楊 波

（海洋石油工程股份有限公司，天津 300461）

1 工程總承包常見風險類型

1.1 法律風險

1.1.1 法律適用風險

法律是工程總承包合同的基石，無論是國內(nèi)總承包，還是實施“走出去”戰(zhàn)略的國際總承包，對適用法律的一知半解，與一無所知一樣，均能帶來非常沉重的后果。

工程建設中的風險，首當其沖就是合同文本的適用法律，通常工程承包合同中一般均有適用哪一個國家法律的條款，對國內(nèi)工程企業(yè)而言，境內(nèi)工程項目合同基本都是適用中國法，在境外工程項目中，有適用項目所在地法律、英國法律、新加坡等不同地區(qū)法律?？梢哉f，一個合同選擇適用的法律，構(gòu)成了一個合同運行的框架基礎，整個合同從制定到執(zhí)行，均離不開該框架的約束，制約雙方在合同項下權(quán)利義務的履行以及合同發(fā)生爭議時的裁決結(jié)果。因此，我們看一份工程合同，首先需要弄明白合同文本所適用的法律以及由此對投標和項目執(zhí)行帶來的影響。

當然，我們說適用法律，不僅要看合同文本選擇適用什么樣的法律，同時還要注意工程建設項目所在國或地區(qū)的法律是否有強制適用的規(guī)定，相關規(guī)定外延范圍之廣度，涵蓋了一個國家的工程建設法律、勞工保護法律、稅務法律、進出口法律、環(huán)境保護法律等諸多方面，不一而足，每一方面均會對承包商的投標策略、投標報價、項目執(zhí)行帶來或多或少不確定的影響。

1.1.2 合法性風險

合法性問題是項目風險管理的重要組成部分，繞之不開。在項目執(zhí)行過程中，對涉及的合法性風險進行防范非?？简灩こ坛邪髽I(yè)的法律風險管理水平。

1.合同變更。在部分法律規(guī)則下，違反強制性法律規(guī)定的協(xié)議歸于無效，如果對此沒有預期，則會使前期的工作和努力化為泡影。比如根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條規(guī)定“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致”①。合同執(zhí)行過程中雙方往往會由于一些原因?qū)贤瑑r款、質(zhì)量等主要條款進行變更而簽訂變更協(xié)議，則此時存在被認為是“訂立背離合同實質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議”的風險，當雙方發(fā)生爭議時，一方很可能會申請認定變更協(xié)議違反了法律規(guī)定而無效。另外，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十五條規(guī)定“招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，對招標人、中標人可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款”②。所以，招標人、中標人不僅僅面臨著變更協(xié)議無效的風險，同時還面臨著行政處罰的雙重風險。

2.責任免除。工程合同中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的條款“如果一方遭受任何人身傷害或財產(chǎn)損失，該方應對其承擔全部責任，而另一方不承擔任何責任（即使該等人身傷害或財產(chǎn)損失系由另一方的疏忽或違反職責造成），除非該等人身傷害或財產(chǎn)損失系因另一方的重大過失或故意造成”，結(jié)合《民法典》第五百零六條規(guī)定“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身損害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的”③，造成他人人身傷害不承擔責任或者故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失不承擔責任，這兩種免責的條款是無效條款，不具備法律效力，所以，上述條款實質(zhì)違反了法律明文規(guī)定而歸于部分無效。

3.工程分包。EPC 工程項目包括設計、采辦、施工的一攬子“交鑰匙”工程，具有項目周期長、不確定因素多、執(zhí)行風險大的特點，僅憑單一工程公司很難承接全套項目工作，所以總承包承攬工程后囿于自身人力、物力不足等原因通常將部分工作進行分包，也有甚者將應由自身完成的主體或關鍵性工程對外分包。而建設單位將項目委以總包商是基于對總包商資質(zhì)及工程實力的期待，如果總包商將主體或關鍵性工程分包，則建設單位的合理期待落空，法律對此類分包往往也持否定態(tài)度。

關于總包商的工程分包的法律規(guī)定，在中國法下散見于民法典、招投標法等諸多法律，總體原則是禁止總包商將工程轉(zhuǎn)包或違法分包，但限于總包商的企業(yè)規(guī)?；蚬こ谭职呗?，實踐中違法分包的情形難以杜絕，這樣難免因違反法律禁止性規(guī)定而面臨法律的否定性評價。

4.存在爭議的條款。法律風險還有一種情形，就是所約定的條款不違反法律的規(guī)定，但在司法實踐中存在效力上的爭議，比如“背靠背”付款條款（pay when paid），“背靠背”付款條款是指總承包商以獲得業(yè)主支付作為其向分包商支付的前提條件的條款，這樣可以規(guī)避總包商在業(yè)主未支付工程款時的墊資風險。目前，“背靠背”條款的法律性質(zhì)尚未在我國相關法律法規(guī)中得以明確，大部分情況下的“背靠背”條款內(nèi)容依然較為模糊，存在極大的法律風險④。其固有的法律風險也尚未在業(yè)內(nèi)形成較為清晰的認識，各國法律有關“背靠背”的條款效力的規(guī)定也不盡相同。

雖然我國對“背靠背”條款尚無禁止性規(guī)定，并且相應的司法實踐也并不成熟，但是，在一般分包模式下，分包商僅通過總承包商獲得分包合同，通常與業(yè)主并無實質(zhì)上的權(quán)利義務關系，這種觀點認為，總承包商通過“背靠背”條款，把本應屬于其自身承擔的風險不合理地轉(zhuǎn)嫁給分包商，從這個角度而言，“背靠背”條款有違公平原則和誠實信用原則，不應得到法律的支持。與此持相反觀點的人認為，“背靠背”條款不違反法律強制性規(guī)定，其效力應得到認同。

有鑒于此，這種在國內(nèi)還不能形成統(tǒng)一觀點的法律問題，無法形成絕對的結(jié)論，有待法律及司法實踐的進一步完善。

1.2 商務風險

如果說合同適用法律是合同的框架基礎，那么權(quán)利義務商務條款就是雙方的核心關切，有關條款占據(jù)合同內(nèi)容的大半江山，其重要性自不待言。對于總包商而言，一份公平合理的合同無疑會大大減輕合同責任，降低合同風險，但業(yè)主提供的合同，在設計上往往對業(yè)主有明顯的傾向性。業(yè)主出于對其風險防范的目的，通常將建設工程價格模式規(guī)定為固定總價，在此基礎上通過合同條款設定將材料市場價格波動、地質(zhì)狀況變化等一系列風險轉(zhuǎn)移由承包商承擔，客觀上加大承包商承攬工程的風險范圍，而承包商由于身份使然，致使其在與業(yè)主簽訂合同過程中往往處于被動地位，在合同條款議價地位上處于弱勢境地。

涉及的商務條款在合同中有很多，應注意以下幾個方面：

1.2.1 責任義務范圍

歸根結(jié)底，合同雙方責任義務范圍就是對責任義務的劃分，是基于雙方地位而進行的博弈，這里沒有說權(quán)利條款，并不是說權(quán)利條款不重要，而是因為對承包商而言，最重要的權(quán)利就是取得合同價款，但有關條款在合同中所占比例較少，合同更多的是規(guī)定承包商應承擔哪些義務與責任，故而應更多地把精力放在承包商的責任義務承擔以及業(yè)主的權(quán)利及責任義務排除上，對其重點審查、重點把關。譬如在有的合同中要求承包商對業(yè)主提供基礎資料的完整性、充分性及準確性負責，但業(yè)主提供的工程資料，例如地質(zhì)資料等，承包商很難完全判斷其完整性、充分性，尤其難以判斷其準確性，并且業(yè)主提供的資料影響到設計、采購等整個合同執(zhí)行階段，要求承包商對其負責是不公正的，也是不合理的，所以，這樣的霸王條款不應被承包商所完全接受。

1.2.2 條款歧義

譬如“如甲方認為即使乙方采取改進措施仍不能確保按時完成某單項工作且將影響整體工期，甲方有權(quán)委托第三方完成相關單項工作，因此發(fā)生的費用由乙方承擔”，這句話的前提條件通?？梢岳斫鉃閮煞N意思，一種是如果乙方采取改進措施后仍不能按時完成某項工作，則甲方有權(quán)委托第三方完成相關單項工作，另外一種意思是在乙方采取改進措施前，如果甲方認為乙方采取措施仍不能確保按時完成工作，則可以委托第三方完成相關工作，即在乙方采取改進措施前，甲方就可以憑主觀判斷為基礎，決定由第三方而不是乙方來繼續(xù)完成相關工作。為避免這種表述，可將其修改為“如乙方采取改進措施后仍不能確保按時完成某單項工作且將影響整體工期，甲方有權(quán)委托第三方完成相關單項工作，因此發(fā)生的費用由乙方承擔”。在實踐中，模棱兩可的表述是引起糾紛的重要來源之一，雙方一旦產(chǎn)生爭議，往往最終會訴諸法律，因此，如遇到此種條款，務必引起足夠的重視進行必要的澄清。

1.2.3 缺陷責任期延長

缺陷責任期指承包人完成的工程承擔質(zhì)量缺陷責任的期限⑤。有關承包商的責任期延長，一般的規(guī)定是在承包商承擔工程缺陷保修工作后，其缺陷責任期重新計算，但在有的合同中，并沒有就此相應約定延長后最長不能超過一定的期限，這種沒有最長期限的弊端就是當工程修復后責任期限重新計算，則在重新計算期如果再次發(fā)生問題，可能會導致責任期一直延長下去，面對這樣的問題，可以通過約定一個最長期限來加以解決。

1.2.4 違約責任風險

典型的是違約責任條款中總包商的最高責任限額條款，事實表明，該條款是合同中保護總包商最有力的武器之一，所以有必要加以特別闡述。

其一，在工程合同中，責任限額一般為合同價格的10%至100%不等，但有時這些條款僅包含延期違約金，而不包含性能違約金、違約損害賠償金及其他違約責任等；其二，對于責任限額，有時還會規(guī)定很多的除外情形，明確排除了一些賠償事項于責任限額之外，很明顯，這些除外情形的出現(xiàn)，使得責任限額條款對承包商的保護出現(xiàn)缺口，不利于承包商對責任的預估及該制度對承包商的保護。

1.2.5 其他權(quán)利義務問題

除了以上問題，合同中還有一些比較重要的條款，比如工程變更、免責條款、環(huán)境污染損害及保險責任等，這些條款共同的特征是均會引起較大經(jīng)濟補償或損害，同樣構(gòu)成合同非常重要的關注對象。

2 風險控制措施

2.1 法律風險方面

考慮到各國各區(qū)域法律環(huán)境的差異性，在我們不了解合同及項目所在地適用法律的前提下，如果主觀地放之任之，則會帶來不可預見的法律風險。相較于合同適用的法律，工程建設地適用法律的風險無法通過對合同文本適用法律條款的修改做到有效的風險預防，最好的方法就是做好前期的法律盡職調(diào)查以確定法律適用的風險，做到“知己知彼、百戰(zhàn)不殆”，尤其是對我們不熟悉或完全陌生地區(qū)的法律更應如此。

2.2 商務風險方面

作為總包商，應有的放矢，有所為有所不為。針對不同的條款選擇不同的策略進行澄清、談判，對于其中無損自身實質(zhì)權(quán)利義務的，可放置一邊，針對可能影響到自身實質(zhì)性權(quán)利義務及責任承擔的條款，則要提高警惕，一定要持著謹慎細致的態(tài)度，據(jù)理力爭，爭取做出有利的澄清、修改和完善。

作為總包商，通常需要爭取的合同條款有最高責任限額條款、間接損失排除條款，EPC 合同中規(guī)定最高責任限額條款、間接損失排除條款是EPC 工程總包商采取的普遍措施，也符合國際慣例。通過約定相關條款，總包商可以將合同責任限定在一個較為合理的預期范圍，避免無限責任情況的出現(xiàn)。另外，發(fā)揮好設計責任保險等保險措施，也可分散總承包合同風險。

2.3 風險防范機制方面

長期來看，對于工程承包企業(yè)而言，在項目承包過程中難免會遇到各種各樣的風險挑戰(zhàn)，需要鑒古知今，形成風險防范手冊，系統(tǒng)分析總結(jié)本企業(yè)承包工程過程中已經(jīng)遇到的或可能遇到的各類風險并匯編成冊，將之作為一項可貴的經(jīng)驗予以傳承，從風險防范角度，其重要性無論如何重視都不為過。更重要的是，寶貴的經(jīng)驗不能束之高閣，應該作為一項長期工作系統(tǒng)地學、長期地學，形成企業(yè)內(nèi)部風險防范長效機制加以傳承，將經(jīng)驗教訓化成風險防范屏障，提高項目風險識別、防范及控制的能力與水平，這樣才能更好地杜絕防范類似的風險再次發(fā)生。

3 結(jié)語

除了本文所述的幾種常見風險類型，總承包項目還有其他諸多風險，比如市場波動風險、信譽風險等，本文通過對總承包工程反映的幾點共性問題淺析，提出總承包項目需要注意的若干風險控制措施，希望引起同仁更多的關注和探討，以進一步增強EPC 總承包企業(yè)的風險防范意識和防范水平。

注釋：

①《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條。

② 《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十五條。

③《中華人民共和國民法典》第五百零六條。

④ 李珊.關于分包合同“背靠背”條款及其法律風險防范的探索[J].中文科技期刊數(shù)據(jù)庫(全文版)經(jīng)濟管理,2019(12):273.

⑤ 胡育.工程質(zhì)量缺陷責任期與保修期之辨析[J].長江工程職業(yè)技術學院學報,2014(03):61.