白文慧

北京德和衡（佛山）律師事務(wù)所，廣東 佛山 528000

仲裁管轄權(quán)不同于訴訟管轄權(quán)，完全基于爭端當(dāng)事方的“合意”，遵從“無合意、無管轄”的原則。管轄權(quán)由于確立及其具體的范圍，是仲裁庭審理與裁決案件的依據(jù)，是案件進入仲裁程序的前提條件。但近年來，國際投資仲裁庭的管轄逐漸出現(xiàn)擴張趨勢，國際局勢的發(fā)展也為仲裁庭管轄權(quán)的擴大提供了途徑，我國應(yīng)警惕這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，審慎應(yīng)對，更好維護國家主權(quán)以及我國投資者的合法利益。

一、國際投資仲裁的屬時管轄權(quán)

屬時管轄權(quán)是指發(fā)生在特定期限內(nèi)的仲裁庭對被指控行為的管轄權(quán)。屬時管轄權(quán)主要看的是該行為的發(fā)生期限，通過行為發(fā)生時間來判斷是否違反條約義務(wù)，是否屬于仲裁庭管轄權(quán)范圍。屬時管轄權(quán)是國際投資仲裁庭的管轄權(quán)維度之一，此外，國際投資仲裁庭的管轄權(quán)還包括屬事管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)，三個維度缺一不可，互相配合且不能被完全割裂，共同形成了國際投資仲裁庭的管轄權(quán)限制［1］。屬事管轄權(quán)指的是仲裁庭可以解決的爭端的事項范圍，具體包括哪些爭端范圍，從多邊國際公約層面上來講不存在統(tǒng)一說法，有的將管轄權(quán)限定于“直接因投資而產(chǎn)生的法律爭端”，有的則根據(jù)投資條約的爭端解決條款進行確定。國際投資仲裁庭的屬人管轄權(quán)是投資者申請仲裁必須具備的主體資格，理解這一概念首先需要厘清投資者的定義和國籍。投資者適格原則上指的是擁有《華盛頓公約》締約國國籍的投資者，并且該投資者不能同時擁有爭端當(dāng)事國的國籍。也就是說，如果爭端當(dāng)事方不符合條約中的投資者定義，那將無權(quán)獲得該條約下的實體法律保護，有關(guān)條款也將無權(quán)援引。

目前，由于國際雙邊投資協(xié)定（BIT）中對于仲裁庭管轄權(quán)有不同規(guī)定，并且其中有些規(guī)定較為模糊，使得國際投資仲裁庭就屬時管轄權(quán)的判定標(biāo)準和裁決出現(xiàn)不一致的情況，導(dǎo)致仲裁庭擁有較大的自由裁量權(quán)，此時，國際投資者將會把東道國拉入到仲裁庭的管轄中，東道國的利益和司法主權(quán)將會受到威脅，國際投資者利用“最惠國待遇”等有利于自身利益的仲裁條款，使得東道國很可能面臨涉訴和敗訴的風(fēng)險。此外，對于同一表述的BIT 文本，在國際投資仲裁中，仲裁庭就屬時管轄權(quán)的審理也大不相同，甚至出現(xiàn)截然相反的裁決。出現(xiàn)這些情況主要是投資條約本身對于時間有關(guān)的效力、實效等條款約定不清晰導(dǎo)致的仲裁庭自由裁量權(quán)的擴張。因此，為避免我國參與國際投資仲裁出現(xiàn)不利于我國的仲裁裁決以及將面臨的不確定性風(fēng)險，有必要對仲裁庭的個案裁決依據(jù)以及釋法說理部分進行詳細解讀和分析，找出出現(xiàn)裁決不一致情況的原因，掌握仲裁庭的裁決規(guī)律。［2］

二、國際投資仲裁庭管轄權(quán)擴張

（一）擴張屬事管轄范圍

仲裁庭擴張解釋了“投資”的概念，將投資等同于資產(chǎn)［3］。一般來說，投資條約中會規(guī)定投資的意義為締約一方投資者在“另一領(lǐng)土內(nèi)”投入的資產(chǎn)，這一規(guī)定本身能夠?qū)χ俨猛サ墓茌牂?quán)起到一定限制作用，但實際情況卻剛好相反?！巴顿Y”作為一個法律概念，應(yīng)與“貿(mào)易”“金融”等其他法律概念作出嚴格的區(qū)分，但根據(jù)仲裁庭的推理，任何經(jīng)濟活動都可能涉及投資，主要還是由于大多數(shù)的投資條約并沒有將“投資”的概念做明確的定義，正是有概念的模糊性，目前看上去投資成為范圍甚廣的一個金融概念。

“最惠國待遇條款”“保護傘條款”也正成為仲裁庭擴張管轄權(quán)的依據(jù)?！澳苹岚浮敝俨猛プ龀鲋С肿罨輫鰲l款擴大適用，裁決打破了條款傳統(tǒng)的適用范圍，但之后的“帕拉瑪案”仲裁庭卻強烈反對這一做法，使得最惠國待遇條款的擴大適用問題成為爭議的焦點。從表面上看，ICSID 仲裁庭面對不同的最惠國待遇條款作出了不同的裁決，導(dǎo)致出現(xiàn)沖突情形；更進一步來看，則是仲裁庭在對最惠國待遇條款的適用范圍進行不同解釋以及擴張適用后的效果［4］。對最惠國待遇條款的利用主要體現(xiàn)在兩個方面，一是規(guī)避仲裁前置條件，二是運用該條款擴張仲裁管轄事項。因此，在對條款進行解釋時，尤其對具體條約中的模糊條款進行解釋時，應(yīng)遵循善意解釋的原則，以平衡國際投資者與東道國間的利益。以“保護傘”條款擴大管轄權(quán)。“保護傘”條款是雙邊投資協(xié)定項下締約國中的一方對另一方投資者作出的承諾條款，“保護傘”條款的基本效力，是指在投資條約中有“保護傘”條款的情形下，將東道國違反投資合同的爭議上升到國際法的高度，再依據(jù)投資條約予以解決。換句話說，就是讓投資者能夠直接借助“保護傘”條款將其與東道國產(chǎn)生的有關(guān)投資合同的爭議提交國際投資仲裁以尋求救濟。這一問題直接決定了投資者與東道國的投資爭端是走國內(nèi)法途徑還是國際法。目前，ICSID 仲裁庭對“保護傘”條款的解釋存在擴張趨勢。如美國與厄瓜多爾BIT 旗下伯靈頓資源公司的“Burlington 訴厄瓜多爾”案，2001 年美國康菲石油公司旗下的伯靈頓資源公司及其合作伙伴法國佩朗科公司（perenco）與厄瓜多爾簽訂了開發(fā)厄瓜多爾亞馬遜地區(qū)特定區(qū)域（第7 和第21 區(qū)塊）的產(chǎn)品分成合同（簡稱“PSCs”），根據(jù)該合同，開采的原油按照PSCs 中規(guī)定的公式在厄瓜多爾及伯靈頓和佩朗科公司之間分配。然而數(shù)年后石油價格大幅上漲，厄瓜多爾于2006 年頒布了“第42 號法令”，規(guī)定對私人石油公司開始征收50%的石油“暴利稅”，2008 年4 月21 日，伯靈頓公司訴至ICSID，指控厄瓜多爾單方面提高國家對石油分成比例的行為違反了PSCs 和美國與厄瓜多爾的投資條約，并對伯靈頓公司的投資構(gòu)成了征收［5］。由于條約沒有明確排除ICSID 仲裁庭管轄權(quán)，那么ICSID 仲裁庭就具有管轄權(quán)。

（二）擴張屬人管轄范圍

與屬事管轄同理，其主要是對“投資者”概念的擴張解釋，如“Saluka 訴捷克案”。Saluka 是英國公司全資控股，在荷蘭注冊成立的一個空殼公司，與荷蘭并無實際上的經(jīng)濟往來活動。但仲裁庭認為Saluka 即使屬于空殼公司，在本質(zhì)上也是荷蘭與捷克BIT 下的投資者，可以援引荷蘭與捷克BIT 對捷克提起的投資仲裁?！癟okios 訴烏克蘭案”中，Tokios 的99%股份由烏克蘭國民擁有，但仲裁庭認為Tokios 是在立陶宛成立的公司，Tokios屬于立陶宛投資者身份，可以援引立陶宛與烏克蘭BIT 提起仲裁。仲裁庭的解釋結(jié)果未超出文義解釋范圍，但解釋結(jié)果是否合理存在一定的疑問。如果將空殼公司也認定為“投資者”身份，那么就允許任何人通過空殼公司進行包裝，來打破投資條約的雙邊互惠性結(jié)構(gòu)，因此，這種擴張解釋是否屬于善意解釋，有待商榷。最后，擴張屬時管轄范圍。以我國與阿根廷BIT 第十條第二款規(guī)定以及其他多數(shù)投資條約來看，都將條約生效前產(chǎn)生的爭議和分歧排除在屬時管轄權(quán)范圍外。但仲裁庭在實踐中，往往通過變換各種解釋的方法來規(guī)避對管轄權(quán)的限制，擴大自身的管轄權(quán)。如Jan de Nul 與埃及之間的合同糾紛，按照仲裁庭的解釋，若投資條約生效前發(fā)生合同爭端則屬于國內(nèi)法爭端，但條約生效后便轉(zhuǎn)化為了條約爭端。

三、我國對仲裁管轄權(quán)擴張的對策

（一）審慎應(yīng)對ICSID 管轄權(quán)

由于我國投資貿(mào)易合作方既有發(fā)達國家又有發(fā)展中國家，可以根據(jù)當(dāng)事人的不同采取不同的方法。例如，在與發(fā)展中國家締結(jié)BIT 時，應(yīng)采取全面統(tǒng)一的態(tài)度。由于發(fā)展中國家政治局勢不穩(wěn)固，經(jīng)濟發(fā)展存在不穩(wěn)定因素，法律制度不太完善，法治建設(shè)程度不高，在接受國外投資者投資時，應(yīng)堅持公平公正立場利用國際投資仲裁管轄權(quán)處理各類問題。在出現(xiàn)某些“特殊情形”時表示，所有的成員國不能夠?qū)τ贗CSID 管轄權(quán)進行隨意拓展。通過一般情形和特殊例外的不同處理方式使得我國可以從容應(yīng)對各類經(jīng)濟糾紛，在選擇解決方案時更加自主。

（二）明確界定“投資”的概念

在中國簽署的各種雙邊投資條約中，都明確把“投資”概念寫入了最惠國待遇條款，對“投資”采取了廣泛定義。但這種定義方式帶來的風(fēng)險也較為明顯，那就是如果產(chǎn)生了投資糾紛，外國投資者便能向國際仲裁庭提出針對主權(quán)國家的訴訟。而后由于BIT 嚴謹規(guī)范了經(jīng)濟活動任何形式和范圍均系投資形式，因此可以將其視為“投資”行為。

（三）限制“保護傘”條款的運用

早期我國締結(jié)的BIT 中對“保護傘”條款進行了限制，但近年來我國簽署的投資條款逐漸消減了這一限制，從側(cè)面擴張了國際投資仲裁庭管轄權(quán)，也會發(fā)生上述所闡述的利用“保護傘”條款進行擴張解釋的情況。因此，為使“保護傘”條款不被惡意利用，真正發(fā)揮應(yīng)有的作用，而不是變成“擺設(shè)”，就應(yīng)該發(fā)現(xiàn)“保護傘”條款的存在價值，通過追蹤該條款的適用頻次和情景，進行一定程度的限制，在引入“保護傘”條款時，將其限制為僅能由主權(quán)國家處理投資糾紛。我國簽署的大部分BIT 都包含了“保護傘”條款和“最惠國待遇”條款，然而，國際投資仲裁庭在裁決的時候卻難以真正做到公平公正，隨意擴展條款的解釋，來規(guī)避條款對管轄權(quán)的限制。因此，在簽署雙邊投資協(xié)議時，應(yīng)直面這一解釋問題，明確不適用最惠國待遇和“保護傘”條款的情形。此外，還可以通過對MFN 處理，發(fā)揮出其最大價值，來限制條款的濫用，為我國進一步明確條款適用范圍提供引導(dǎo)。

（四）適用“岔路口”條款

“岔路口”條款是一種特殊的仲裁前置條件，投資者利用該條款可以尋求當(dāng)?shù)鼐葷?。換句話說，利用“岔路口”條款可以排除國際仲裁的救濟途徑。但這一條款卻沒有發(fā)揮出預(yù)期作用。如今的“岔路口”條款僅適用在“Pantechniki 案例”。為避免“岔路口”條款形同虛設(shè)，國家仲裁庭對“岔路口”條款的解釋應(yīng)具有一定的合理性，使得我國更合理地應(yīng)用“岔路口”條款。但是，在雙邊投資條約的締結(jié)與修訂過程中，應(yīng)盡量規(guī)避條約背后的風(fēng)險，謹防主權(quán)國家的救濟渠道被國外仲裁庭干擾。

四、積極推行“負面清單”

“負面清單”制度在國外發(fā)展的時間較長，在中美雙邊投資條約中發(fā)揮了不可忽視的作用。鑒于目前的發(fā)展趨勢，“負面清單”在限制ICSID的管轄權(quán)措施中發(fā)揮著最直接且最有效的作用。上海自由貿(mào)易試驗區(qū)的探索實踐表明了這一制度的有效性。我國還可以借鑒發(fā)達國家的寶貴經(jīng)驗，進行試點實驗，國外投資者進入我國前經(jīng)過投資環(huán)境的試點，將此作為革新投資管理模式的依據(jù)。這一舉動不僅有利于吸引全球投資者的投資興趣，還將使得禁止作為商品貿(mào)易的物品范圍越來越清晰，有利于朝著互惠互利的方向發(fā)展，符合國際發(fā)展趨勢。

五、結(jié)束語

隨著國際貿(mào)易逐步發(fā)展，國家間的聯(lián)系更為密切，為更好地應(yīng)對國際投資與貿(mào)易風(fēng)險，保證投資仲裁機制的可持續(xù)發(fā)展，國際投資仲裁庭必須在維護國際投資者利益與締約國利益間保持平衡。我國應(yīng)不斷培育國家軟實力，匯集各方面力量，群策群力，使得本土仲裁機構(gòu)在國際投資仲裁領(lǐng)域有所作為，在應(yīng)對投資者與國家爭端糾紛中發(fā)揮獨特優(yōu)勢和重要作用。