徐海靜

（沈陽師范大學 法學院，遼寧 沈陽 110034）

命令控制型環(huán)境治理以政府為中心，從宏觀環(huán)境政策的制定到微觀治理任務(wù)的具體執(zhí)行，所有權(quán)力都掌握在政府手中，社會公眾處于被動接受、執(zhí)行的地位，發(fā)揮作用的空間有限。在管理職能履行的具體過程中，政府大量采用命令控制的行政管制方式，從上到下單方向行使權(quán)力，即使是使用所謂“經(jīng)濟手段”，也依然是以政府為發(fā)動主體，充滿行政管制色彩，以市場為基礎(chǔ)的配置資源方式在環(huán)境保護領(lǐng)域未能真正發(fā)揮作用，市場化機制難以形成。傳統(tǒng)模式下非政府組織薄弱，數(shù)量少、專業(yè)性不強，特別是很多環(huán)保NGO 由政府提供經(jīng)費支持、制度供給和參與平臺，本應(yīng)作為環(huán)境治理關(guān)鍵主體的社會組織受到政府的牽制，開展環(huán)境社會治理的效果有限。

研究構(gòu)建多元主體參與環(huán)境治理的合作關(guān)系網(wǎng)絡(luò)模型，需要調(diào)動政府、市場和社會三種因素，實現(xiàn)政府規(guī)制、社會自治和公共參與的有機結(jié)合，需要政府環(huán)境權(quán)力下放轉(zhuǎn)移機制、公民社會自治機制、治理主體的溝通協(xié)商機制、治理中的責任分配機制及不同主體利益沖突的法律救濟機制共同發(fā)揮作用。

一、政府環(huán)境權(quán)力下放轉(zhuǎn)移機制

政府職能是政府承擔各項國家任務(wù)的具體體現(xiàn)，是政府作為國家行政機關(guān)，依法在國家的政治、經(jīng)濟與其他社會事務(wù)的管理中所應(yīng)履行的職責及其所應(yīng)起的作用[1]4。現(xiàn)階段的合作治理實際上是尋找國家與社會間權(quán)力的平衡，使過于集中的國家權(quán)力向社會下放，也即“還政于民”的過程，是政府與公民社會之間的良性互動。實現(xiàn)多元主體合作治理的前提條件是破除公權(quán)力的壁壘，改變政府的權(quán)力配置模式，實現(xiàn)政府權(quán)力下放。政府環(huán)境治理權(quán)力下放，不是否定政府在環(huán)境管理中的作用，而是強調(diào)政府要集中力量重點抓好宏觀控制、綜合決策，保證環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法到位、公平，真正發(fā)揮“掌舵”和“導(dǎo)航”的作用。

（一）轉(zhuǎn)變政府環(huán)境治理理念與目標

政府的治理理念和目標直接決定著政府采取什么樣的模式來處理環(huán)境、經(jīng)濟與社會的相關(guān)關(guān)系，也決定治理手段和治理方式的選擇。市場經(jīng)濟早期，我國的環(huán)境治理讓路于經(jīng)濟發(fā)展，導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展以環(huán)境污染和破壞為代價，環(huán)境公共利益受損，因此，科學的環(huán)境治理目標是今后環(huán)境治理工作的導(dǎo)向標。環(huán)境治理本身所體現(xiàn)的是環(huán)境公共任務(wù)屬性，符合人們希望政府不斷提高公共產(chǎn)品和公共服務(wù)品質(zhì)的要求。根據(jù)我國憲法“保護和改善環(huán)境，防治污染和其他公害，保障公眾健康，增進環(huán)境公共利益”的要求，政府環(huán)境治理的目標應(yīng)是在維護環(huán)境公共利益的前提下，實現(xiàn)環(huán)境與經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展。環(huán)境災(zāi)難的真正原因深深扎根于人類事務(wù)的政治之中，化解之道自然也存乎其中。通過確立生態(tài)責任、參與型民主、環(huán)境正義、社區(qū)行動等價值觀，生態(tài)型政治戰(zhàn)略是可以行之有效的[2]78。

（二）積極引入市場競爭機制

轉(zhuǎn)變政府職能的根本目標是實現(xiàn)“公共供給”提供者的多元化，把原來由政府承擔的一些公共管理職能和權(quán)力交給公民、社會或者市場，引入市場競爭機制以形成環(huán)境治理主體多元化格局。具體來說，打破以往由政府完全壟斷的形式，允許并鼓勵各種私人力量參與環(huán)境治理，并賦予他們正當?shù)姆蓹?quán)限和有效的政策保護。積極引入私人投資環(huán)境治理工作，拋棄以往完全由政府提供資金的財政體制，調(diào)動私人主體參與環(huán)境治理的積極性和主動性。引用私人主體先進的技術(shù)手段和管理經(jīng)驗，如成本的分析、目標績效管理等方法，這些不僅有助于提高環(huán)境治理工作的質(zhì)量和效率，同時也有助于保證環(huán)境治理工作的穩(wěn)定健康發(fā)展。

（三）堅持追求質(zhì)效與公正并舉

政府治理不僅要追求品質(zhì)和效率，同時還要關(guān)注公平公正。政府的社會職責是要根據(jù)社會公眾的需求提供服務(wù)，良好的政府應(yīng)該是能夠提供較高服務(wù)效率的政府。在環(huán)境治理領(lǐng)域，以往單純由政府對環(huán)境進行治理，從而限制了自由競爭，造成環(huán)境治理的低效率和無效率。在環(huán)境資源有限的情況下，充分利用市場機制吸引私人主體進入環(huán)境治理領(lǐng)域，能夠提高現(xiàn)有環(huán)境資源的利用效率。同時，發(fā)揮私人主體的主人翁地位和監(jiān)督功能，也能有利于實現(xiàn)環(huán)境資源分配的公平公正。

（四）明晰政府的內(nèi)外部關(guān)系

政府職能轉(zhuǎn)變不僅要處理好政府的內(nèi)部關(guān)系，還要處理好政府與其他社會主體間的外部關(guān)系?！昂献麝P(guān)系”是政府職能轉(zhuǎn)變方向的必然要求，包括政府間的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系和公私合作的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系兩個方面。一方面，科層制的政府組織結(jié)構(gòu)下，政府組織具有一定的分工，也因而使政府內(nèi)部的橫向關(guān)系及縱向關(guān)系產(chǎn)生距離與隔閡，出現(xiàn)環(huán)境管理的碎片化?？鐓^(qū)域的流域治理、全球化的氣候治理……環(huán)境問題全球化，單一的部門或單一的行政區(qū)域都難以掌控整體性的環(huán)境災(zāi)害?？缯M織間的環(huán)境治理離不開政府機構(gòu)橫向與縱向機構(gòu)的協(xié)調(diào)整合，建立政府組織間的合作，形成政府組織聯(lián)盟或共同體，將原政府組織的權(quán)力進行整合，成為一種現(xiàn)實需求。另一方面，發(fā)展政府與私人主體的伙伴關(guān)系，就必須“認識到政府職能的重新界定不能僅是政府的自我設(shè)計或自說自話，要把政府自身訴求和營利組織、非營利組織等其他社會主體的訴求有機結(jié)合起來。其能否真正到位并不完全取決于政府自身，還與執(zhí)政黨的執(zhí)政理念、營利組織、非營利組織的發(fā)展以及公民的能力密切相關(guān)”[3]。私人主體是環(huán)境治理的重要力量，也是政府權(quán)力下放的重要推動力。因此，政府權(quán)力下放的實現(xiàn)，必須有強大的私人主體力量，特別是代表環(huán)境公共利益的非營利性組織。因而，降低環(huán)境NGO 的準入門檻，提高社會組織和公眾的環(huán)保意識，有針對性地開展環(huán)保知識和技能培訓(xùn)，逐步提高環(huán)境治理社會組織的能力，為環(huán)保組織成長創(chuàng)造良好的外部環(huán)境，為社會組織有效參與環(huán)境治理提供制度保障和推進平臺，確保社會力量能作為治理主體參與多元化的治理，是推進政府權(quán)力下放的必要條件。

（五）政府管理應(yīng)是“掌舵”而非“劃槳”

政府職能轉(zhuǎn)變必然要求政府實行權(quán)力下放，力圖使政府從原先的無限管理轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢薰芾?。政府要明確哪些屬于該管的范圍，哪些屬于不該管的范圍，將必須由政府保留的事項進行嚴格管理；將凡能夠下放給私人的職能要堅決下放。一方面，政府應(yīng)集中和強化一些必要的權(quán)力，如出臺與國家現(xiàn)代化進程相配套的環(huán)境治理發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃；解決環(huán)境治理的地區(qū)差異和類別差異；維護環(huán)境資源的公平；增加環(huán)境治理的公共財政投資和多渠道融資；加強對各類私人主體治理行為的規(guī)范及對治理過程監(jiān)督和治理效果的評估等。另一方面，政府要將真正屬于社會的權(quán)力回歸于社會公眾，支持私人主體在環(huán)境治理中的公平競爭權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)、救濟權(quán)等，尊重自然和社會的發(fā)展規(guī)律。發(fā)揮“掌舵”作用，不是直接插手干涉私人主體內(nèi)部事務(wù)管理，而是應(yīng)該適時加以引導(dǎo)和監(jiān)督。只有這樣，才會充分調(diào)動私人主體的積極性，才會有利于環(huán)境治理的整體推進和社會經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展。

二、公民社會自治機制

傳統(tǒng)的國家直接依據(jù)法律或通過法律授權(quán)給行政機關(guān)以命令、禁止等權(quán)威性手段進行社會管制的模式，在社會結(jié)構(gòu)單純、國家任務(wù)有限的時代具有明確性、制止性強等優(yōu)點?，F(xiàn)代國家任務(wù)日益擴張與細化，遵循傳統(tǒng)勢必要求法律規(guī)范的大幅增加和行政機構(gòu)的膨脹，加上環(huán)境領(lǐng)域的高度復(fù)雜化、專業(yè)化和風險化，日漸暴露立法及行政資源的短缺，導(dǎo)致管制失靈?，F(xiàn)代國家瘦身理念并非僅以國家自行單方面獨自地刪減行政任務(wù)為主，更應(yīng)進一步與“合作國家”理念相結(jié)合，借由私人及社會力量的參與，公私合作實踐特定的公共目的，并同時避免強制性法律規(guī)范管制成效不彰之危機[4]577。在“合作管制”理念下，公民社會的自治機制成為環(huán)境治理的重要一環(huán)，可稱為“受國家管制之社會自我規(guī)制”或“社會自我管制”，“指的是個人或團體本于基本權(quán)主體之地位，在行使自由權(quán)，追求私益之同時，亦志愿性地肩負起公共目的之責任”[5]。在自我管制的范圍內(nèi)，私人或社會的行為雖有益于公益的實現(xiàn)，但私人所扮演的角色既非如行政受托人般以自己名義從事國家任務(wù)，亦非如行政助手般單純協(xié)助公權(quán)力主體行使國家任務(wù)；社會自我管制本身視為國家與社會所共同形成的集合性秩序的一部分[6]105-142。

社會自治包含兩個核心內(nèi)涵：一是自愿性；二是公益取向。前者是指各類社會主體出于自愿發(fā)起的高于環(huán)境法律法規(guī)要求的各種制度和安排，即主體對是否為自我管制有自由選擇權(quán)；后者是指社會自治作為國家管制的手段之一，其特征就在于通過私人實現(xiàn)公益。社會自治主體包括公民、社區(qū)、環(huán)保NGO，以及具有強烈環(huán)境責任的企業(yè)組織等各種社會力量，各主體自愿采取行動參與治理，是實現(xiàn)公民環(huán)境權(quán)利最可靠的保障，同時公民社會自主決策、自主管理、自主實施的習慣和制度安排，能夠減少政府高權(quán)治理、政策執(zhí)行與公民社會的沖突和摩擦，有利于培養(yǎng)公民的主體意識，降低環(huán)境治理成本，促進環(huán)境利益分配的公平正義。

公民社會環(huán)境自治作為一種嶄新的環(huán)境治理方式，其實現(xiàn)是需要一定條件的，其形成與完善應(yīng)主要圍繞以下四個方面。

（一）完善環(huán)境自治法律體系

完善環(huán)境自治立法，關(guān)鍵是要健全各個社會主體環(huán)境權(quán)益的法律保護體系，明確主體的權(quán)利義務(wù)，同時完善相關(guān)司法救濟制度，使公民環(huán)境權(quán)利保護落到實處。

（二）加大社會自治扶持力度

通過財政支持、稅收優(yōu)惠、人才政策或者其他優(yōu)惠政策及制度，扶持企業(yè)、公民、社區(qū)、環(huán)保NGO等自治主體的發(fā)展；支持企業(yè)建立清潔生產(chǎn)審計和評價指標體系，實施環(huán)境標志制度、鼓勵公眾進行綠色購買等自治行為。

（三）提高自治主體的環(huán)境意識與治理能力

要向社會提供環(huán)境信息，加快環(huán)境教育，提升公眾的環(huán)境自治意識，培育環(huán)境自治文化氛圍；要創(chuàng)新環(huán)境治理手段與方法，讓自治主體在實踐中不斷提高環(huán)境治理能力，落實環(huán)境自治責任。

（四）通過市場力量誘使各主體實施自愿性環(huán)境治理

社會自治的實現(xiàn)是基于主體自愿而不是法律的強制性，因此應(yīng)采取激勵、誘導(dǎo)性措施予以推進。特別是針對以營利為目的的企業(yè)，要充分發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)作用，允許企業(yè)依據(jù)不同情況，采取單邊承諾、私下協(xié)議、談判性協(xié)議或開放性自愿計劃等不同的自治方式，這樣更能有效調(diào)動企業(yè)的積極性。

三、治理主體的溝通協(xié)商機制

合作型治理模式追求環(huán)境公共利益與公眾利益達到最佳狀態(tài)，“合作理念下的行政過程應(yīng)當是政府與公民協(xié)商的過程，行政目標的優(yōu)質(zhì)實現(xiàn)不再僅僅是單方意志的決定而是多方意志的表達，相對人的參與將會對行政行為產(chǎn)生實際影響。如此，將會形成以協(xié)商與溝通為主要內(nèi)容的柔性化、彈性化的行政行為方式，具體體現(xiàn)為以激勵、磋商、協(xié)商、指導(dǎo)、建議、談判、說服為基本方式的柔性化、彈性化行政行為的產(chǎn)生，并期望其逐步取代強制、命令等剛性行為模式”[7]。“具體來說，就是公共與私人主體就決策、實施與執(zhí)行進行協(xié)商的觀念。”[8]318溝通協(xié)商機制建立在合作治理參與主體之間地位對等基礎(chǔ)上；商談的過程強調(diào)參與主體之間信息共享、觀點博弈、力量互動，注重私人主體對環(huán)境決策、環(huán)境管理的影響力；在某種程度上私人主體通過協(xié)商，取得一定的對環(huán)境治理的肯定性控制力，形成私人主體與公共主體“分而治之”的權(quán)力。

溝通協(xié)商機制是民主、善治、正義、合作的要求及體現(xiàn)。行政機關(guān)在本質(zhì)上被定位為增進公共福祉，通過主體間的理性商談、體諒式行動，來謀求公共主體與私人主體間的合作，能更好地保障公民權(quán)利，增進公共福祉，與善治理論的本質(zhì)具有高度契合性[9]；“正義否認為一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當?shù)模怀姓J許多人享受的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數(shù)人的犧牲”[10]70，因而，正義實質(zhì)上是一種利益平衡；環(huán)境合作治理過程本身就是促使政府摒棄行政權(quán)力獨一無二的優(yōu)越地位，用合作的意識取代行政權(quán)威意志，從而實現(xiàn)政府從國家強制權(quán)力的運用者、公共物品的壟斷者到監(jiān)督者、擔保者的角色轉(zhuǎn)變過程。溝通協(xié)商機制既有利于政府及其工作人員服務(wù)意識、合作意識的提升，也能通過合作交往吸收私人主體的智慧，提高公共服務(wù)質(zhì)量，同時還能完善監(jiān)督機制，鞏固行政任務(wù)執(zhí)行效果[11]10。

溝通協(xié)商機制是化解我國環(huán)境治理危機、促進公私合作環(huán)境治理模式的靈魂，需要通過法律手段和技術(shù)進行建構(gòu)。

（一）不同利益群體平等參與是溝通協(xié)商機制的核心

溝通協(xié)商機制本身就是一個公私人主體間平等對話的過程，即“參與主體通過對話、協(xié)調(diào)與合作，平衡各方利益”[12]。因此，必須強調(diào)通過協(xié)商程序?qū)λ饺酥黧w參與的真實性加以保障，不僅要保障“所有受影響的公民有平等的機會和權(quán)利來表達他們的想法和利益”[13]168，而且還應(yīng)通過完善的程序設(shè)置保障他們權(quán)利的落實。保障各種利益代表的參與至少要滿足以下幾個條件。

1.均衡的利益代表，即受到環(huán)境治理影響的各方利益都能得到代表，并參與治理過程。在環(huán)境治理過程中有組織的企業(yè)、團體因為自身的強大和優(yōu)勢，往往會占據(jù)主動；分散的、未經(jīng)組織化的利益勢力微弱，在協(xié)商過程中處于被忽視地位。因而，要保障公民的結(jié)社權(quán)，大力推進利益組織化，同時提供“公益代表”制度，將分散的、未經(jīng)組織的利益組織化，使各方利益都得到代表，并參與協(xié)商過程。

2.為分散的利益組織化提供信息、技術(shù)、專業(yè)知識等方面的支持，確保他們在協(xié)商過程中對相關(guān)事項有全面、客觀的認知，能夠在平等的法律地位上展開理性的協(xié)商。

3.賦予各利益主體司法審查權(quán)。如果公眾被賦予廣泛的司法審查權(quán)，可以提升公眾在參與過程中的話語權(quán)和協(xié)商能力，亦能有效抑制協(xié)商過程中的暗箱操作等行為。

4.為各利益代表參與協(xié)商過程提供公開、公平和公正的程序，能確保參與者獲取必要的信息；參與者要提出自己的利益訴求或者方案，決定者應(yīng)設(shè)計一種體制性結(jié)構(gòu)，使得參與者的意見能得到考慮或者回應(yīng)，并在此基礎(chǔ)上進行協(xié)商、做出選擇或者決定，并說明理由[14]。應(yīng)在法律、法規(guī)中明確規(guī)定各種不同類型、不同形式公眾參與的程序，就雙方應(yīng)協(xié)商的范圍、條件、模式、方法等進行規(guī)定。

（二）環(huán)境信息公開制度是溝通協(xié)商機制的基礎(chǔ)

溝通協(xié)商離不開各種環(huán)境信息的支持，如果沒有全面的信息，溝通協(xié)商就成了無源之水無本之木，溝通協(xié)商的功能和作用也就成了空頭支票。事實上，要求公開已經(jīng)是現(xiàn)代環(huán)境法中最明確的成就[15]325。建構(gòu)高效的信息公開制度，不僅是滿足公眾知情權(quán)的需要，也是保障環(huán)境治理主體溝通順暢進行和環(huán)境治理有效實施的需要，應(yīng)從如下幾個方面采取措施。

1.不斷拓寬環(huán)境信息公開范圍，各主體擁有的常規(guī)性環(huán)境信息、突發(fā)性環(huán)境信息、應(yīng)急處置信息、環(huán)境風險信息等都應(yīng)納入公開范圍，對不予公開的內(nèi)容必須有法律明確授權(quán)，采取公開為原則，不公開為例外。

2.細化環(huán)境信息公開的程序和方式，特別是要對重點的信息公開主體——政府及企業(yè)作出完備的設(shè)計。

3.嚴格公私人主體環(huán)境信息的責任機制，加大各主體責任承擔和追究力度，讓政府、企業(yè)及公眾都能認真對待環(huán)境信息的公開職責和監(jiān)督義務(wù)。

4.建立環(huán)境信息公開的激勵機制，采取物質(zhì)獎勵、精神獎勵、優(yōu)惠政策等多種形式鼓勵公私人主體實施環(huán)境信息公開、監(jiān)督工作。

5.要借鑒美、日、德等發(fā)達國家的先進經(jīng)驗，優(yōu)化環(huán)境信息公開的具體機制，如PRTR制度、MSDS 制度等。

四、治理中的責任分配機制

治理責任是由“治理”和“責任”兩個詞語組合而成，這里的“治理”是一個無政治含義的概念，強調(diào)治理主體的多元化（既涉及公部門，也包括私人部門）和治理機制的包容性（既包括正式的制度化機制也包括各種非正式機制）。而這里的“責任”卻不同于我們平時所言的法律責任。法律責任是指“由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)”[16]168，是一種消極責任；環(huán)境治理上的“責任”則是社會要求其成員應(yīng)承擔的與自身角色相適應(yīng)的義務(wù)，是一種積極責任，它內(nèi)含有“職責”之意。公私合作語境下，從責任主體看，應(yīng)當兼顧到公共部門與私人部門在內(nèi)的所有主體；從責任角度看，應(yīng)是國家與社會、政府與私人責任的重新分配。

責任階段論與公私合作最為密切。從國家執(zhí)行行政任務(wù)密度的角度來看，可以將國家執(zhí)行行政任務(wù)由強至弱依次分為履行責任、保障責任和網(wǎng)羅責任三種基本類型。履行責任是指國家或其他公法人自行從事特定任務(wù)的責任，實質(zhì)是將特定任務(wù)的執(zhí)行置于國家自己支配力之下。保障責任是指特定任務(wù)雖由國家或其他公法人以外的法人與社會執(zhí)行，但國家或其他公法人必須負擔起擔保私人與社會執(zhí)行任務(wù)的合法性，尤其是積極促使其符合一定公益與實現(xiàn)公共福祉的責任。網(wǎng)羅責任則著重于后位功能，僅在具有公益性的管制目的無法由私人與社會實現(xiàn)或管制失靈時，此項潛在的國家履行責任才開始顯性化，因此，網(wǎng)羅責任是具有結(jié)果取向的國家責任[6]105-142。基于上述國家與社會責任分配的觀點，私人主體參與行政任務(wù)履行，國家由執(zhí)行者轉(zhuǎn)變?yōu)閾Ｕ?，意味著國家責任只是由原來的履行責任轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｕ县熑闻c網(wǎng)羅責任而已，責任配置則由執(zhí)行責任轉(zhuǎn)向擔保責任，國家并非從相關(guān)的任務(wù)領(lǐng)域中完全撤離。責任的轉(zhuǎn)向與重新分配需要制度的支持以賦予其合法性，立法、行政與司法三大國家權(quán)力架構(gòu)體系應(yīng)為公私合作責任分配提供制度支持。

（一）立法層面為確保國家任務(wù)的實現(xiàn)而加以法律規(guī)制

公私合作環(huán)境治理是建構(gòu)在公私雙方當事人合意的基礎(chǔ)上的行為，在無特殊法律規(guī)定的情況下，國家可以在具體的環(huán)境治理方案中自行選擇以公私合作的方式執(zhí)行環(huán)境治理任務(wù)。但是，公私合作的目標是為減輕國家的行政負擔，是私人主體代為履行國家任務(wù)，公私合作只是國家環(huán)境行政實現(xiàn)的一種方式，它與普通的民事合作還是有著本質(zhì)的不同。因而，為了確保國家任務(wù)的實現(xiàn)，不同國家和地區(qū)通過各種立法渠道賦予對公共主體與私人主體的合作行為進行了規(guī)范，以確保合作目的的實現(xiàn)和國家任務(wù)的完成。通過法律法規(guī)如行政組織法、行政程序法、政府采購法、訴訟法等規(guī)范公共主體的行為，既防止公權(quán)力的濫用，也為公私合作提供組織、程序或司法依據(jù)，同時明確公共主體責任義務(wù)，禁止政府在國家任務(wù)中逃逸。為規(guī)范公私合作行為，有些國家和地區(qū)出臺了關(guān)于公私合作執(zhí)行國家任務(wù)的專門法，如德國的《公私伙伴關(guān)系加速推動法》、我國臺灣地區(qū)的《民營公用事業(yè)監(jiān)督條例》等。不同國家和地區(qū)為完善公私合作的配套法律機制，還出臺了規(guī)范市場競爭和經(jīng)濟活動的監(jiān)督性法律。這些法律規(guī)范從不同的角度對公私合作的合法性、主體的權(quán)利義務(wù)及責任等進行了規(guī)制，是公私合作行為的準據(jù)法。我國公私合作處于剛剛起步狀態(tài)，相關(guān)立法規(guī)范缺乏，應(yīng)綜合利用法律、政策、指南和合同等規(guī)制工具，建構(gòu)一個立體的、層層遞進又相互勾連互補的公私合作規(guī)制體系[17]。立法者還應(yīng)依循立法程序，就公私合作的行為方式、組織程序等予以規(guī)范，賦予私人主體正當權(quán)利，減少行政機關(guān)的隨意性。

（二）行政權(quán)力的行使以公部門承擔最終的擔保責任為轉(zhuǎn)向

公私合作的方式具有多元性，行政委托、公民合資事業(yè)的經(jīng)營、公私合作規(guī)制及公共建設(shè)參與，都需要公私人主體針對不同的任務(wù)時間、地點、內(nèi)容、條件、利益、風險、責任等信息達成一定的合意，立法者無法事前擬定適當?shù)姆煽蚣軄硪?guī)范千變?nèi)f化的雙方合意內(nèi)容。因此，公私合作無論是合意達成、內(nèi)容形成抑或是執(zhí)行與監(jiān)督，更需要行政機關(guān)的具體規(guī)制。行政機關(guān)的有效規(guī)制是防止私人主體逃避責任和義務(wù)、隨意侵害公共利益的關(guān)鍵。一方面，行政機關(guān)決定由私人主體承擔行政任務(wù)的執(zhí)行，必須選擇適合的私人主體，行政機關(guān)以中立的地位、無私的態(tài)度、透明的程序，限定私人主體的資格條件，以確保私人主體提供的服務(wù)，以一定的標準得以維持；另一方面，政府與私人形成合意，通常以契約為載體，無論是公法性質(zhì)的契約還是私法性質(zhì)的契約，都具有不周延性。公私合作事務(wù)發(fā)展進行中，會出現(xiàn)某些突發(fā)情況或事前未能預(yù)期的狀況，從而影響行政任務(wù)的順利完成。作為公共利益的代表，要允許政府采取多樣化的治理手段來監(jiān)督契約的有效履行，確保行政任務(wù)的達成和公共利益的實現(xiàn)，避免重大損失的發(fā)生。

（三）司法機制有效運作系合法權(quán)益實現(xiàn)的核心機制

就司法層面而言，司法審查一直被認為是通過對權(quán)力主體的審查，保護受權(quán)力影響的相對人權(quán)益，確保責任的核心機制。引入私人資源，借助私人主體力量完成行政任務(wù)，相應(yīng)的法律關(guān)系也變得復(fù)雜，產(chǎn)生的爭議也趨向多元化，其中既有政府與私人主體間因行政任務(wù)履行而發(fā)生的爭議；亦有因國家在行政任務(wù)中的隱退使得私人主體直接面對行政任務(wù)的給付對象，產(chǎn)生私人主體與公民之間的爭議；還可能存在著國家與公民間因擔保責任而引發(fā)的爭議[18]237-241。從何角度界定這些爭議的性質(zhì)，通過司法機制的運作來實現(xiàn)各方當事人的合法權(quán)益，司法部門應(yīng)對公私合作行為做出回應(yīng)，將在利益沖突的法律救濟機制中予以探討。

五、利益沖突的法律救濟機制

利益沖突是指不同的利益主體在獲取利益的過程中彼此之間博弈、競爭、緊張的狀態(tài)。利益沖突有縱向沖突和橫向沖突之別，縱向指個人利益、集團利益、國家利益及人類利益之間的沖突；橫向是指個人利益之間、集團利益之間、國家利益之間的沖突，利益沖突在現(xiàn)實中構(gòu)成一個縱橫交錯的利益網(wǎng)絡(luò)。公私合作開展環(huán)境治理因主體多元化，各主體的利益需求不同，彼此間利益沖突在所難免，其公私合作的過程也是各種利益博弈與權(quán)益重新分配的過程。

（一）合作模式下利益沖突救濟機制的特點

1.主體多元化、法律關(guān)系復(fù)雜化。在公私合作開展治理的關(guān)系中，不僅存在公私合作當事人，還有其他利害關(guān)系人，例如在資源開發(fā)利用中，有政府與開發(fā)者，亦有當?shù)鼐用窦吧鐓^(qū)；在環(huán)境災(zāi)害重建中，涉及政府、參與興建的企業(yè)、當?shù)貫?zāi)民甚至環(huán)保組織等多個主體。主體多元，引發(fā)的法律關(guān)系也是多種多樣：政府與私人主體間可能因環(huán)境行政任務(wù)履行而發(fā)生爭議；私人主體與其他利害關(guān)系人、公民社會之間也可能因行政任務(wù)的給付而產(chǎn)生爭議；還可能存在著國家與公民社會之間因監(jiān)督、擔保責任而引發(fā)的爭議。諸多爭議沖擊著司法審查的舊有模式，如何判定引發(fā)爭議的公私合作行為的性質(zhì)是司法實踐面臨的難題，也迫切需要“司法審查技術(shù)的完善與跟進”[19]。

2.法律救濟途徑發(fā)生轉(zhuǎn)變。公私合作治理過程中私人主體在合作中權(quán)利增多、地位提高，管理與被管理關(guān)系演變?yōu)閷Φ群献麝P(guān)系，在救濟過程中需要對公共主體、私人主體及其他利益主體的救濟權(quán)利義務(wù)重新分配，以保證利益的基本均衡。例如，如果公私人主體因公部門未履行合作契約義務(wù)而發(fā)生爭議，不能簡單判斷應(yīng)采取行政訴訟的救濟手段，可能民事訴訟的救濟手段更為適合。訴訟方式不同，舉證責任、審查標準、審查依據(jù)都有差異。

3.救濟方式的多樣性。合作治理過程充滿交涉性、協(xié)商性，在救濟制度上也應(yīng)突出這些特點。合作是公私人主體通過討價還價達成一致的意思表達，要解決合作引發(fā)的糾紛，有眾多強制性與非強制性的手段可以選擇。最能讓當事人自愿接受的結(jié)果應(yīng)是最佳的選擇，其中最廉價、最完美解決方式就是當事人通過協(xié)商使問題得到解決，此外調(diào)解制度、和解制度等也可以充分發(fā)揮作用。當然，在追求多樣化的救濟途徑和彈性的法律救濟手段基礎(chǔ)上，要從根本上實現(xiàn)定紛止爭，國家還必須保留采取司法手段，運用公權(quán)力提供最終救濟的原則，以保證在“軟法治”失靈時，國家“硬法治”的實現(xiàn)。

（二）合作模式下利益沖突救濟機制的回應(yīng)

合作框架之下，由私人主體完成國家環(huán)境行政任務(wù)，政府與私人合作者之間因合作事項產(chǎn)生糾紛、私人主體與公民之間因私人履行公共職能而引發(fā)糾紛，使得司法審查面臨一個現(xiàn)實問題：公私合作糾紛的性質(zhì)如何判斷？是適用民事訴訟還是適用行政訴訟？“以私法實現(xiàn)行政目的的方式目前游走于公、私法兩域的邊緣，成為公、私法都不能盡心照顧的流浪兒?！盵20]公私合作行為是遵循一元救濟在私法救濟與公法救濟間二選一，還是遵循二元救濟二者皆可適用？對此，形成了不同的學術(shù)理論觀點。

一元化救濟主張要么適用私法救濟，要么適用公法救濟，只能二選一?！肮珯?quán)力行政既以公法方式為行為特征，故相對人對之如有爭執(zhí)，自應(yīng)循公法救濟途徑，謀求解決。反之，私經(jīng)濟行政系由國家立于私人地位，以私法形態(tài)所從事的行政活動，如發(fā)生爭議，應(yīng)由民事法院管轄?！盵21]二元論救濟理論是將公私合作分為兩個階段，把公部門選定私人主體做合作相對人的過程中視為行政行為，使用公法救濟；將之后的公私合作行為視為私法上的合同行為，使用私法救濟。

在司法實踐中一元化救濟無視公私合作的復(fù)雜性，二元化救濟將統(tǒng)一的事實現(xiàn)象人為的分割為公法與私法兩個領(lǐng)域，都難以滿足公私合作復(fù)雜的利益糾紛救濟。在公私合作背景下，傳統(tǒng)的司法審查制度在行政機關(guān)和私人之間的合作契約行為與非正式行政行為、新型多邊爭議的法律關(guān)系面前出現(xiàn)了制度的缺失。在政府職能私有化的同時，法院必須調(diào)整傳統(tǒng)的政府行為理論，使僅適用于政府行為的公法原則擴展到私有化的公共職能[22]766。

針對公私合作的特點，借鑒其他國家先進經(jīng)驗，可以嘗試從以下幾點入手，構(gòu)建公私合作行為的法律救濟機制。

1.具體考察公私合作行為屬于公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)，由該性質(zhì)決定爭議的訴訟路徑?？梢詮墓珯?quán)力和公共利益兩個標準入手。首先，看合作的法律依據(jù)，如果依據(jù)的是行政法律規(guī)范且對合作事項的權(quán)限、程序都有明確規(guī)定，則該行為是通過法律的授權(quán)行為，具備公權(quán)力行使的特點，適用行政訴訟調(diào)整。其次，看合作行為涉及的主要內(nèi)容，如果行政的內(nèi)容主要涉及服務(wù)性、技術(shù)性、經(jīng)營管理性等私人主體履行范圍內(nèi)的行為，則屬于私法契約，使用民事訴訟程序。再次，看私人主體在合作過程中的意思自治空間，如果私人主體意思自治空間下，公部門有權(quán)以單方行政優(yōu)先權(quán)促使該行為發(fā)生，則此處的合作行為是以合作形式代替的公共主體的權(quán)力處分的行為，適用行政訴訟。常見的如公部門向私人主體授予某項獨占性權(quán)力，如收費權(quán)、檢察權(quán)、獨占性經(jīng)營權(quán)。最后，以公私合作的目的是為了實現(xiàn)行政任務(wù)、實現(xiàn)公益為標準判斷，如果私人主體履行給付義務(wù)是為了公共主體做出其期望的職務(wù)行為，那么這種情形下私人主體與公共主體的合作行為可被視為行政行為，也就是說，不僅包括以契約方式許諾或者采取職務(wù)行為的情形，也包括職務(wù)行為沒有明示約定，但是構(gòu)成行政契約的行為根據(jù)。如果公私合作行為被確定為具有公權(quán)力性質(zhì)，可以被納入公法救濟，除了提起行政訴訟外，還可以根據(jù)公私合作的種類不同，采取行政申訴、行政監(jiān)察、行政復(fù)議等救濟方式，甚至可以提起國家賠償。

2.擴大行政訴訟范圍，在公私合作事務(wù)中與公權(quán)力行為有關(guān)的當事人均可提起訴訟，包括合作者、合作的競爭者及合作影響其利益的第三人。

3.應(yīng)當出臺有關(guān)公私合作的法律規(guī)范，完善行政訴訟制度，以切合公私合作的需要。即使能夠準確判斷公私合作行為的性質(zhì)，并進而選擇訴訟方式，但是公私合作行為畢竟與傳統(tǒng)的公法行為和私法行為不同，任何一種訴訟模式都不能完全契合公私合作行為的發(fā)展需要。因此，出臺公私合作法律法規(guī)，配以相應(yīng)的訴訟規(guī)范，完善諸如證據(jù)規(guī)則、原告資格、法律依據(jù)、判決形式等相關(guān)制度，是更好地解決公私合作環(huán)境治理利益爭議的必然趨勢。

4.環(huán)境公益訴訟制度。合作治理是公私人主體之間的協(xié)商，公部門代表公共利益，但公共主體在與私人部門的合作中，不排除具體工作人員濫用職權(quán)、超越職權(quán)、被私人主體俘獲的情形，進而造成公共利益受到損害。同時，因為公部門人力、物力等原因使其怠于行使職責、消極不作為，而私人主體為了追求利益放任發(fā)展，由此導(dǎo)致公私合作事項對第三人利益造成損害，特別是對環(huán)境公共利益造成損害，如環(huán)保部門對合作項目的環(huán)境污染行為消極不作為，而私人主體利益并未因此減損，私人主體對此并無異議。凡此種種，需通過一定的制度對公私合作可能造成的公共利益損害進行制約，環(huán)境公益訴訟制度就是重要的救濟途徑之一。

5.完善多元糾紛解決機制。公私合作的最大特點是具有合意性，協(xié)商合作貫穿治理的始終，在合作中發(fā)生爭議，可以通過協(xié)商等司法外的途徑予以解決，這需要多元化糾紛解決機制的建立與完善。在公私合作關(guān)系中，通過多種方式解決環(huán)境治理過程中產(chǎn)生的爭議，既能充分發(fā)揮合作主體的自主性，也能維護司法解決糾紛的權(quán)威地位，還能分流合作治理案件的訴訟工作量。因此，擴展和解制度、調(diào)解制度、仲裁司法制度等多層次、多元化的糾紛解決機制，易于實現(xiàn)政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一，對妥善解決公私合作爭議具有重要意義。