徐靜婷

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、智能設(shè)備維修權(quán)的時(shí)代背景與立法沿革

不同于傳統(tǒng)消費(fèi)品的機(jī)械運(yùn)作，智能設(shè)備在嵌入軟件后就可以通過(guò)代碼實(shí)施對(duì)硬件運(yùn)作的全部或部分控制。[1]智能設(shè)備給消費(fèi)者帶來(lái)許多好處，比如可以享受設(shè)備更高程度的自動(dòng)化、遠(yuǎn)程控制以及軟件升級(jí)帶來(lái)的新功能。但是，智能設(shè)備也賦予制造商前所未有的巨大權(quán)力，讓制造商能更有效地對(duì)用戶(hù)的使用行為實(shí)施技術(shù)限制和法律限制，其中一個(gè)重要表現(xiàn)就是對(duì)用戶(hù)維修行為的限制。技術(shù)限制以設(shè)備軟件為基礎(chǔ)，常見(jiàn)手段包括利用軟件鎖、數(shù)字版權(quán)管理工具或技術(shù)措施，控制維修者對(duì)設(shè)備軟件的訪(fǎng)問(wèn)，從而迫使用戶(hù)通過(guò)制造商授權(quán)的服務(wù)點(diǎn)維修產(chǎn)品。法律限制通常是指制造商主張維修行為構(gòu)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)或違反用戶(hù)許可使用協(xié)議。[2]

當(dāng)用戶(hù)購(gòu)買(mǎi)的是普通的機(jī)械設(shè)備時(shí)，應(yīng)該沒(méi)有人會(huì)否認(rèn)，為個(gè)人使用目的而請(qǐng)專(zhuān)業(yè)人士對(duì)設(shè)備進(jìn)行維修或做一些基于使用需求的改進(jìn)屬于個(gè)人理所應(yīng)當(dāng)?shù)臋?quán)利。但是，當(dāng)用戶(hù)購(gòu)買(mǎi)的是智能設(shè)備時(shí)，維修權(quán)受限卻成了普遍現(xiàn)象。以美國(guó)農(nóng)民更換農(nóng)機(jī)設(shè)備的輪胎為例，原本只要掌握基礎(chǔ)機(jī)械知識(shí)的農(nóng)民就可以自行完成，但當(dāng)知名農(nóng)用機(jī)械廠商John Deere在新款農(nóng)機(jī)設(shè)備中加入復(fù)雜的電子操作系統(tǒng)后，任何設(shè)備故障都必須由官方維修人員使用專(zhuān)有維修工具和診斷軟件進(jìn)行設(shè)備故障處置，包括更換輪胎。這種變化給設(shè)備維修造成了極大的麻煩，甚至可能因官方維修點(diǎn)遠(yuǎn)離農(nóng)田而延誤農(nóng)時(shí)。用戶(hù)若試圖修改操作系統(tǒng)以繞開(kāi)限制，則面臨著版權(quán)侵權(quán)和違約的風(fēng)險(xiǎn)。[3]再比如，有極客通過(guò)反向工程獲取了索尼公司的電子寵物狗Aibo的操作系統(tǒng)源代碼，并在此基礎(chǔ)上通過(guò)修改代碼“教會(huì)”電子狗更多的新動(dòng)作。這名極客在AiboPet網(wǎng)站上分享了經(jīng)自己修改的軟件程序后，索尼則威脅對(duì)其提起侵權(quán)訴訟，迫使其關(guān)閉了該網(wǎng)站。[4]

智能設(shè)備維修受限給消費(fèi)者帶來(lái)了諸多不便，比如無(wú)法自行修理或通過(guò)第三方維修商店修理，而是必須等待官方維修點(diǎn)的幫助。另外，因缺乏獨(dú)立維修商的有效競(jìng)爭(zhēng)，消費(fèi)者可能被迫為定價(jià)畸高的零部件或維修服務(wù)買(mǎi)單，或選擇購(gòu)買(mǎi)新設(shè)備。除了對(duì)消費(fèi)者維修行為的限制外，甚至設(shè)備基本的使用年限和性能亦成了制造商可以遠(yuǎn)程控制的對(duì)象。例如，社交機(jī)器人Jibo在其制造商因經(jīng)營(yíng)不善而選擇關(guān)停服務(wù)器后，被迫進(jìn)入“癡呆”狀態(tài)[5]；蘋(píng)果公司承認(rèn)故意讓舊款手機(jī)iPhone 6S的運(yùn)行速度變慢[6]。

為什么當(dāng)傳統(tǒng)消費(fèi)品中加入電子操作系統(tǒng)變得更智能的同時(shí)，消費(fèi)者享有的權(quán)利卻開(kāi)始變得不再明確，甚至面臨法律風(fēng)險(xiǎn)？這是否就意味著：隨著智能設(shè)備日益普及，消費(fèi)者對(duì)其私人物品享有的基本權(quán)利，甚至其私有財(cái)產(chǎn)的安全與穩(wěn)定都將受到威脅？

智能設(shè)備制造商與消費(fèi)者之間嚴(yán)重的權(quán)力失衡，是近幾年“維修權(quán)”重新被提出并熱議的重要原因。維修權(quán)運(yùn)動(dòng)的倡議者認(rèn)為，制造商限制非官方維修缺乏正當(dāng)理由。智能設(shè)備制造商提出的保護(hù)消費(fèi)者人身安全、信息安全等說(shuō)辭，缺乏足夠的實(shí)證研究支持，也完全可以通過(guò)開(kāi)放維修手冊(cè)等方式解決。限制維修權(quán)符合制造商的利益，一方面可以引導(dǎo)消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)升級(jí)的新產(chǎn)品，另一方面有助于維持制造商對(duì)售后市場(chǎng)的壟斷。

維修權(quán)運(yùn)動(dòng)的倡議者呼吁政府立法，幫助消費(fèi)者重新奪回修理和改裝設(shè)備的權(quán)利，具體包括：要求制造商讓設(shè)備的構(gòu)造和設(shè)計(jì)便于維修，不受軟件編程的阻礙；明確告知設(shè)備維修所需的信息，保證最終用戶(hù)和獨(dú)立維修商不受歧視地獲得維修所需的零部件和工具等。[7]

維修權(quán)的概念在我國(guó)并沒(méi)有相關(guān)立法支持，也尚未引起學(xué)術(shù)界的過(guò)多研究或討論[8]，但在歐美已經(jīng)出現(xiàn)大量立法倡議和社會(huì)討論，也取得了一些立法進(jìn)展。以美國(guó)為例，最初的維修權(quán)立法是2012年通過(guò)的《馬薩諸塞州車(chē)輛維修法案》。該法案要求車(chē)輛制造商以合理價(jià)格及標(biāo)準(zhǔn)形式向公眾提供維修手冊(cè)、圖紙、工具及軟件。以此法案為模板，智能設(shè)備的維修商和消費(fèi)者群體還試圖將維修權(quán)立法推廣至全美消費(fèi)品市場(chǎng)。但是，這些立法游說(shuō)活動(dòng)遭遇了制造商的頑強(qiáng)抵抗。美國(guó)有三十多個(gè)州的議會(huì)曾提出過(guò)維修權(quán)法律議案，但是沒(méi)有一個(gè)成為最終的法律。

二、維修權(quán)的適用困境

維修權(quán)立法在智能設(shè)備領(lǐng)域遭遇極大的障礙，是因?yàn)樵擃?lèi)設(shè)備中硬件與軟件的一體化程度高，設(shè)備維修不可避免會(huì)涉及對(duì)軟件的復(fù)制或修改，從而落入著作權(quán)的控制范圍。智能設(shè)備維修權(quán)面臨的兩個(gè)最主要的著作權(quán)法律障礙，一個(gè)是設(shè)備中軟件復(fù)制件的歸屬問(wèn)題，另一個(gè)是規(guī)避技術(shù)措施的合理性問(wèn)題。這兩個(gè)障礙分別對(duì)應(yīng)著著作權(quán)侵權(quán)中的權(quán)利窮竭抗辯和合理使用抗辯，也恰恰是當(dāng)前維修權(quán)立法運(yùn)動(dòng)支持方與反對(duì)方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。司法實(shí)踐中，我國(guó)缺少相關(guān)案例，但在歐美國(guó)家已經(jīng)大量涌現(xiàn)相關(guān)案例。

本文主要以修改手機(jī)操作系統(tǒng)即“刷機(jī)”行為為例，嘗試通過(guò)美國(guó)《版權(quán)法》與中國(guó)《著作權(quán)法》的比較研究，并參考國(guó)外案例，具體分析維修權(quán)在智能設(shè)備領(lǐng)域適用的困境。

(一)是否權(quán)利窮竭——軟件復(fù)制件的歸屬問(wèn)題

1．權(quán)利窮竭原則的法律依據(jù)

維修權(quán)代表的消費(fèi)者的物權(quán)與物上固定的著作權(quán)的潛在沖突并非新問(wèn)題。比如消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)了一本小說(shuō)，就擁有對(duì)這本書(shū)(作品復(fù)制件，即作品的有形載體)的所有權(quán)，但著作權(quán)人仍然享有作品(無(wú)形的表達(dá))的著作權(quán)。消費(fèi)者對(duì)書(shū)的哪些使用行為要受到著作權(quán)人的限制就成為一個(gè)需要法律來(lái)平衡的潛在沖突。

權(quán)利窮竭原則是法律為平衡潛在沖突而創(chuàng)設(shè)的一個(gè)工具，其適用以區(qū)分作品和作品復(fù)制件為基礎(chǔ)。它承認(rèn)著作權(quán)人針對(duì)作品享有的一系列專(zhuān)有權(quán)利，如發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、創(chuàng)作演繹作品權(quán)等，但同時(shí)規(guī)定在特定情形下某些專(zhuān)有權(quán)利會(huì)被用盡，以保護(hù)消費(fèi)者對(duì)作品復(fù)制件的使用自由不受著作權(quán)人的過(guò)分干涉。

權(quán)利窮竭原則的法理依據(jù)主要有兩個(gè)：其一是尊重復(fù)制件所有權(quán)人的自治權(quán)，其二是商業(yè)流通的社會(huì)福利考量。[9]例如，該原則蘊(yùn)含的最主要的規(guī)則是著作權(quán)人在首次授權(quán)發(fā)行作品復(fù)制件后不能繼續(xù)控制該復(fù)制件后續(xù)的轉(zhuǎn)讓(即“首次銷(xiāo)售”規(guī)則)。這體現(xiàn)了對(duì)所有權(quán)人自主處置其所有物的權(quán)利的尊重，有助于保護(hù)個(gè)人建立其“人格”所需的基本安全感、安定感；同時(shí)確保了商品的自由流通，降低了不合理的交易成本。反之，如果權(quán)利人可以對(duì)在二手市場(chǎng)轉(zhuǎn)售書(shū)籍的行為施加限制，那么潛在買(mǎi)家為規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)被迫耗費(fèi)大量時(shí)間、精力對(duì)書(shū)籍附帶的權(quán)利限制進(jìn)行調(diào)查，不僅使消費(fèi)者支配其所有物的自由形同虛設(shè)，也會(huì)嚴(yán)重影響市場(chǎng)效率。

中國(guó)《著作權(quán)法》中的權(quán)利窮竭原則僅適用于發(fā)行權(quán)和公開(kāi)展覽權(quán)。針對(duì)發(fā)行權(quán)的權(quán)利窮竭表現(xiàn)為司法實(shí)踐中奉行的“首次銷(xiāo)售”或“發(fā)行權(quán)一次用盡”規(guī)則。①而針對(duì)公開(kāi)展覽權(quán)的權(quán)利窮竭被明確規(guī)定在《著作權(quán)法》第二十條中，具體指美術(shù)、攝影等作品原件在銷(xiāo)售后，原件所有權(quán)人即享有公開(kāi)展覽權(quán)(即著作權(quán)人的公開(kāi)展覽權(quán)窮竭)[10]。

與中國(guó)不同，美國(guó)有學(xué)者在研究司法判例后認(rèn)為，權(quán)利窮竭原則不僅體現(xiàn)在美國(guó)《版權(quán)法》第109條規(guī)定的針對(duì)發(fā)行權(quán)的首次銷(xiāo)售規(guī)則中，而且還散見(jiàn)于司法判例中，限制版權(quán)人一系列的專(zhuān)有權(quán)利，從而為復(fù)制件合法的所有權(quán)人提供一整套權(quán)利，包括維修權(quán)、更新權(quán)，以及改變、改裝、改型權(quán)。[11]根據(jù)這種更加寬泛的權(quán)利窮竭原則，美國(guó)法院可以在特定案件的情境中，認(rèn)定版權(quán)人的某些專(zhuān)有權(quán)利已窮竭，進(jìn)而允許復(fù)制件的所有權(quán)人適當(dāng)突破版權(quán)人專(zhuān)有權(quán)利的限制。這意味著，權(quán)利窮竭原則可以為消費(fèi)者的維修權(quán)提供理論支持。②

2．權(quán)利窮竭原則對(duì)軟件程序的適用

軟件程序與文字作品一樣，受版權(quán)法保護(hù)。但考察歐美的司法判例可以發(fā)現(xiàn)，權(quán)利窮竭原則對(duì)軟件程序等數(shù)字作品的適用受到極大的限制。其中的一個(gè)重要原因是數(shù)字形式的內(nèi)容復(fù)制不必借助清晰的載體，版權(quán)人會(huì)通過(guò)許可使用合同，否認(rèn)存在復(fù)制件的轉(zhuǎn)讓?zhuān)M(jìn)而否定權(quán)利窮竭原則的適用。[12]

有學(xué)者指出，著作權(quán)人常有利用許可合同，獲得突破著作權(quán)法的法定權(quán)利，讓使用者負(fù)擔(dān)超出法定義務(wù)的嫌疑。[13]這類(lèi)許可合同的合法性有待檢驗(yàn)，但對(duì)比下列兩個(gè)案件的不同判決結(jié)果，可以發(fā)現(xiàn)美國(guó)法院在司法實(shí)踐中仍然十分重視合同內(nèi)容。

在Krause v. Titleserv, Inc.案中，原被告雙方?jīng)]有簽署許可使用協(xié)議。原告Krause受被告Titleserve委托，為其開(kāi)發(fā)供員工使用的計(jì)算機(jī)程序。后來(lái)原告終止了與被告的合作關(guān)系，但在被告的服務(wù)器中留下了軟件源代碼的復(fù)制件。被告的員工“為了維持原程序的運(yùn)作”，修改了程序源代碼中的一些錯(cuò)誤，并對(duì)程序進(jìn)行了改編，以使其可以在被告的新操作系統(tǒng)上運(yùn)作[14]。原告知道后，起訴被告侵犯版權(quán)。被告是否侵權(quán)的關(guān)鍵在于其是否為軟件復(fù)制件的所有權(quán)人，若是，則其有權(quán)修改或改編該復(fù)制件。鑒于雙方?jīng)]有就復(fù)制件的正式產(chǎn)權(quán)(formal title)進(jìn)行約定，上訴法院綜合考慮了交易對(duì)價(jià)的支付方式、復(fù)制件存儲(chǔ)地址等幾點(diǎn)因素，認(rèn)定被告擁有復(fù)制件所有權(quán)，因而不構(gòu)成侵權(quán)。[14]124值得注意是，法院認(rèn)為，復(fù)制件所有權(quán)人除了可以修改程序錯(cuò)誤，還可以進(jìn)行個(gè)人化的改進(jìn)，因?yàn)椤霸黾犹厣员丬浖绦蚋玫胤?wù)于消費(fèi)者的需求，而這種需求原本就是軟件程序創(chuàng)造出來(lái)的原因。”[14]127這種解讀無(wú)疑為刷機(jī)創(chuàng)造了一些合法空間。

但是，在另一個(gè)案例MAI Systems Corp. V. Peak Computer, Inc.案中，由于雙方簽訂的許可協(xié)議寫(xiě)明了權(quán)利人不轉(zhuǎn)移軟件復(fù)制件(即使有軟件銷(xiāo)售之實(shí))，法院就根據(jù)協(xié)議，認(rèn)為“[原告]只是將其軟件許可(用戶(hù))使用，被告的顧客不能算是軟件(復(fù)制件)的所有權(quán)人”[15]，因此構(gòu)成侵權(quán)。

有學(xué)者主張，復(fù)制件所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，不能聽(tīng)版權(quán)人的一面之詞，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合交易現(xiàn)實(shí)進(jìn)行綜合判斷，比如是否一次性支付對(duì)價(jià)、是否永久轉(zhuǎn)讓作品復(fù)制件。③實(shí)際上，歐盟法院已經(jīng)出現(xiàn)了不拘泥于許可協(xié)議、堅(jiān)持適用首次銷(xiāo)售原則的案例。例如，在2012年的UsedSoft v. Oracle案件中，歐盟法院認(rèn)為，雖然Oracle在其許可協(xié)議中明確規(guī)定，用戶(hù)從其官網(wǎng)下載軟件不構(gòu)成“銷(xiāo)售”，只是獲得了一個(gè)“非專(zhuān)屬的”“不可轉(zhuǎn)讓的”許可，但經(jīng)過(guò)“整體觀察”協(xié)議與用戶(hù)的下載行為，可以認(rèn)定下載行為在性質(zhì)上仍成立軟件的“銷(xiāo)售”，應(yīng)當(dāng)適用首次銷(xiāo)售原則。[16]此后不久，歐盟法院通過(guò)2014年的Nintendo v PC Box案件及2019 年的Tom Kabinet 案件，限制了UsedSoft案確立的權(quán)利窮竭對(duì)數(shù)字作品適用的范圍[17]。法院認(rèn)為，前案中計(jì)算機(jī)程序與多媒體內(nèi)容相結(jié)合的復(fù)雜作品不再是“計(jì)算機(jī)程序”；后案中電子書(shū)的線(xiàn)上轉(zhuǎn)售不屬于發(fā)行，而是“向公眾傳播”，因而不再適用首次銷(xiāo)售原則。[18]

鑒于手機(jī)操作系統(tǒng)通常受許可使用協(xié)議的限制，且用戶(hù)在使用前必須點(diǎn)擊同意該協(xié)議，因而即使用戶(hù)擁有手機(jī)設(shè)備，并實(shí)際上占有手機(jī)系統(tǒng)軟件的復(fù)制件，但該復(fù)制件并沒(méi)有與硬件同時(shí)“銷(xiāo)售”給手機(jī)用戶(hù)，而只是“許可用戶(hù)使用”。當(dāng)用戶(hù)的軟件復(fù)制件所有權(quán)人身份被協(xié)議排除后，是否可以自行(或授權(quán)第三方)修改軟件(即刷機(jī))就成了未決的問(wèn)題。

(二)是否成立合理使用——規(guī)避技術(shù)措施的合理性問(wèn)題

1．“刷機(jī)”成立合理使用的四要素評(píng)判

有的維修機(jī)構(gòu)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織認(rèn)為，當(dāng)用戶(hù)或其授權(quán)的獨(dú)立維修商因?qū)χ悄茉O(shè)備實(shí)施“刷機(jī)”而受到軟件權(quán)利人的侵權(quán)指控時(shí)，用戶(hù)或維修商還可以主張“合理使用”抗辯。[19]

合理使用原則允許人們于某些情況下(如為批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)、學(xué)術(shù)或科研等目的)，無(wú)需征求著作權(quán)人的同意就可以使用受著作權(quán)保護(hù)的部分內(nèi)容，以此平衡著作權(quán)人的利益和公眾利益。

我國(guó)《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定的合理使用制度，采取的是窮盡式列舉的立法方式，即只有該條列舉的十二種特定的使用情形以及“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”可以構(gòu)成合理使用，因而適用空間狹小。[20]130-131

相比之下，美國(guó)《版權(quán)法》第107條的合理使用非常有彈性，允許法官綜合考慮四個(gè)因素，以判定使用行為是否成立合理使用。因這個(gè)方法的合理性及實(shí)用性，我國(guó)不少法官直接引用四要素作為判決依據(jù)。[20]125

首先是使用的目的和性質(zhì)，主要用于判定使用行為是否具有商業(yè)性質(zhì)。如果出于個(gè)人使用目的，合理使用更有可能成立；若使用為商業(yè)性質(zhì)或涉及盈利，主張合理使用就會(huì)有難度。④但是，商業(yè)收益與合理使用也不是非此即彼的關(guān)系，因?yàn)樯虡I(yè)收益可能是“潛在或推后的”，而不合理的使用也不必然伴隨著商業(yè)收益。[21]

其次是版權(quán)作品的性質(zhì)，主要用于判定作品的不同性質(zhì)，提供不同程度的法律保護(hù)。當(dāng)版權(quán)作品在性質(zhì)上不那么“典型”時(shí)，證明合理使用的難度會(huì)相應(yīng)降低。例如，美國(guó)法院[22]和版權(quán)局[23]普遍認(rèn)為，相比于傳統(tǒng)的表達(dá)性作品(如小說(shuō)、音樂(lè)等)，法律對(duì)功能性作品的保護(hù)程度應(yīng)更低。因此，軟件作品的使用更容易成立合理使用。

再次是使用原作品的數(shù)量和程度，這個(gè)要素在對(duì)文字作品的引用等傳統(tǒng)場(chǎng)景中更有價(jià)值，在數(shù)字時(shí)代的作用有限。例如，軟件程序的改進(jìn)或反向工程往往需要整體復(fù)制，這個(gè)過(guò)程中使用原作品的程度極高，但如果這種使用程度對(duì)使用的目的(比如為了開(kāi)發(fā)與軟件程序兼容的程序)而言是“必要的”，仍然可能成立合理使用。

最后一個(gè)要素關(guān)注使用行為對(duì)原作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。這個(gè)要素對(duì)維修智能設(shè)備的軟件最為有利，因?yàn)檫@類(lèi)行為對(duì)原軟件作品的市場(chǎng)和價(jià)值影響非常小。智能設(shè)備中的軟件通常與硬件一同被提供給用戶(hù)，軟件使用的唯一目的是操作或控制硬件。由于軟件并不存在單獨(dú)的市場(chǎng)(總是與硬件的市場(chǎng)相一致)，并且軟件脫離硬件后沒(méi)有獨(dú)立的利用價(jià)值，修改軟件不太可能會(huì)干預(yù)版權(quán)人原來(lái)可利用的市場(chǎng)和作品價(jià)值。

具體對(duì)應(yīng)到“刷機(jī)”行為，由于涉及的操作系統(tǒng)程序是軟件，軟件在性質(zhì)上屬于一種“功能性作品”，因此成立合理使用的可能性很高。從使用目的和性質(zhì)上看，第三方刷機(jī)可能收取少量服務(wù)費(fèi)，但不能因此就排除合理使用的可能。刷機(jī)服務(wù)是為了幫助或支持用戶(hù)更好地使用系統(tǒng)及其控制的手機(jī)，稱(chēng)其為“個(gè)人使用目的”也沒(méi)有問(wèn)題。最為關(guān)鍵的是，即使第三方獲得了商業(yè)收益，但該利益并非以損害原告的作品市場(chǎng)為代價(jià)。

從使用原作品的數(shù)量和程度上看，刷機(jī)所用的程序包對(duì)原系統(tǒng)程序的使用程度很高，但因此就否認(rèn)“刷機(jī)”行為成立合理使用似乎過(guò)于苛刻。一方面，如果不掌握手機(jī)的硬件構(gòu)造，開(kāi)發(fā)者獨(dú)立開(kāi)發(fā)操作系統(tǒng)將承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)，系統(tǒng)極有可能因?yàn)榕c硬件不兼容而無(wú)法正常運(yùn)行。另一方面，獨(dú)立開(kāi)發(fā)系統(tǒng)需要投入極高的成本，如果否認(rèn)基于原系統(tǒng)創(chuàng)新、改造的合理性，等于人為地給創(chuàng)新設(shè)定門(mén)檻，不僅會(huì)阻礙系統(tǒng)開(kāi)發(fā)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，還會(huì)扼制新思想、新表達(dá)，有損社會(huì)福利。

另外，刷機(jī)包與原系統(tǒng)軟件針對(duì)的銷(xiāo)售市場(chǎng)顯然不同。手機(jī)操作系統(tǒng)的受眾是欲購(gòu)買(mǎi)新手機(jī)的潛在消費(fèi)者，其價(jià)值已經(jīng)體現(xiàn)在手機(jī)的銷(xiāo)售價(jià)格中。而“刷機(jī)包”的受眾是擁有手機(jī)的消費(fèi)者，“刷機(jī)包”最終會(huì)被載入已購(gòu)手機(jī)中。這意味著二者的銷(xiāo)售市場(chǎng)不同，原作品的市場(chǎng)和價(jià)值不太可能受不利影響。

綜合考慮上述四個(gè)要素，至少?gòu)拿绹?guó)《版權(quán)法》的角度來(lái)看，“刷機(jī)”行為涉及的對(duì)系統(tǒng)軟件的使用是有可能成立合理使用的。

2．技術(shù)措施對(duì)刷機(jī)成立合理使用的挑戰(zhàn)

一個(gè)棘手的問(wèn)題是實(shí)施“刷機(jī)”往往涉及對(duì)軟件程序中常見(jiàn)技術(shù)措施的規(guī)避，而著作權(quán)法為技術(shù)措施單獨(dú)提供了嚴(yán)格的法律保護(hù)。

技術(shù)措施特指數(shù)字環(huán)境中的版權(quán)人為維護(hù)自身利益，在侵權(quán)行為出現(xiàn)之前采取的一種事前防范手段，主要目的是應(yīng)對(duì)數(shù)字環(huán)境中的侵權(quán)人復(fù)制作品的成本降低、質(zhì)量提高給版權(quán)人帶來(lái)的挑戰(zhàn)。[24]技術(shù)措施最初只是版權(quán)人的一種自力救濟(jì)方式，屬于“法不禁止即自由”的行為范疇。但后來(lái)，在美國(guó)等國(guó)的推動(dòng)下，各國(guó)逐漸開(kāi)始為技術(shù)措施本身提供法律保護(hù)，比如將某些規(guī)避技術(shù)措施的行為(即使后續(xù)使用并未侵犯版權(quán))直接認(rèn)定為違法，以便更好地保護(hù)版權(quán)人。

各國(guó)的立法普遍將規(guī)避技術(shù)措施的行為分為直接規(guī)避和間接規(guī)避(即提供規(guī)避手段)兩種類(lèi)型。前者是指行為人自行規(guī)避；后者是指行為人為他人實(shí)施規(guī)避提供技術(shù)支持。各國(guó)對(duì)提供規(guī)避手段普遍采不容忍態(tài)度，因?yàn)槠鋵?duì)版權(quán)人利益的影響更大。[25]但是，對(duì)于直接規(guī)避，各國(guó)立法模式不盡相同，有的根本不禁止，有的根據(jù)不同的技術(shù)措施類(lèi)型有所區(qū)分，有的則完全禁止。

以美國(guó)為例，《數(shù)字千年版權(quán)法》(“DMCA”)一刀切地禁止提供規(guī)避手段；同時(shí)，為了保護(hù)消費(fèi)者合理使用的權(quán)利，不禁止直接規(guī)避版權(quán)保護(hù)措施，并且為直接規(guī)避接觸控制措施，規(guī)定了不違法的例外情形。在DMCA的第1201條，除了(d)至(j)款規(guī)定的七種永久性的法定例外，還引入了一種彈性立法機(jī)制，授權(quán)美國(guó)國(guó)會(huì)圖書(shū)館長(zhǎng)每隔三年頒布新的例外，以更好地適應(yīng)技術(shù)發(fā)展，保護(hù)公眾的合法權(quán)益。但是，這種模式會(huì)耗費(fèi)大量立法資源，難免被指責(zé)為“馬后炮”“勞民傷財(cái)”，及偏向保護(hù)版權(quán)人利益。

在我國(guó)，《著作權(quán)法》第四十九條原則禁止任何形式的規(guī)避行為，僅在第五十條規(guī)定了直接規(guī)避技術(shù)措施的五種例外情形，如國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)、計(jì)算機(jī)安全測(cè)試等?！吨鳈?quán)法》第五十六條第六款更是將規(guī)避行為與傳統(tǒng)的侵犯復(fù)制、發(fā)行等專(zhuān)有權(quán)利的行為一并列舉，追究同等的侵權(quán)責(zé)任。由此可見(jiàn)，中國(guó)法律對(duì)版權(quán)人的保護(hù)比美國(guó)法律還要嚴(yán)格。

就“刷機(jī)”而言，手機(jī)操作系統(tǒng)普遍采取技術(shù)措施，如安卓手機(jī)常見(jiàn)的Bootloader鎖。Bootloader是手機(jī)系統(tǒng)中加入的一種啟動(dòng)引導(dǎo)程序，在操作系統(tǒng)內(nèi)核運(yùn)行之前運(yùn)行，可以禁止用戶(hù)用第三方鏡像啟動(dòng)手機(jī)，從而禁止用戶(hù)對(duì)系統(tǒng)進(jìn)行更改或刷入自定義的操作系統(tǒng)。

基于上述分析我們可以知道，即使刷機(jī)完全由手機(jī)用戶(hù)自行完成，也難免我國(guó)《著作權(quán)法》第五十六條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)橛脩?hù)為“個(gè)人使用”而直接規(guī)避技術(shù)措施并不在五種法定例外之內(nèi)。第三方為用戶(hù)提供的刷機(jī)服務(wù)，則屬于性質(zhì)上更為嚴(yán)重的“提供規(guī)避手段”，幾乎必然違法。即使是在合理使用原則更為靈活的美國(guó)，由于存在嚴(yán)格的保護(hù)技術(shù)措施的法律規(guī)定，“刷機(jī)”服務(wù)至少在目前很難合法化。

三、維修權(quán)的法理學(xué)分析

通過(guò)前述分析我們可以看到，基于當(dāng)前立法，對(duì)智能設(shè)備的軟件維修或修改，要主張一種由消費(fèi)者享有并可擴(kuò)張至第三方維修商共享的廣義“維修權(quán)”，會(huì)面臨違反現(xiàn)有著作權(quán)法或版權(quán)法的障礙。法律人在看待問(wèn)題時(shí)，不應(yīng)當(dāng)僅局限于問(wèn)題表象及實(shí)體法規(guī)定。

說(shuō)到底，法律一直是(也應(yīng)當(dāng)是)社會(huì)共識(shí)的產(chǎn)物，法律制度也不會(huì)永遠(yuǎn)拘泥于某個(gè)特定時(shí)期中具體法律條文的規(guī)定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法處于不斷的變革和更新進(jìn)程中，以適應(yīng)知識(shí)經(jīng)濟(jì)和信息社會(huì)迅速發(fā)展給法律制度帶來(lái)的挑戰(zhàn)。因此，我們?cè)诤暧^把握知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不變的立法理念和制度目標(biāo)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)“用發(fā)展的眼光看問(wèn)題”，主動(dòng)發(fā)現(xiàn)實(shí)體法的不足之處。

從法理上看，著作權(quán)法/版權(quán)法始終圍繞兩個(gè)制度目標(biāo)：一個(gè)是激勵(lì)作品的創(chuàng)作；另一個(gè)是鼓勵(lì)作品的消費(fèi)，從而促進(jìn)思想的傳播。[26]要實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)目標(biāo)，一方面要在一定程度上賦予版權(quán)人從其創(chuàng)意中獲利的壟斷權(quán)利，以激勵(lì)其不斷創(chuàng)作；另一方面必須保障消費(fèi)者的特定權(quán)利。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)生態(tài)運(yùn)作的基礎(chǔ)仍然是消費(fèi)市場(chǎng)，版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)離不開(kāi)消費(fèi)者對(duì)作品的消費(fèi)，因此這個(gè)市場(chǎng)其實(shí)是一個(gè)需要供需雙方都積極參與的“循環(huán)市場(chǎng)”。如果消費(fèi)者從合法版權(quán)市場(chǎng)中購(gòu)得作品，卻并不享有利用作品的某些基本權(quán)利，或隨時(shí)可能受到版權(quán)人的干擾，那么消費(fèi)者可能退出正規(guī)市場(chǎng)，選擇從非法渠道獲取作品。

事實(shí)上，無(wú)論是本文關(guān)注的“維修權(quán)”，抑或是權(quán)利窮竭和合理使用原則，其立足點(diǎn)都是保護(hù)特定消費(fèi)者的權(quán)利，只不過(guò)權(quán)利窮竭、合理使用原則是從限制版權(quán)人權(quán)利的角度出發(fā)，而維修權(quán)則是從給消費(fèi)者賦權(quán)的角度出發(fā)。整體來(lái)看，無(wú)論是消費(fèi)者還是版權(quán)人享有的權(quán)利，其實(shí)都是法律確立的有關(guān)使用作品的一系列權(quán)利。其中，版權(quán)人獨(dú)享商業(yè)利用作品的使用權(quán)，消費(fèi)者則享有作品的被動(dòng)消費(fèi)性使用權(quán)和主動(dòng)創(chuàng)作性使用權(quán)。[2]135-137版權(quán)人權(quán)利范圍的擴(kuò)大，必然伴隨消費(fèi)者權(quán)利范圍的縮小，反之亦然。《著作權(quán)法》正是通過(guò)各種精巧的制度安排，在版權(quán)人和消費(fèi)者之間分配使用權(quán)，以成功維持體系的持續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)。

在印刷時(shí)代，復(fù)制件歸屬是維持版權(quán)人和公眾、消費(fèi)者之間“精致的平衡”[27]的一道較為清晰的“分界線(xiàn)”。復(fù)制件的歸屬是特定消費(fèi)者已經(jīng)為使用作品支付對(duì)價(jià)的重要標(biāo)志，版權(quán)人不應(yīng)當(dāng)從一次創(chuàng)作中獲得無(wú)限的回報(bào)，因而無(wú)權(quán)單方面規(guī)定保留作品復(fù)制件的所有權(quán)，或單方面不受限制地控制該復(fù)制件。多數(shù)情況下，只要消費(fèi)者對(duì)作品的使用行為不涉及商業(yè)利用、未實(shí)質(zhì)性地?fù)p害著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，就不應(yīng)受限。

但在數(shù)字時(shí)代，版權(quán)人不僅可以通過(guò)在數(shù)字化的作品中加入技術(shù)措施，實(shí)現(xiàn)對(duì)作品后續(xù)使用的控制；也可以通過(guò)“版權(quán)管理電子信息”將版權(quán)內(nèi)容低成本(甚至無(wú)成本)地公示，實(shí)現(xiàn)對(duì)“合同效力相對(duì)性”的突破。[13]26近些年的云存儲(chǔ)和流媒體技術(shù)，甚至讓“作品復(fù)制件”的概念徹底失去意義。人們欣賞作品時(shí)，再也不用基于對(duì)實(shí)體或本地化存儲(chǔ)文件的“占有”，而可以直接通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)遠(yuǎn)程訪(fǎng)問(wèn)“云存儲(chǔ)”的作品內(nèi)容。⑤數(shù)字作品的常見(jiàn)交易模式，也因此逐漸從電子化的“銷(xiāo)售”轉(zhuǎn)為對(duì)流媒體庫(kù)“服務(wù)”的訂閱。

不可否認(rèn)，數(shù)字化的作品發(fā)行讓消費(fèi)者獲取作品更加便利、便宜。但是，數(shù)字化也讓版權(quán)人掌握了更多對(duì)作品的實(shí)際控制力，從而打破了版權(quán)人與消費(fèi)者、公眾間原有的利益平衡。著作權(quán)/版權(quán)似乎成了版權(quán)人“私人自治”的對(duì)象。版權(quán)人不僅可以借助技術(shù)手段及許可合同對(duì)“法定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)”的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)自我安排，對(duì)作品獲得超越著作權(quán)法的控制力；甚至可以擴(kuò)大“著作財(cái)產(chǎn)權(quán)”的客體范圍，將一些原本“不配”享有著作權(quán)的事實(shí)信息也納入自己的權(quán)利范圍[28]。

總的來(lái)看，在版權(quán)人不斷利用技術(shù)和法律資源優(yōu)勢(shì)擴(kuò)張自身權(quán)利的背景下，如何守護(hù)消費(fèi)者權(quán)利、重新找到利益平衡點(diǎn)已經(jīng)成為法律在現(xiàn)階段亟需回答的一個(gè)問(wèn)題，也需要展開(kāi)更加宏觀而全面的討論。從本文的視野來(lái)看，僅就智能設(shè)備中軟件程序的維修、修改這一微觀“癥結(jié)”來(lái)說(shuō)，為重新平衡消費(fèi)者、獨(dú)立維修商與設(shè)備廠商、版權(quán)人的權(quán)利，一方面，可以從消費(fèi)者保護(hù)的角度，通過(guò)立法給消費(fèi)者賦權(quán)，或通過(guò)司法擴(kuò)大解釋某些舊的法律概念，實(shí)現(xiàn)對(duì)現(xiàn)有法律障礙的突破。例如，類(lèi)比“權(quán)利窮竭”原則，主張“數(shù)字權(quán)利窮竭”；或?qū)⒊鲇诰S修、改進(jìn)之目的使用原軟件程序的行為認(rèn)定為合理使用，并將后續(xù)的規(guī)避技術(shù)措施認(rèn)定為法定例外。另一方面，則可以從競(jìng)爭(zhēng)法的角度，通過(guò)更新反壟斷立法及加強(qiáng)執(zhí)法，強(qiáng)制廠商在公平合理的商業(yè)條件基礎(chǔ)上，為消費(fèi)者和獨(dú)立維修商提供維修必須的信息和診斷軟件等工具。

[注 釋]

①該規(guī)則的含義是，雖然版權(quán)人享有將作品原件或復(fù)制件投放市場(chǎng)的“發(fā)行權(quán)”，但合法制作的作品復(fù)制件經(jīng)版權(quán)人許可首次向公眾銷(xiāo)售或以其他方式轉(zhuǎn)移所有權(quán)后，版權(quán)人就無(wú)權(quán)控制該特定復(fù)制件的再次流轉(zhuǎn)了。

②我國(guó)有類(lèi)似法律規(guī)定。如《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第16條第3款規(guī)定，只有“軟件的合法復(fù)制品所有權(quán)人”，才有權(quán)“為了把該軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的修改；但是，除合同另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件。”

③比如美國(guó)學(xué)者Carter B W指出，三個(gè)判斷要素尤為重要：第一，用戶(hù)擁有永久占有軟件復(fù)制件的權(quán)利，還是仍然承擔(dān)著返還復(fù)制件的義務(wù)；第二，用戶(hù)一次性支付使用軟件所需的費(fèi)用，還是以訂閱的形式，每隔一段時(shí)間需要為使用權(quán)付費(fèi)；第三，版權(quán)人明確向消費(fèi)者表述交易的性質(zhì)并非銷(xiāo)售，還是用模糊的字眼或者用專(zhuān)業(yè)的術(shù)語(yǔ)掩蓋交易的性質(zhì)。參見(jiàn)Carver B W. Why License Agreements Do Not Control Copy Ownership: First Sales and Essential Copies,Berkeley Technology Law Journal,2010(25).

④美國(guó)第九巡回上訴法院在Sony Corporation of America v. Universal City Studio, Inc案中曾表示，商業(yè)背景下的使用自動(dòng)推定為不構(gòu)成合理使用。不過(guò)，這種略顯武斷的推定在美國(guó)最高法院審理Campbell v. Acuff-Rose Music案中被否定。最高法院表示，商業(yè)使用只是判定合理使用的一個(gè)考慮因素，不應(yīng)自動(dòng)排除合理使用。當(dāng)其他幾個(gè)要素有利于使用人時(shí)(例如所產(chǎn)生的新作品開(kāi)辟了新市場(chǎng))，即使第一個(gè)要素不利，仍有可能成立合理使用。

⑤云存儲(chǔ)，并不意味著作品的文件存儲(chǔ)于某個(gè)固定的服務(wù)器中，而是會(huì)以碎片化的方式存儲(chǔ)在各地的服務(wù)器中。