劉蒙愛

《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)在第一千零九十一條增設(shè)了第五項(xiàng)“有其他重大過錯(cuò)”的兜底性條款，打破了以往《婚姻法》時(shí)代封閉型的離婚損害賠償范圍，是在離婚率連年攀升、離婚案件錯(cuò)綜復(fù)雜的時(shí)代背景下，對(duì)離婚損害賠償制度進(jìn)行完善補(bǔ)充的重大舉措，有利于解決和保障離婚案件受害一方當(dāng)事人的合理訴求和人身權(quán)益，符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀的內(nèi)涵和要求。但《民法典》實(shí)施時(shí)間不長(zhǎng)，司法解釋未對(duì)第一千零九十一條“有其他重大過錯(cuò)”的情節(jié)予以闡明和細(xì)化，司法實(shí)踐中對(duì)“有其他重大過錯(cuò)”情形的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，這在給予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，可能造成同案不同判的結(jié)果，對(duì)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平正義有負(fù)面影響。

一、“有其他重大過錯(cuò)”的認(rèn)定

《民法典》婚姻家庭編第一千零九十一條明確規(guī)定，“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：(一)重婚的；(二)與他人同居的；(三)實(shí)施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的；(五)有其他重大過錯(cuò)的?！迸c原《婚姻法》相比，本條添加了第五項(xiàng)兜底性規(guī)定，即符合“有其他重大過錯(cuò)”的情形也有權(quán)主張離婚損害賠償，此前，只有符合前4種法定情形的才可以在離婚中提出損害賠償，這樣的修改對(duì)《婚姻法》確立的離婚損害賠償事由范圍進(jìn)行了擴(kuò)張，將對(duì)婚姻關(guān)系中處于不利地位的一方提供更有力的保護(hù)。

“重大過錯(cuò)”是一個(gè)很廣泛的概念，把它放在民事領(lǐng)域加以理解更確切，雖然離婚損害賠償責(zé)任與民事法律中的侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任不同，但對(duì)于《民法典》第一千零九十一條中的重大過錯(cuò)的含義，可以從侵權(quán)責(zé)任中的過錯(cuò)歸責(zé)角度加以理解。

過錯(cuò)是指行為人侵害他人合法權(quán)益時(shí)的一種心理上的主觀表現(xiàn)態(tài)度，通常包括故意和過失兩種類型，有些國(guó)家民法典直接把過錯(cuò)表達(dá)為故意或過失。故意是指行為人積極追求某種不利后果的發(fā)生或?qū)赡馨l(fā)生的不利后果持放任的一種心理態(tài)度，過失是行為人因疏忽沒有預(yù)見不利后果的發(fā)生或預(yù)見到但輕信能夠避免的一種心理狀態(tài)。過錯(cuò)是一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，通常來說，在沒有法律的特別規(guī)定下，行為人有過失就滿足了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，并不要求有故意或者重大過失[1]。相對(duì)于一般過錯(cuò)而言，重大過錯(cuò)則是程度更為嚴(yán)重，損害后果更難挽回的一種過錯(cuò)形式。

對(duì)離婚損害賠償中重大過錯(cuò)行為的判定，不僅要從過錯(cuò)方的主觀心理態(tài)度考量，還要從過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為所造成的實(shí)際后果考量。一般來說，構(gòu)成重大過錯(cuò)要求過錯(cuò)方在主觀上認(rèn)識(shí)到自身的過錯(cuò)行為愧對(duì)配偶，且在客觀上給配偶造成重大物質(zhì)損害或精神痛苦，過錯(cuò)一方當(dāng)事人的不當(dāng)行為與受害一方當(dāng)事人所遭受的痛苦存在因果關(guān)系。

此外，對(duì)于離婚損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，只能由婚姻關(guān)系中的無過錯(cuò)一方在離婚訴訟中提出，也就是說在婚姻存續(xù)期間，必須是夫妻雙方中的一方有過錯(cuò)而另一方無過錯(cuò)，有過錯(cuò)當(dāng)事人的配偶才有權(quán)主張離婚損害賠償，當(dāng)夫妻二人在婚姻關(guān)系內(nèi)皆有過錯(cuò)時(shí)則不能構(gòu)成第一千零九十一條賠償事由中的重大過錯(cuò)[2]。

二、“有其他重大過錯(cuò)”的離婚損害賠償適用現(xiàn)狀

在《婚姻法》時(shí)代，離婚損害賠償制度只適用于有限的4種法定情節(jié)，符合4種法定情節(jié)導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方當(dāng)事人可在離婚訴訟時(shí)一并主張離婚損害賠償，超出法定情節(jié)以外的事由，即使給當(dāng)事人造成巨大的難以彌補(bǔ)的損害，也無法在離婚時(shí)通過離婚損害賠償制度得到救濟(jì)。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人通常以離婚后的損害責(zé)任糾紛的形式提起訴訟，法官依照民事侵權(quán)的認(rèn)定路徑，認(rèn)為符合一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的，以《侵權(quán)責(zé)任法》為裁判基礎(chǔ)，結(jié)合最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》判決過錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任①。這種做法在一定程度上解決了離婚損害賠償無法救濟(jì)的問題，但離婚后的損害責(zé)任糾紛占據(jù)了婚姻家事領(lǐng)域的半壁江山，增加了司法審判工作的壓力，同時(shí)，因雙方當(dāng)事人已于前期辦理了離婚手續(xù)，在離婚之后另行提起侵權(quán)之訴時(shí)存在取證困難的不利局面，在司法實(shí)踐中存在因舉證認(rèn)定存在瑕疵而無法勝訴的情況，受侵害當(dāng)事人無法獲得相應(yīng)補(bǔ)償。

《民法典》立足時(shí)代發(fā)展前沿，積極回應(yīng)社會(huì)需求，在第一千零九十一條離婚損害賠償制度中增加了“有其他重大過錯(cuò)”的兜底性條款，拓寬了損害賠償情形的范疇，填補(bǔ)了立法空白與制度缺陷，有利于保護(hù)受害一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

但《民法典》實(shí)施未久，對(duì)于第一千零九十一條的適用還缺少司法審判經(jīng)驗(yàn)，不明確的“有其他重大過錯(cuò)”的情形，在實(shí)踐中給法官帶來了新的挑戰(zhàn)，究竟哪些情形屬于重大過錯(cuò)目前沒有清晰具體的界定，離婚案件當(dāng)事人無法就此主張對(duì)方存在重大過錯(cuò)情形要求其承擔(dān)賠償責(zé)任，在司法實(shí)踐中仍存在通過民事侵權(quán)的認(rèn)定路徑判決承擔(dān)損害賠償責(zé)任②。這種做法規(guī)避了第一千零九十一條的離婚損害賠償責(zé)任，浪費(fèi)了兜底性條款的立法價(jià)值，因此明確“有其他重大過錯(cuò)的”具體情形十分必要而又緊迫。

三、“有其他重大過錯(cuò)”的具體情形

通過檢索《民法典》實(shí)施以來的司法判決文書，參考專家學(xué)者的理論觀點(diǎn)，結(jié)合《民法典》第一千零九十一條前4款規(guī)定，“有其他重大過錯(cuò)”應(yīng)當(dāng)是與重婚、與他人同居、家暴、虐待遺棄家庭成員情形相當(dāng)?shù)倪`反忠實(shí)、法定、道德義務(wù)以及其他嚴(yán)重?fù)p害配偶權(quán)益的行為③。

(一)“有其他重大過錯(cuò)”——違反忠實(shí)義務(wù)

我國(guó)《民法典》第一千零四十三條明確規(guī)定夫妻有彼此忠心誠(chéng)實(shí)的法定義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)是指在婚姻存續(xù)期間夫妻對(duì)性的忠誠(chéng)與專一，任意一方不得與異性第三者發(fā)生性關(guān)系，這種不當(dāng)性關(guān)系包括一夜情、通奸、嫖娼、重婚等實(shí)質(zhì)性的肉體出軌行為[3]。夫或妻任何一方出軌都是對(duì)婚姻的背叛，都會(huì)給配偶帶來精神上的痛苦，給家庭成員造成不良影響，因此違反忠實(shí)義務(wù)導(dǎo)致婚姻破裂的，過錯(cuò)方應(yīng)當(dāng)對(duì)配偶進(jìn)行賠償。近年來因婚內(nèi)出軌、婚生子女非親生等因素導(dǎo)致婚姻終結(jié)的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于重婚以及虐待遺棄家庭成員，且給配偶及家庭成員造成的物質(zhì)和精神損失價(jià)值巨大，因此上述情節(jié)應(yīng)當(dāng)符合第一千零九十一條“有其他重大過錯(cuò)”的構(gòu)成要件。自《民法典》正式生效以來，已有法院在離婚糾紛判決中明確認(rèn)可婚內(nèi)出軌系第一千零九十一條規(guī)定的重大過錯(cuò)行為，并判定過錯(cuò)方向受害方給付相應(yīng)的損害賠償④。

1.婚內(nèi)出軌

近些年來，在經(jīng)濟(jì)利益與所謂的“開放思想”的推動(dòng)下，“某知名男星妻子劈腿經(jīng)紀(jì)人下屬并轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)”“當(dāng)紅女星夜宿門事件”等出軌與婚外情現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，導(dǎo)致離婚率持續(xù)走高?；閮?nèi)出軌是指在婚姻以外尋找第三者滿足生理或精神需求的情形，雖然這種情況一般不會(huì)對(duì)既存婚姻關(guān)系造成特別大的影響，但違反法定的忠實(shí)義務(wù)，與我國(guó)的傳統(tǒng)文化思想和現(xiàn)代主流價(jià)值理念背道而馳。這種出軌現(xiàn)象近年在農(nóng)村地區(qū)更多一些，妻子留在家中撫養(yǎng)孩子照顧老人，丈夫外出務(wù)工另覓新歡，在外與他人多次發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系，大部分妻子發(fā)現(xiàn)后覺得有損顏面就以離婚草草收?qǐng)?，丈夫的出軌與欺騙給妻子造成巨大的精神痛苦，給家庭造成無法挽回的損失。離婚后妻子的處境更為艱難，在這種情況下妻子應(yīng)當(dāng)向有過錯(cuò)的丈夫請(qǐng)求損害賠償，雖然無法彌補(bǔ)精神和心靈上的創(chuàng)傷，但財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償能起到一定的撫慰作用，能有效改善妻子離異后的窘迫生活，法律應(yīng)當(dāng)將婚內(nèi)出軌視為有重大過錯(cuò)行為，通過法律來保障受害一方的合法權(quán)益，捍衛(wèi)受害者的婚姻尊嚴(yán)。

2.婚生子女非親生

婚生子女是指在婚姻存續(xù)期間妻子生育的子女，顯然子女與母親一定具有血緣關(guān)系，但子女與父親并不一定有血緣關(guān)系[4]。妻子在丈夫不知情的情況下與他人發(fā)生性關(guān)系孕育子嗣，丈夫?qū)⒎怯H生子女當(dāng)作親生子女撫養(yǎng)，在撫養(yǎng)過程中傾注了大量心血與財(cái)力，但親子鑒定表明子女與父親并不具備生物學(xué)上的血緣關(guān)系，這就構(gòu)成了欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系，丈夫可以通過提起婚生子女否認(rèn)的訴訟請(qǐng)求來解除撫養(yǎng)關(guān)系并在離婚訴訟中主張損害賠償。妻子與他人發(fā)生性關(guān)系可能是出于自愿也可能是受強(qiáng)迫所致，但究其主觀心態(tài)，對(duì)于子女的親生父親應(yīng)當(dāng)是明知的，雖然在眾多的案例中，妻子以自身同樣不知情作為抗辯理由意圖推諉自己的責(zé)任，但筆者認(rèn)為，即使妻子未通過親子鑒定求證，但受孕期與他人發(fā)生性關(guān)系應(yīng)當(dāng)有意識(shí)懷疑子女非配偶親生，在這種情況下妻子的欺騙也難辭其咎[5]。妻子違背忠實(shí)義務(wù)，生育丈夫非親生子女且在婚姻關(guān)系中以親生子女的名義與丈夫共同撫養(yǎng)，是在法律與道德層面均應(yīng)嚴(yán)懲與抵制的行為，妻子在主觀上存在重大過錯(cuò)，無過錯(cuò)方有權(quán)在離婚時(shí)要求過錯(cuò)方承擔(dān)過錯(cuò)行為的不利后果，要求過錯(cuò)方給予損害賠償。

(二)“有其他重大過錯(cuò)”——違反法定義務(wù)

根據(jù)《民法典》第一千零四十三條和一千零五十條之規(guī)定，婚后家庭生活事務(wù)中，夫妻應(yīng)互相尊重，互諒互讓，對(duì)于日常生活的重大事件應(yīng)妥善協(xié)商，保護(hù)與照料家庭成員尤其是老人與未成年人，尊重和維護(hù)對(duì)方專屬性人身權(quán)利和婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

1.猥褻家庭成員

家庭成員是家庭關(guān)系的核心，家庭關(guān)系是社會(huì)關(guān)系的重要組成部分，有良好和諧的家庭關(guān)系，社會(huì)才能長(zhǎng)治久安。父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)與養(yǎng)育應(yīng)當(dāng)符合教育規(guī)律，在子女成長(zhǎng)的過程中給予應(yīng)有的愛護(hù)。2018年10月初，一段“父親高鐵疑似猥褻兒童事件”的視頻在網(wǎng)站上流傳，經(jīng)警方調(diào)查，該男子確實(shí)為女童的父親，因其在高鐵上不時(shí)用手掀開女童后背衣服且有撫摸等過度行為，女童有明顯不情愿意圖擺脫的行為，此情況引起其他乘客不適，遂將視頻傳至網(wǎng)上后報(bào)警處理。警方處理意見表明該男子的行為是出于對(duì)子女的寵愛，因此不構(gòu)成猥褻兒童犯罪。但在生活中，生父對(duì)子女以及繼父對(duì)繼子女的猥褻事件時(shí)有發(fā)生，法律賦予的親子與撫養(yǎng)關(guān)系不能成為猥褻兒童罪的免責(zé)牌[6]。監(jiān)護(hù)人故意或過失侵犯幼子女性器官，是法律與道德均禁止的行為，理應(yīng)構(gòu)成“有其他重大過錯(cuò)”情節(jié)，作為受侵犯未成年子女的無過錯(cuò)監(jiān)護(hù)人在離婚時(shí)有權(quán)要求負(fù)有過錯(cuò)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人就其行為承擔(dān)損害賠償，以此彰顯法律對(duì)婦女兒童的關(guān)懷。

2.擅自處分對(duì)方婚前財(cái)產(chǎn)

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)推動(dòng)個(gè)人財(cái)富的積累，男女在締結(jié)婚姻前往往會(huì)選擇在公證處公證個(gè)人名下財(cái)產(chǎn)，以免將個(gè)人財(cái)產(chǎn)與婚后夫妻共同財(cái)產(chǎn)混同引發(fā)矛盾?！睹穹ǖ洹返谝磺Я懔畻l明確規(guī)定，夫妻雙方享有日常家事的代理權(quán)，當(dāng)夫妻中的一方因家庭日常生活需要而未及時(shí)征得對(duì)方許可情況下所實(shí)施的民事法律行為對(duì)雙方均發(fā)生法律效力，夫或妻一方在對(duì)方未知情時(shí)使用其婚前財(cái)產(chǎn)而未動(dòng)用夫妻共同財(cái)產(chǎn)用于家庭日常生活支出，對(duì)方知情后而又明確表示拒絕的，此時(shí)行為人侵犯了對(duì)方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)。筆者認(rèn)為此種情形下夫或妻使用對(duì)方財(cái)產(chǎn)是用于家庭日常生活需要應(yīng)免于苛責(zé)，夫妻雙方可通過進(jìn)一步約定來保護(hù)個(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)。但家事代理權(quán)的權(quán)限只限于家庭日常生活支出，對(duì)于明顯超出家庭生活支出的大額款項(xiàng)，支出方又無法說明支出去向或提供正當(dāng)理由的，則可以認(rèn)為支出方將款項(xiàng)用于個(gè)人消費(fèi)[7]。在這種情況下，如果支出方擅自使用了對(duì)方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)用于個(gè)人消費(fèi)，那么構(gòu)成侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，受損失方有權(quán)要求支出方返還財(cái)產(chǎn)。當(dāng)受損失方以支出方擅自處分配偶婚前財(cái)產(chǎn)訴請(qǐng)離婚時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其符合“有其他重大過錯(cuò)”情形，支持受損失方的訴訟請(qǐng)求。

(三)“有其他重大過錯(cuò)”——違反道德義務(wù)

戀愛自由、婚姻自由的新型婚姻觀代替了父母之命、媒妁之言的傳統(tǒng)包辦式婚姻，特別是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展進(jìn)一步推動(dòng)了婚姻自由，網(wǎng)絡(luò)可以將毫無交集的兩個(gè)人聯(lián)系在一起，跨越民族傳統(tǒng)、跨越文化差異、跨越國(guó)界的婚姻結(jié)合已不再是新鮮事，閃婚、裸婚并不鮮見，男女雙方未經(jīng)充分了解草率地結(jié)合，往往會(huì)在婚后引發(fā)很多矛盾，影響家庭和諧與生活幸福。

1.性取向欺詐

隨著社會(huì)的發(fā)展，人們的性觀念發(fā)生了變化，同性婚姻的合法化在一些國(guó)家得到了認(rèn)可，受傳統(tǒng)思想影響我國(guó)主流文化對(duì)同性婚姻仍不認(rèn)同，因此在我國(guó)同性婚姻以及同性結(jié)合群體處于秘密、隱蔽態(tài)勢(shì)[8]。同性之間以夫妻名義共同居住與生活，雖然他們得不到法律的支持、得不到社會(huì)的接受、甚至得不到家人的理解與祝福，但社會(huì)公眾應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的自由選擇權(quán)與隱私權(quán)，不應(yīng)戴著有色眼鏡去看待同性戀群體。但在同性戀群體中有一部分人在婚前刻意隱瞞自己真實(shí)的性取向，與異性締結(jié)婚姻甚至生兒育女，在婚姻存續(xù)期間仍保持同性性取向，配偶一方在婚后或婚后多年才發(fā)現(xiàn)與其結(jié)婚的丈夫或妻子的性取向?yàn)橥远钱愋?，同性戀者的隱瞞行為構(gòu)成性取向欺詐，嚴(yán)重?fù)p害了配偶的婚姻權(quán)利，有悖人倫與道德，受害方的權(quán)益與正義亟需法律的保護(hù)與伸張。受害一方既無法主張婚姻關(guān)系無效，又無法證明該婚姻關(guān)系屬于可撤銷的范疇，因此只能通過離婚的方式結(jié)束婚姻關(guān)系[9]?！睹穹ǖ洹返谝磺Я憔攀粭l離婚損害賠償事由中規(guī)定的重婚和與他人同居是指與異性之間發(fā)生的關(guān)系，并不包含同性結(jié)合的情況，在此種婚姻關(guān)系中，受害一方的合法權(quán)益難以得到法律保護(hù)，因此應(yīng)將性取向欺詐列為“有其他重大過錯(cuò)”情形，以此保護(hù)與救濟(jì)受害一方的性權(quán)利、婚姻權(quán)及配偶權(quán)。

2.婚前隱瞞疾病但無法撤銷婚姻時(shí)的情況

《民法典》婚姻家庭編的編纂積極貫徹平等自愿、意思自治和婚姻自由的基本原則，在法律條文中取消了婚前體檢的強(qiáng)制要求，“具有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”不再作為禁止結(jié)婚的情形，轉(zhuǎn)而將一方隱瞞疾病的欺騙行為規(guī)定在了可撤銷婚姻情形中。結(jié)婚登記后，一方發(fā)現(xiàn)另一方違反誠(chéng)實(shí)信用原則隱瞞患有重大疾病的事實(shí)，受欺騙一方有權(quán)向人民法院提出撤銷婚姻的請(qǐng)求，該撤銷請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)在自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)提出，撤銷權(quán)屬于除斥期間必須在時(shí)效內(nèi)行使的權(quán)利，超出除斥期間的，撤銷權(quán)喪失，受欺騙一方不能通過撤銷方式來結(jié)束婚姻關(guān)系，只可通過協(xié)議離婚或起訴離婚的方式解除婚姻關(guān)系，在此種婚姻關(guān)系中，因配偶的隱瞞與欺騙行為會(huì)給對(duì)方的婚姻生活帶來不利影響，無過錯(cuò)方可請(qǐng)求損害賠償，因此對(duì)于符合撤銷婚姻但已無法撤銷婚姻只能提起離婚訴訟的無過錯(cuò)方，其有權(quán)主張過錯(cuò)方的行為符合“有其他重大過錯(cuò)”的構(gòu)成要件請(qǐng)求損害賠償。

四、結(jié)語

離婚損害賠償事由“有其他重大過錯(cuò)”兜底性條款的增加，有助于充分地保護(hù)婚姻家庭內(nèi)部受害一方的民事權(quán)利，保障人民生活幸福，促進(jìn)家庭文明建設(shè)，維護(hù)實(shí)質(zhì)正義和實(shí)質(zhì)平等。同時(shí)，離婚損害賠償事由“有其他重大過錯(cuò)”的具體情形還需理論與實(shí)踐的不斷探索與研究，重大過錯(cuò)的認(rèn)定與承擔(dān)責(zé)任的形式還需立法的完善，在人民權(quán)利的保障書——《民法典》實(shí)施的背景下，人格尊嚴(yán)與個(gè)人價(jià)值將得到充分尊重，婦女兒童等弱勢(shì)人群的權(quán)益和正義將得到有效的保障和捍衛(wèi)。

注 釋：

①“吳某韋某1離婚后損害責(zé)任糾紛案”，[廣西壯族自治區(qū)玉林市中級(jí)人民法院(2020)桂09民終447號(hào)]。

②“馬某孫某離婚后損害責(zé)任糾紛案”，[天津市第二中級(jí)人民法院(2022)津02民終1124號(hào)]。

③“黃某1黃某2等離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛案”，[廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2021)粵01民終28858號(hào)]。

④湖北省咸豐縣人民法院發(fā)布5起家事審判典型案例(2017—2021年)之一：“張某與金某離婚糾紛案——因一方‘出軌’導(dǎo)致離婚無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求離婚損害賠償”。