罪刑均衡，[3]即根據(jù)《刑法》第5條規(guī)定，按照案件的事實(shí)和情節(jié)，判處的刑罰與被告人的罪行和刑事責(zé)任相適應(yīng)；具體而言，按照《刑法》第61條規(guī)定，要考慮犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會(huì)的危害程度。因而對刑罰種類的選擇和刑罰程度的決定，《刑法》有嚴(yán)格的要求，犯罪人犯多大的罪，《刑法》上就判多重的刑。實(shí)質(zhì)上，對犯罪人判處刑罰，具體表現(xiàn)為限制或者剝奪其一定的權(quán)利，如人身自由、財(cái)產(chǎn)、特定資格乃至生命。從內(nèi)容看，輕刑犯的權(quán)利禁限與刑罰在本質(zhì)上是相同的。既然刑罰的裁量有適正性的要求，那么，服刑后的權(quán)利禁限也應(yīng)當(dāng)有自身適當(dāng)性的問題。

雖然前科報(bào)告義務(wù)由《刑法》第100條規(guī)定，但很難將其界定為一種刑事法上的義務(wù)，受刑人對該義務(wù)的違背，并不帶來刑事法上的制裁后果。即便是《刑法》第37條之一第2款規(guī)定的從業(yè)限制及相關(guān)條文規(guī)定的禁止令，也僅是由法院來裁定，對其的違反并不導(dǎo)致在刑事法上的被罰。因而前科報(bào)告、從業(yè)限制、禁止令其實(shí)是法院出于特殊犯罪預(yù)防而對罪犯決定適用的行政措施。[4]那么，《刑法》規(guī)定的前述幾種行政措施是否符合《憲法》上的比例原則呢？其實(shí)，《憲法》上的比例原則本身源自《行政法》上對行政措施的認(rèn)識和要求。[5]《普魯士行政法》要求政府采取的措施符合比例原則，對公民權(quán)利的限制或者剝奪，應(yīng)當(dāng)與其行為的危害，在程度上保持相等的比例；后來在德國的法律實(shí)踐中，比例原則成為慣例，進(jìn)而被認(rèn)為符合憲法的規(guī)定而成為憲法原則。[6]既然如此，即便是刑法上規(guī)定的行政措施，其立法規(guī)定和司法適用，也必須符合比例原則的要求，對權(quán)利的禁限作為手段應(yīng)當(dāng)與設(shè)置該手段的目的在比例上保持相稱性。對權(quán)利禁限進(jìn)行終身性的設(shè)定，要考慮這種特殊犯罪預(yù)防的必要性和適當(dāng)性。既然犯罪后所判的刑罰尚有種類和程度的限制，那么對于輕刑犯而言，他們在服刑后還要終身受到從業(yè)和其他社會(huì)權(quán)利的禁限，就超出了特殊犯罪預(yù)防的必要性，與罪刑均衡原則之根本意旨——《憲法》上的比例原則很難說是相符的。

(二)對罪責(zé)自負(fù)原則的潛在否定

在現(xiàn)代法治實(shí)踐中，對危害行為的懲治表現(xiàn)為依法追究行為人的法律責(zé)任而不涉及行為人之外的其他人——其他任何人只要未實(shí)施或者參與危害活動(dòng)，都不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任。簡言之，現(xiàn)代法治講求的是罪責(zé)自負(fù)，行為人對自己的行為承擔(dān)刑事等法律責(zé)任。罪責(zé)自負(fù)原則嚴(yán)格限定了國家追究刑事責(zé)任的對象范圍，使得非危害行為人或者對危害行為沒有起到具體作用的人不需要對該行為承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣就能避免無關(guān)的人受到國家力量的制裁。

值得一提的是，行為人對危害行為承擔(dān)刑事責(zé)任，被定罪處罰，對其近親屬會(huì)有一定的影響甚至改變某個(gè)近親屬的人生走向，但這并不違反罪責(zé)自負(fù)原則。因?yàn)樽锓敢簿哂猩鐣?huì)屬性，作為社會(huì)關(guān)系鏈條上的一個(gè)環(huán)節(jié)，其遭受刑事處罰，必然會(huì)對與自己關(guān)系最近的人產(chǎn)生各種不利影響，例如，作為父親的罪犯在監(jiān)獄服刑，不能親自撫養(yǎng)子女，而子女難以從父親處得到親情關(guān)愛和教育引導(dǎo)，沒有考上大學(xué)或者找到好工作，在經(jīng)濟(jì)生活上遇到困難。針對這種情況，國家并非完全置之不理，相反，從救濟(jì)幫扶困難人士的角度看，國家對服刑人員子女的成長、入學(xué)、就業(yè)，也有管理和扶助的責(zé)任。國家在此方面已經(jīng)采取了很多合理和有效的措施。②[7]國家充分貫徹了罪責(zé)自負(fù)原則，讓罪犯承擔(dān)危害社會(huì)所對應(yīng)的法律責(zé)任，而不是任由其波及罪犯的近親屬。

然而在現(xiàn)實(shí)中，輕刑犯在服刑后被禁止或者限制有關(guān)社會(huì)權(quán)利，還是對其近親屬產(chǎn)生了各種不利的影響，甚至成為他們求職、入黨、入伍、提干的障礙因素。有些單位在對輕刑犯近親屬就業(yè)、入黨、入警、入伍等情況審查時(shí)，有比較大的主觀性，隨意設(shè)置各種限制條件，將他們排除在考慮范圍之外。但其近親屬畢竟不是輕刑犯相關(guān)犯罪之特殊預(yù)防的具體對象，有些不合理限制在實(shí)質(zhì)上否定了罪責(zé)自負(fù)原則。

(三)不符合治理現(xiàn)代化的法治原則

對公民——即便其曾經(jīng)犯過罪而服刑——基本權(quán)利的限制，也應(yīng)當(dāng)符合憲法原則的要求，而不能隨意設(shè)置。[8]這種對基本權(quán)利限制合憲性問題的認(rèn)識，雖然實(shí)現(xiàn)了從無到有的進(jìn)步，但其具體落實(shí)，還需要緊密契合黨和國家關(guān)于社會(huì)治理的方針政策。在新時(shí)代的背景下，制度建構(gòu)要逐漸過渡到制度貫徹，協(xié)調(diào)好制度出場與治理在場的關(guān)系，很多情況下應(yīng)當(dāng)著重考慮制度的治理效能問題。[9]黨和國家已經(jīng)開始重視社會(huì)治理的效能問題，倡導(dǎo)國家治理體系和能力的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)變。③[10]

因而對輕刑犯的權(quán)利禁限，從《憲法》角度可以考慮其合理性問題，從社會(huì)治理角度可以考慮其對社會(huì)治理的實(shí)際效能問題。具體而言，對受刑人的社會(huì)權(quán)利禁限，若沒有期限的限制，沒有刑罰輕重的區(qū)分，僅僅為滿足特殊犯罪預(yù)防的目標(biāo)，能否實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的效果，能否實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理體系和治理能力的現(xiàn)代化？實(shí)踐已經(jīng)證明，單純?yōu)榱朔缸锾厥忸A(yù)防而不限制期限、不區(qū)分刑罰輕重對受刑人進(jìn)行權(quán)利禁限，未必能實(shí)現(xiàn)良法善治的實(shí)際效能。因?yàn)檫^長期限乃至終身的權(quán)利限制，反而使輕刑犯及其近親屬陷入極為不利的受歧視狀態(tài)，使他們成為一種特殊的社會(huì)群體，難以有效地參與社會(huì)的競爭并獲取生存發(fā)展的基本資源，長此以往，該群體對國家和社會(huì)便會(huì)產(chǎn)生不支持、不服從的心態(tài)，極易演變成對抗社會(huì)、制造犯罪的社會(huì)不安定因素。而且，對社會(huì)而言，受刑人尤其是輕刑犯，服刑之后在年齡和能力上，仍是社會(huì)上比較中堅(jiān)的力量，限制過嚴(yán)、期限太長的權(quán)利禁限讓本來具有特定技能或者特長的受刑人缺乏發(fā)揮個(gè)人能力的機(jī)會(huì)和平臺，無法為社會(huì)發(fā)展進(jìn)步做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。另外，對輕刑犯權(quán)利的過分禁限，意味著他們無法像正常公民那樣參與正常的社會(huì)治理活動(dòng)，而始終處于被管控對象的角色，不能進(jìn)入自治共建的主角狀態(tài)，無法成為“社會(huì)主義法治的忠實(shí)崇尚者、自覺遵守者、堅(jiān)定捍衛(wèi)者”，這與國家轉(zhuǎn)變治理模式、實(shí)現(xiàn)治理現(xiàn)代化的方向相違背。

四、輕刑犯權(quán)利禁限機(jī)制改進(jìn)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

對受刑人的權(quán)利進(jìn)行禁止或者限制，不區(qū)分犯罪性質(zhì)和類型、不區(qū)分刑罰種類和程度，是否符合犯罪特殊預(yù)防的需要？對此，不能僅僅進(jìn)行抽象思辨分析，還要根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的具體情況，進(jìn)行實(shí)踐性的驗(yàn)證討論。因而對輕刑犯的權(quán)利禁限，在機(jī)制上是否改進(jìn)，應(yīng)當(dāng)以客觀的現(xiàn)實(shí)情況作為基礎(chǔ)，進(jìn)行可行性的研討。

(一)微罪和輕刑的數(shù)量攀升且居高不下

《刑法修正案(八)》在我國刑法分則第二章中增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪，其法定刑為拘役，并處罰金。在當(dāng)時(shí)及此后相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，該罪的法定刑是我國刑法典中最低的。因而有論者將之稱為“微罪”，并強(qiáng)調(diào)了微罪入刑的法治意義，[11]引發(fā)了刑事法界的充分關(guān)注。而醉駕入刑被認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪，這在社會(huì)生活中催生了新的行業(yè)——機(jī)動(dòng)車代駕，而司法實(shí)務(wù)中，因醉駕而被以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰的案件，從2011年8月以來不斷攀升，到2015年即達(dá)到近14萬件，成為當(dāng)年刑事案件中的第二大罪名；2020年后，達(dá)到了近30萬件，成為當(dāng)年刑事案件中的第一大罪名，[12]且至今仍穩(wěn)居第一，及至2021年，全國法院審結(jié)的危險(xiǎn)駕駛罪案件數(shù)量為34.8萬件。在這過程中，新的微罪也逐漸為立法者所增設(shè)，如《刑法修正案(九)》規(guī)定的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、代替考試罪，《刑法修正案(十一)》規(guī)定的冒名頂替罪。在我國刑法典的現(xiàn)行規(guī)定中，微罪已經(jīng)成為比較常見的犯罪種類。

刑法對微罪規(guī)定的法定刑也有輕微的特點(diǎn)，即自由刑為拘役或者管制，財(cái)產(chǎn)刑為并處或者單處罰金。隨著法治建設(shè)的深入，我國近幾年對罪犯判處輕刑的數(shù)量大幅度攀升。從數(shù)據(jù)上看，1999-2019年，檢察機(jī)關(guān)起訴的嚴(yán)重暴力犯罪從16.2萬人降至6萬人，年均下降4.8%, 被判處三年有期徒刑以上刑罰的占比從45.4%降至21.3%。與此同時(shí)，新類型犯罪尤其是輕微罪增多，其中危險(xiǎn)駕駛罪增加最為明顯，擾亂市場秩序犯罪增長了19.4倍，生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪增長了34.6倍，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪增長了56.6倍。這種情形近三年一直如此，并未出現(xiàn)根本變化。例如，僅2021年審結(jié)的危險(xiǎn)駕駛犯罪案件，就占到了全年刑事案件的27.7%。因而有論者認(rèn)為，我國從2013年以來進(jìn)入所謂的輕罪時(shí)代，輕微罪成為社會(huì)治理的關(guān)鍵問題。[13]其中，顯而易見的問題就是犯罪的性質(zhì)不那么惡劣，刑罰的種類和程度不那么嚴(yán)厲，輕刑成為犯罪分子被追究刑事責(zé)任的主要表現(xiàn)形式。但其服刑后的權(quán)利，在機(jī)制上并未出現(xiàn)變化。這種狀況引發(fā)了比較嚴(yán)重的社會(huì)問題，即輕刑犯的刑罰輕、刑期短但對其影響卻具有終身性，甚至對其近親屬也有不利影響，令他們遭受“敵對化的非國民待遇”[14]。

輕刑犯在我國刑事案件中每年都占70%以上。如果進(jìn)行年份累加，即便有累犯和前科犯人，那么，該數(shù)字也是驚人的。這就意味著，我們社會(huì)中有如此數(shù)量驚人的群體遭受了不適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)權(quán)利禁限。這樣的后果會(huì)很嚴(yán)重。一方面，其個(gè)人和近親屬的發(fā)展會(huì)受到嚴(yán)重阻礙；另一方面，社會(huì)也無法從他們那里獲取進(jìn)步的資源和力量。他們一旦成為社會(huì)的對立面，就會(huì)嚴(yán)重影響到國家的法治權(quán)威和社會(huì)的長治久安。對此，曾有論者從犯罪分層的角度，嘗試分析了對輕刑犯、微罪情形給予前科消滅的問題。[15]綜上可知，認(rèn)真地對待輕刑犯的權(quán)利禁限問題，并從機(jī)制上進(jìn)行改進(jìn)，是社會(huì)必須面對的現(xiàn)實(shí)狀況。

(二)老齡化社會(huì)的到來與勞動(dòng)力的短缺

我們須認(rèn)真對待并慎重考慮對輕型犯社會(huì)權(quán)利禁限的弊端，不僅是因?yàn)槠湓谏鐣?huì)中的數(shù)量非常龐大，④還因?yàn)樵撊后w在我國社會(huì)人口結(jié)構(gòu)中的具體地位和勞動(dòng)力特征。

以2021年的具體數(shù)據(jù)為樣本來看，全年有1714942人被定罪判刑，其中，60歲以上的罪犯僅有55915人，不滿18周歲的罪犯有34616人，其他均為18周歲以上60周歲以下的人，占了總數(shù)的94.72%，比2021年廣東省的出生人口(118.31萬人)還要多，占到了2021年全國出生人口的15.3%。若將時(shí)間向前推10年，有犯罪經(jīng)歷的群體人數(shù)為1300萬人左右；將時(shí)間向前推20年，該群體人數(shù)為2500萬人左右。如果從人口增量的角度看，2021年全國人口比2020年僅增加了48萬人，而2021年的判刑人口比增量人口還要多三倍。全國增加的人口數(shù)不如被判刑進(jìn)入監(jiān)獄的人口數(shù)。展望未來幾年，我國每年的增量人口還在降低。在這樣的情況下，未來幾年，每年的判刑人數(shù)都要高于全國人口增量。盡管目前不能確定2021年18-60歲之間的被判刑人的具體文化程度，但從年齡段看得出來，他們是我們社會(huì)的主要?jiǎng)趧?dòng)力。其中不乏社會(huì)的骨干力量，如因醉駕入刑的輕刑犯，不少是社會(huì)上事業(yè)有成、年富力強(qiáng)的勞動(dòng)人口。對于這些犯罪人員，即便單獨(dú)考慮輕刑犯，再加上他們的配偶、子女，那么，自2001年以來，因刑事犯罪受到影響的人數(shù)也接近一億人，占到了我國2021年全國勞動(dòng)力人口(16歲至59歲8.8億余人)的將近八分之一。同時(shí)，我們應(yīng)以動(dòng)態(tài)的思維來看待這個(gè)人數(shù)問題。因?yàn)殡S后幾年，被定罪處罰的人數(shù)(包括輕刑犯)還會(huì)攀升，根據(jù)過去十年的情況，該人數(shù)會(huì)長期保持在每年100萬人以上，而勞動(dòng)力人口卻面臨著老齡化加劇和出生率降低的問題。2021年60歲及以上人口和65歲及以上人口的比重分別比2020年上升了0.2和0.7個(gè)百分點(diǎn)。老齡化程度進(jìn)一步加深，這就會(huì)出現(xiàn)步入老齡、失去勞動(dòng)能力的人口數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過每年被判刑的勞動(dòng)力人口數(shù)量的局面。

因此，在出生率降低、老齡化程度加深的情況下，社會(huì)上就會(huì)出現(xiàn)勞動(dòng)力短缺的問題，而不當(dāng)?shù)妮p刑犯權(quán)利禁限情形可能會(huì)進(jìn)一步加劇該問題。如果延續(xù)當(dāng)前對輕刑犯權(quán)利進(jìn)行禁限的社會(huì)治理模式，那么，隨著時(shí)間推移，可能出現(xiàn)社會(huì)上相當(dāng)數(shù)量的勞動(dòng)力人口無法正常從事絕大多數(shù)的工作，明顯或者隱性的受刑經(jīng)歷成為這些人口的工作從業(yè)障礙，他們被隔離在絕大多數(shù)職業(yè)的門檻之外。如此一來，于社會(huì)而言，就不是簡單的社會(huì)治安問題，而是關(guān)系到社會(huì)自身的存續(xù)和發(fā)展問題。

五、以國家治理現(xiàn)代化為路徑的機(jī)制改進(jìn)

對刑滿釋放人員參與社會(huì)活動(dòng)的權(quán)利，是否限制或者禁止，如何限制或者禁止，是社會(huì)治理的重要內(nèi)容，因而有必要從深入貫徹習(xí)近平法治思想、實(shí)現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化目標(biāo)的角度出發(fā)，對這些問題予以全面考察與深入分析。

(一)對輕刑犯的法治角色定位

刑法具有階級性，我國的社會(huì)主義類型刑法即是如此：不同于剝削階級的刑法，我國的刑法反映工人階級和廣大人民群眾的意志，保衛(wèi)社會(huì)主義的根本制度。因而，盡管其針對的也是各種犯罪，但這些犯罪在性質(zhì)上存在著區(qū)別。對于破壞社會(huì)主義制度和人民民主專政的犯罪，我國《刑法》采取鎮(zhèn)壓和打擊的態(tài)度，因?yàn)閷?shí)施這些犯罪的行為人是社會(huì)主義國家的敵人，而《刑法》的規(guī)定能夠有效打擊這樣的敵人。[3]但是，對其他不針對和不破壞社會(huì)主義制度和人民民主專政、不危害國家安全的犯罪，實(shí)施這些犯罪的人就不能被視為國家的敵人。

關(guān)于對罪犯在政治性質(zhì)上的區(qū)分，黨的十九大報(bào)告做了分析。[16]其關(guān)于國家政治安全的闡述，提到了《刑法》規(guī)定的幾種嚴(yán)重犯罪類型，如滲透顛覆破壞活動(dòng)、暴力恐怖活動(dòng)、民族分裂活動(dòng)、宗教極端活動(dòng)，盡管有些情形不像《刑法〈分則〉》第一章那樣明顯的屬于危害國家安全的犯罪，而是分散在《刑法〈分則〉》相關(guān)章節(jié)，但因其與國家安全相關(guān)聯(lián)，因而屬于為維護(hù)國家安全而應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲打擊的范圍。在此種情形下，刑罰的輕重就不是問題的關(guān)鍵。而針對其他類型的犯罪尤其是輕刑犯的情形，該報(bào)告則明確指出:“加快社會(huì)治安防控體系建設(shè)，依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動(dòng)，保護(hù)人民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)。”所以，不涉及國家安全的犯罪活動(dòng)就不屬于國家鎮(zhèn)壓和打擊的敵對活動(dòng)的范圍，而是屬于人民內(nèi)部矛盾。對此，不僅需要重視《刑法》的作用，同時(shí)還要考慮“加強(qiáng)預(yù)防和化解社會(huì)矛盾機(jī)制建設(shè)”。在這樣的情況下，新的社會(huì)治理體制應(yīng)當(dāng)吸收公眾參與，實(shí)現(xiàn)政府治理和社會(huì)調(diào)節(jié)、居民自治的良性互動(dòng)。就輕刑犯而言，只要犯罪行為不危害國家安全，其身份和角色的定位就不屬于敵對勢力或者力量，其對社會(huì)的危害只是人民內(nèi)部矛盾，對其犯罪行為的處理和未來危害行為的特殊預(yù)防，都應(yīng)按照人民內(nèi)部矛盾的處理原則來應(yīng)對。輕刑犯在服刑后回歸社會(huì)，也是參與社會(huì)治理的公眾的一部分，而非特殊群體。既然如此，就要考慮，對輕刑犯權(quán)利的禁限是否適當(dāng)，是否設(shè)定專門的行業(yè)或者職業(yè)禁限，對該禁限是否設(shè)定一定的期限，以及在何種條件下恢復(fù)其本應(yīng)享有特定的權(quán)利。由此，才能為輕刑犯提供一種回歸正常生活的可能性路徑，即讓輕刑犯在權(quán)利和人格尊嚴(yán)得到尊重的情況下，積極、有效地參與社會(huì)治理活動(dòng)，成為社會(huì)主義法治的參與者和衛(wèi)護(hù)者。

(二)適當(dāng)禁限輕刑犯在服刑后的社會(huì)權(quán)利

從犯罪特殊預(yù)防的角度看，對受刑人，尤其是輕刑犯，有必要在其服刑后限制或者禁止某種社會(huì)權(quán)利，但是，如前所述，這種權(quán)利的禁限應(yīng)當(dāng)符合立法的目的和現(xiàn)實(shí)的需要，⑤[17]遵守《憲法》上的比例原則。因而，有必要改進(jìn)對輕刑犯的權(quán)利禁限機(jī)制。

第一，區(qū)分輕刑犯之主觀罪過心態(tài)。簡單地說，就是將過失的輕刑犯區(qū)分出來。對過失的輕刑犯，看其原來成立犯罪的過失行為是發(fā)生在家庭生活中，還是發(fā)生在業(yè)務(wù)工作中，抑或是發(fā)生在公共場所的社會(huì)活動(dòng)中，進(jìn)而合理地限制其權(quán)利。若與業(yè)務(wù)工作沒有關(guān)系，則不應(yīng)當(dāng)限制其就業(yè)。在經(jīng)過一定的時(shí)間后，如原判刑期的三倍時(shí)間，則可以考慮將其犯罪記錄予以封存，不再要求其在從業(yè)活動(dòng)中報(bào)告其前科情況。而對那些故意的輕刑犯，也是要區(qū)分原來危害行為所發(fā)生的場合和領(lǐng)域，分析其與具體職業(yè)、家庭生活、學(xué)習(xí)活動(dòng)有何關(guān)聯(lián)，從而考慮權(quán)利禁限的必要性和適當(dāng)性。

第二，區(qū)分輕刑犯在原來犯罪活動(dòng)中所利用的條件和實(shí)際的影響。相對而言，故意的輕刑犯尤其有犯罪特殊預(yù)防的必要性，但該必要性應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為適當(dāng)和可行的權(quán)利禁限。當(dāng)然，對于未成年人犯罪，《刑法》已經(jīng)就犯罪記錄封存的問題做出了明確的規(guī)定。對成年輕刑犯的權(quán)利禁限，則應(yīng)當(dāng)考慮輕刑犯在原來實(shí)施危害行為時(shí)所利用的條件，若利用了原來從業(yè)的條件，那么，應(yīng)當(dāng)限制或者禁止其在服刑后繼續(xù)從事原來的職業(yè)；若沒有利用原來的從業(yè)條件，犯罪行為與原來的工作沒有聯(lián)系，如純屬尋釁滋事、打架斗毆等，則不應(yīng)當(dāng)限制或者禁止其從事原來的職業(yè)。同時(shí)，也要考慮輕刑犯在實(shí)施犯罪時(shí)，對社會(huì)具體環(huán)境的影響，若影響了家庭(如虐待罪)，則應(yīng)當(dāng)限制其在原來家庭中的權(quán)利(對家人的扶養(yǎng)權(quán)利和共處同居權(quán)利)；若影響了原來的職業(yè)(如實(shí)施了單位犯罪)，則應(yīng)當(dāng)限制其從事原來職業(yè)的權(quán)利；若影響了社會(huì)公共秩序(如危險(xiǎn)駕駛)，則應(yīng)當(dāng)限制或者禁止其在公共場合從事特定活動(dòng)的權(quán)利(如駕駛機(jī)動(dòng)車)。不過，不管哪種情形，對輕型犯權(quán)利的禁限應(yīng)當(dāng)有時(shí)間限制。對此，可以參考《刑法》關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定，嘗試以服刑結(jié)束后原判刑期三到五倍的時(shí)間作為權(quán)利禁限期間。對確實(shí)需要終身禁止權(quán)利的，也應(yīng)當(dāng)留出復(fù)權(quán)的機(jī)會(huì)。若罪行涉及公共管理領(lǐng)域，由其本人向主管部門提出復(fù)權(quán)申請，主管部門經(jīng)初審后認(rèn)為合格的，可以一并向人民法院提出復(fù)權(quán)申請；若涉及其他近親屬的扶養(yǎng)或者共同生活權(quán)利，則由其向近親屬提出，后者同意的，一并向人民法院提出復(fù)權(quán)申請。人民法院在審理后做出是否復(fù)權(quán)的裁定，該裁定應(yīng)該屬于一經(jīng)做出即生效的裁定。當(dāng)然，在權(quán)利禁限時(shí)間結(jié)束或者復(fù)權(quán)后，原輕刑犯又實(shí)施了犯罪，或者有重大的行政違法活動(dòng)，遭受刑事或者行政制裁，那么，原來的權(quán)利禁限應(yīng)當(dāng)恢復(fù)或者重新起算，復(fù)權(quán)失效。

第三，激活并將赦免予以常態(tài)化。關(guān)于赦免制度，古今中外法律都有規(guī)定，而現(xiàn)實(shí)生活中也都有實(shí)踐。我國近幾年重視赦免在社會(huì)主義法治建設(shè)中的重要意義，多次啟動(dòng)赦免活動(dòng)。但相對而言，我國的赦免也有局限性，即缺乏一定的普遍性，僅對個(gè)別或少數(shù)人群發(fā)揮恢復(fù)社會(huì)權(quán)利的作用。[3]那么，在目前沒有前科消滅制度的情況下，可以考慮，通過赦免的方式消除其犯罪記錄，即對服刑結(jié)束超過十年以上(或者更長一些)時(shí)間的輕刑犯，決定適用大赦，認(rèn)為其服刑結(jié)束后未再實(shí)施犯罪，不需要履行前科報(bào)告義務(wù)，是正常的公民。

(三)近親屬服刑經(jīng)歷的禁止株連機(jī)制

輕刑犯的近親屬因并不涉及犯罪和刑罰，因而其不會(huì)受到刑罰本身的限制，但我國的政治審查或者國外所稱的行政審查除了調(diào)查和了解具體對象的個(gè)人經(jīng)歷情況外，還要了解其家庭背景，而后者存在著可能涉及某個(gè)近親屬服刑的情況。關(guān)于征兵、入警、公務(wù)員錄取的政治審查，有關(guān)規(guī)范性文件明確規(guī)定，若近親屬犯罪，具體對象有涉及，則對該對象不予通過，即后續(xù)不會(huì)招錄。而其他活動(dòng)，如入學(xué)、就業(yè)等，則缺乏規(guī)范性文件的具體規(guī)定。我國的《檔案法》對此也沒有具體的涉及。如前所述，招錄單位本就具有較強(qiáng)的主觀隨意性，在有些情況下，招錄單位可能認(rèn)為具體對象的政治審查不合格；在有些情況下，招錄單位則會(huì)讓具體對象補(bǔ)充其他說明材料，甚至讓其找其他機(jī)關(guān)、部門、單位出具所謂的證明或者政治鑒定。招錄單位可能認(rèn)為具體對象與作為近親屬的輕刑犯處在共同生活的氛圍中，容易受到其不良的影響，存在對其同情、向其靠攏的可能性。

但是，在缺乏必要的材料作為支持的情形下，僅以輕刑犯的服刑經(jīng)歷而懷疑、猜測作為近親屬的具體對象存在著政治思想、工作作風(fēng)、職業(yè)道德或品德修養(yǎng)的問題，并不準(zhǔn)確。而且，這種認(rèn)識也存在著邏輯上的悖論，即若具體對象從未跟作為輕刑犯的近親屬生活相處，或者具體對象是輕刑犯的侵害對象(如虐待罪、遺棄罪、故意傷害罪等)，那么，該具體對象不僅未得到該輕刑犯的必要照護(hù)，反而因其服刑經(jīng)歷而遭受毫無根據(jù)的歧視，難以順利地入學(xué)就業(yè)，這顯然對其嚴(yán)重不公。因此，有必要將輕刑犯的近親屬作為正常公民來看待，不能因輕刑犯的服刑經(jīng)歷而縮減或者否定其近親屬的基本社會(huì)權(quán)利。從社會(huì)治理現(xiàn)代化的角度來看，對此應(yīng)當(dāng)通過法治化的方式來解決。國家有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況，分門別類，對輕刑犯近親屬在接受政治審查或者盡職調(diào)查時(shí)秉持禁止株連原則，在勞動(dòng)就業(yè)、教育入學(xué)等法律法規(guī)中，做出明確的規(guī)定。具體而言：第一，有下列情形之一的，輕刑犯近親屬的社會(huì)權(quán)利不受影響，其服刑經(jīng)歷應(yīng)當(dāng)對近親屬予以封存，任何單位不得將輕刑犯的服刑經(jīng)歷作為審查的內(nèi)容：一是輕刑犯以近親屬為侵害對象的；二是輕刑犯對某近親屬未盡照護(hù)義務(wù)，或者從未與其共同居住生活的。第二，若輕刑犯與近親屬的關(guān)系對國家所確定的特定招錄活動(dòng)、國家安全或者其他重大利益方面不具備不利影響，那么，不得將該輕刑犯的服刑經(jīng)歷作為其近親屬受政治審查的參考因素。至于何為國家安全或者其他重大利益，何為不利影響，應(yīng)當(dāng)由最高司法機(jī)關(guān)通過司法解釋或者其他規(guī)范性文件的方式做出明確規(guī)定。若招錄單位認(rèn)為輕刑犯與近親屬的關(guān)系對前述方面存在著不利影響，須對具體對象以書面形式做出說明，并允許具體對象復(fù)議或者訴訟。

六、結(jié)語

輕刑犯的人數(shù)逐年攀升、居高不下，有論者認(rèn)為，我國已經(jīng)進(jìn)入了輕罪時(shí)代，這對我國的社會(huì)治理提出了新的課題和要求。[13]一方面，需要研究導(dǎo)致輕罪發(fā)生的原因和機(jī)制，加強(qiáng)犯罪的預(yù)防，盡量降低被判輕刑的人數(shù)；另一方面，對已經(jīng)判處輕刑的人，關(guān)于服刑后的權(quán)利禁限問題，應(yīng)當(dāng)立足于國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化路徑，給予合理的考量。在當(dāng)前社會(huì)主義法治背景下，關(guān)于國家治理現(xiàn)代化的論題，不能忽略法治化的內(nèi)容。對此，習(xí)近平有著系統(tǒng)和深入的論述，他指出，全面推進(jìn)依法治國是“完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要方面”；“是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求”；“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，必須堅(jiān)持依法治國，為黨和國家事業(yè)發(fā)展提供根本性、全局性、長期性的制度保障”；“全面推進(jìn)依法治國是一個(gè)系統(tǒng)工程，是國家治理領(lǐng)域一場廣泛而深刻的革命”；“法治體系是國家治理體系的骨干工程”。[18]當(dāng)前的社會(huì)治理必須考慮以合理的渠道和方式讓公眾積極參與，犯罪的預(yù)防作為社會(huì)治理的重要內(nèi)容亦須如此。輕刑犯在服刑后已經(jīng)恢復(fù)公民身份，他們既有權(quán)利也有義務(wù)參與社會(huì)治理。對輕刑犯權(quán)利的禁止或者限制是否合理，會(huì)影響到其參與社會(huì)治理的動(dòng)力和程度，進(jìn)而影響社會(huì)治理的效果。最高司法機(jī)關(guān)可以聯(lián)合國家有關(guān)部門，就輕刑犯在服刑后的權(quán)利禁限問題，以規(guī)范性文件的形式作出明確規(guī)定，適應(yīng)并推動(dòng)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化建設(shè)。

注釋：

① 前科消滅和復(fù)權(quán)存在著不同之處，但都有恢復(fù)權(quán)利的內(nèi)容。

② 2019年，民政部、司法部等十二部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)事實(shí)無人撫養(yǎng)兒童保障工作的意見》，將事實(shí)無人撫養(yǎng)的服刑人員未成年子女納入保障范圍，提出民政部門應(yīng)履行主管部門職責(zé)，公安、司法、醫(yī)療保障等部門和組織應(yīng)加強(qiáng)工作銜接和信息共享。

③ 2019年10月，黨的十九屆四中全會(huì)審議通過《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》。該文件對此做了比較詳細(xì)明確的闡述。

④ 根據(jù)最高人民法院的年度工作報(bào)告，進(jìn)行粗略計(jì)算，從2001年至2021年，有2677萬以上的人被判處刑罰。參見：最高人民法院公報(bào)，http://gongbao.court.gov.cn/,2022-08-17.

⑤ 社會(huì)必要性和目的關(guān)乎刑法的良知。在西方法哲學(xué)中，關(guān)于此方面的論述比較充分。