宋連斌,武振國

(中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院,北京 100088)

制裁法是一項源起于古希臘的國家政策工具,其通過直接宣布某類合同無效,或是控制人、物、數(shù)據(jù)流動阻礙某類合同的履行,以達(dá)到限制特定交易的目的[1]。當(dāng)交易可能違反制裁法時,如果企業(yè)遵守制裁法所設(shè)置的履約障礙,便需要承擔(dān)違約風(fēng)險;如果企業(yè)無視制裁法所設(shè)置的履約障礙,便需要承擔(dān)制裁風(fēng)險。為了從兩難困境中解脫,國際貿(mào)易主體常常在交易中約定遵守制裁法,以做到企業(yè)合規(guī)。在此背景下,后續(xù)的爭議解決程序是否承認(rèn)制裁法對合同法律適用的影響,便成了一個重要問題。

如果裁判者承認(rèn)制裁法的法律效力,交易主體便可通過企業(yè)合規(guī),從“遵守制裁—違約風(fēng)險”和“違反制裁—制裁風(fēng)險”的兩難困境中解脫。如果裁判者否認(rèn)制裁法的法律效力,交易主體仍需面對雙重風(fēng)險。然而,國內(nèi)學(xué)術(shù)界對于國際商事合同適用制裁法的研究比較有限,對制裁法的法律地位也呈現(xiàn)出相互分歧的立場。傳統(tǒng)的“法律關(guān)系本座說”認(rèn)為,國際私法的建構(gòu)基礎(chǔ)是“法律關(guān)系”,其在本質(zhì)上屬于私法的延伸,外國公法不宜成為法律適用的對象[2]。而沖突法革命之后所形成的“政府利益分析說”則認(rèn)為,國際私法的構(gòu)建基礎(chǔ)是“政府利益”或“規(guī)制利益”,其在本質(zhì)上屬于私法的公法化或私法的社會化,故實體合同準(zhǔn)據(jù)法中的公法規(guī)范和私法規(guī)范在符合政府利益的情況下均有可能得到適用[3]。成功協(xié)調(diào)上述分歧,不僅有助于在學(xué)理上正本清源,還可在企業(yè)合規(guī)的大背景下有效應(yīng)對制裁法所帶來的負(fù)面影響,為中國企業(yè)的交易安全保駕護航。

一、制裁法域外適用的理論分歧

作為一種強制性規(guī)則,制裁法可在屬地層面發(fā)生公法效力,此點無需贅言。然而,外國制裁法可否引入國際私法的法律適用領(lǐng)域并發(fā)生域外效力,在學(xué)理層面則存在根本分歧。

(一)“法律關(guān)系本座說”對制裁法的拒絕及其局限性

傳統(tǒng)的“法律關(guān)系本座說”認(rèn)為,國際私法的構(gòu)建基礎(chǔ)是民事法律關(guān)系。作為一種借由民事法律關(guān)系錨定民法的法律,國際私法應(yīng)隨民法被定性為私法,在原則上無法與外國公法相容。此觀點之形成,源于私法自治和公法管制二分的基礎(chǔ)理論。以任意性為主要特征的私法屬于當(dāng)事人意思自治的范疇,可以由中外當(dāng)事人憑借個人意志進(jìn)行選用,天然便具有域外效力,可以進(jìn)入合同法律適用的過程中。而以強制性為主要特征的公法屬于國家管制的范疇,原則上只能在屬地層面發(fā)生公法效力,不能進(jìn)行域外適用,難以經(jīng)由當(dāng)事人意思自治進(jìn)入國際私法的領(lǐng)域。循此邏輯,在國際私法案件中,裁判者不能適用外國公法,也不能執(zhí)行根據(jù)外國公法作出的裁決,至于本國法中的強制性規(guī)則,也應(yīng)當(dāng)逐漸消亡以至于無。經(jīng)過不斷的發(fā)展,上述觀點形成了國際私法領(lǐng)域的“公法禁忌”原則。顯然,根據(jù)傳統(tǒng)觀點,合同法律適用領(lǐng)域原則上對外國制裁法關(guān)閉了大門[4]。

“法律關(guān)系本座說”固然精妙,但實踐的發(fā)展卻與該理論的設(shè)計初衷產(chǎn)生了相當(dāng)程度的偏離。一方面,“法律關(guān)系本座說”通過公私法二分的方式將國際私法定性為私法規(guī)范,并預(yù)期其中的強制性規(guī)則將逐漸消亡。然而,在立法實踐中,各國制定的強制性規(guī)則不減反增,甚至在條款的數(shù)目上有超過純粹沖突法規(guī)范的勢頭[5]。另一方面,“法律關(guān)系本座說”根據(jù)法律關(guān)系本身的性質(zhì)在全球范圍內(nèi)形式化分配立法管轄權(quán)的做法,沒有充分考慮到被選擇法律的具體內(nèi)容和實質(zhì)后果,也忽視了被選擇法律與外國公法的潛在沖突,可能會在個案中導(dǎo)致不公平的結(jié)果。在實踐中,為了避免被外國的強制性規(guī)則懲罰,企業(yè)在交易過程中常常會約定遵守特定國家的制裁法。此時,即使“法律關(guān)系本座說”不承認(rèn)外國公法的域外效力,外國制裁法也能通過合同條款的援引發(fā)生實際效果。這意味著,根據(jù)“法律關(guān)系本座說”所發(fā)展起來的“公法禁忌”原則,不能滿足當(dāng)下的現(xiàn)實需求,在部分領(lǐng)域甚至無法獲得商事主體的普遍遵循[6]。

(二)“政府利益分析說”對制裁法的引入及其解釋力

考慮到“法律關(guān)系本座說”僅符合形式上沖突正義的要求,沒有充分考慮到法律適用背后的實質(zhì)正義,最近一次的沖突法革命建議將法律背后的“政府利益”或“規(guī)制利益”作為國際私法的構(gòu)建基礎(chǔ)和適用標(biāo)準(zhǔn),這便是“政府利益分析說”[7]。在該理論語境下,雖然國際私法的主要調(diào)整對象還是涉外民商事法律關(guān)系,但由于法官需要對法律背后的“政府利益”或“規(guī)制利益”進(jìn)行綜合評價和適用,國際私法實際上具有了獨立于民法之外的選法邏輯,并隨著“政府利益”的深度嵌入而具有了公法化或者社會化的色彩。顯然,“政府利益分析說”能夠有效解釋國際私法中為何可以包括法院地強制性規(guī)則的問題,也能夠為外國公法的適用鋪平道路[8]。

隨著“政府利益分析說”的傳播,不少國際立法和國內(nèi)立法已經(jīng)注意到國際私法公法化或社會化的現(xiàn)象,逐漸允許在國際私法案件中適用外國公法[9]。在國際立法層面,歐共體1980年《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的羅馬公約》(1980 Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations,以下簡稱《羅馬公約》)第7條和歐盟2008年《關(guān)于合同之債準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則》[Regulation (EC) No. 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the Law Applicable to Contractual Obligations,以下簡稱《羅馬I》]第9條規(guī)定:“實體合同準(zhǔn)據(jù)法以外的國家(下稱‘第三國’)系合同應(yīng)當(dāng)或?qū)嶋H履行地點的,其頒布的優(yōu)先性強制性規(guī)則可被適用。在考慮是否實施這些規(guī)定時,應(yīng)對優(yōu)先性強制性規(guī)則的性質(zhì)、目的以及法律效果進(jìn)行綜合權(quán)衡。”[10]462在國內(nèi)立法層面,承認(rèn)外國公法域外效力的國家也在增多。例如,1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第19條規(guī)定:“依照瑞士法律觀念值得保護且明顯占優(yōu)勢的當(dāng)事人利益之要求,考慮本法所指定的法律以外的另一法律的強制性規(guī)定時,如果案件與該另一法律有密切的聯(lián)系,則可考慮另一法律的強制性規(guī)定。為決定前款所指的另一法律的強制性規(guī)定時,應(yīng)根據(jù)其所要達(dá)到的目的及其適用結(jié)果,是否符合瑞士法律觀念項下適當(dāng)?shù)呐袥Q標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷?！盵10]3802014年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1192條規(guī)定:“法院在根據(jù)本編規(guī)定適用任何一個國家的法律時,如依照與法律關(guān)系有密切聯(lián)系的另一國法律,該另一國的強制性規(guī)則是直接適用的規(guī)則,則可考慮適用該強制性規(guī)則。此時,法院必須考慮此類規(guī)則的目的、性質(zhì)、以及適用或不適用的后果。”[10]94除此之外,《韓國2001年修正國際私法》第6條、1998年《吉爾吉斯共和國民法典》第1167條、1998年《突尼斯國際私法典》第38條也有類似規(guī)定。而作為“政府利益分析說”的發(fā)源地,美國法院在處理外國法律的效力時,不會嚴(yán)格按照公法或私法屬性區(qū)分其適用方式,而是在美國的沖突法框架內(nèi),通過政府利益分析和禮讓原則一并進(jìn)行處理[11]。

(三)“法律關(guān)系本座說”和“政府利益分析說”的關(guān)系

自巴托魯斯(Bartolus de Saxoferrato)提出法則區(qū)別說以來,國際私法的構(gòu)建基礎(chǔ)至少經(jīng)歷了兩次革命性的變動。第一次是薩維尼(Friedrich Carl von Savigny)的“法律關(guān)系本座說”,將國際私法視為以法律關(guān)系為形式化選法基礎(chǔ)的民法適用法,使得私法屬性占據(jù)了國際私法的主要內(nèi)容,并在此基礎(chǔ)上形成了“公法禁忌”原則[12]?？梢哉f,“法律關(guān)系本座說”能夠很好地適應(yīng)當(dāng)時的時代背景。畢竟,在以低技術(shù)產(chǎn)品為主要交易對象的自由市場經(jīng)濟模式下,商品易于生產(chǎn),交易主體的可替代性強,很難因為私人或者政治實體的原因發(fā)生供應(yīng)鏈危機。此時,市民社會所進(jìn)行的商業(yè)交往不會對政府利益造成明顯影響,公法原則上無須適用于國際貿(mào)易,否則將影響合同法律適用的可預(yù)期性,危及交易安全和市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。但是,隨著交易對象轉(zhuǎn)向高技術(shù)產(chǎn)品,商品的生產(chǎn)難度顯著提高,一些關(guān)鍵領(lǐng)域供需失衡并導(dǎo)致市場競爭不充分,基于私人或政治實體的因素發(fā)生供應(yīng)鏈危機的可能性顯著提高。特別是在芯片等關(guān)鍵領(lǐng)域所進(jìn)行的商業(yè)交往常常會對政府利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響,國家出于自身的安全考慮出臺了一系列意圖適用于國際貿(mào)易領(lǐng)域的公法規(guī)范[13]。此時,如果國際私法依然固守“法律關(guān)系本座說”的傳統(tǒng),拒絕將公法引入合同法律適用領(lǐng)域,顯然是上層建筑不能適應(yīng)經(jīng)濟基礎(chǔ)的典型體現(xiàn)?？上驳氖?在國際私法構(gòu)建基礎(chǔ)的第二次革命性變動中,柯里(Bralnerd Currie)的“政府利益分析說”將法律的實質(zhì)內(nèi)容及其背后的“政府利益”作為選法依據(jù),不再對應(yīng)適用法律的私法表象進(jìn)行限定。該學(xué)說為公法的域外適用打下了基礎(chǔ),也使得國際私法具有了一定的公法屬性。同時,該學(xué)說關(guān)注法律規(guī)范背后“政府利益”的重要性,無疑會導(dǎo)致國際私法從形式上的沖突正義走向?qū)嵸|(zhì)正義。從一般邏輯上看,這種進(jìn)化可謂是理論上的重大突破,顯然,隨著國際貿(mào)易秩序的改變,“政府利益分析說”不僅更能適應(yīng)當(dāng)下國際貿(mào)易關(guān)涉國家安全的現(xiàn)實情況,還是一種實質(zhì)性的進(jìn)步方案,無疑代表了當(dāng)下及未來的發(fā)展方向[14]。

盡管“政府利益分析說”代表了國際私法的未來,但其與“法律關(guān)系本座說”并不對立,而是相互補充的關(guān)系。

第一,“法律關(guān)系本座說”強調(diào)國際私法的私法屬性,也就是合同法律適用受私法控制。而“政府利益分析說”并沒有否認(rèn)這一論斷,只是將法律適用的范圍進(jìn)一步擴展到公法領(lǐng)域,承認(rèn)合同法律適用可以由公法和私法共同調(diào)整。

第二,“法律關(guān)系本座說”強調(diào)形式化的沖突正義,而“政府利益分析說”則借由法律背后的立法利益強調(diào)實質(zhì)正義,形式正義和實質(zhì)正義本就相伴左右,在理想情況下理應(yīng)渾然一體。

第三,“法律關(guān)系本座說”通過在全球?qū)用娣峙淞⒎ü茌牂?quán)的方式實現(xiàn)了法律適用的確定性,而“政府利益分析說”要求分析立法利益以實現(xiàn)法律適用的靈活性,確定性和靈活性本就是法律適用過程中不可分割的兩個方面。

由此可見,在現(xiàn)階段全然拋棄“法律關(guān)系本座說”并不可取,更務(wù)實的做法是在現(xiàn)有的沖突法規(guī)范的基礎(chǔ)上,在個案中對公私法適用的政府利益進(jìn)行綜合考量[15]。

二、“政府利益分析說”語境下制裁法的適用路徑及其限制

在“政府利益分析說”語境下,國際私法具有了一定的公法化或者社會化色彩,可以將其范圍擴展到制裁法領(lǐng)域。然而,由于“政府利益分析說”尚未成熟,為了兼顧國際私法的確定性,制裁法適用的起點仍需借助于“法律關(guān)系本座說”所構(gòu)建的形式化框架。按照制裁法與合同在形式上的聯(lián)系程度,制裁法可被區(qū)分為準(zhǔn)據(jù)法、法院地/仲裁地法以及“第三國法”三種類型。在上述情況下,制裁法何時能夠發(fā)生效力,何時無法發(fā)生效力,值得進(jìn)行深入研究。

(一)準(zhǔn)據(jù)法中制裁法的適用及其限制

面對國際私法案件中的合同爭議,裁判者應(yīng)該優(yōu)先適用實體合同準(zhǔn)據(jù)法及其中包含的制裁法,只是制裁法的適用條件和適用范圍需要受到一定的實質(zhì)性限制。根據(jù)“政府利益分析說”,在個案中具體制裁法的適用需要符合其背后的政府利益[16]294-326。

對于準(zhǔn)據(jù)法中的制裁法,其背后的政府利益或規(guī)制利益可以根據(jù)立法意圖進(jìn)行判斷。如果制裁法有意影響案涉合同效力,便具有進(jìn)行法律適用的政府利益。如果制裁法無意于影響案涉合同效力,便不具有進(jìn)行法律適用的政府利益。其中的差別,可以透過兩起案例予以展示。在Arash Shipping Enterprises Company Limited v. Groupama Transport案(1)Arash Shipping Enterprises Company Limited v. Groupama Transport, [2011] EWCA Civ 620.中,法國保險公司與伊朗控股的石油運輸公司之間簽訂了一份保險合同,雙方在合同中約定遵守歐盟未來對伊朗實施的制裁法,否則保險人在案涉合同中的保險責(zé)任可立刻中止。合同簽訂后不久,歐盟出臺了對伊朗實施制裁的第961/2010號條例,其中禁止向伊朗企業(yè)提供保險服務(wù)。對于本案歐盟法中的制裁措施能否得到適用的問題,需要結(jié)合其背后的立法目的進(jìn)行判斷。歐盟第961/2010號條例出臺的目的是禁止歐盟企業(yè)為伊朗公司提供保險服務(wù),顯然對法國公司和伊朗公司之間簽訂的保險合同具有規(guī)制利益。因此,在本案的準(zhǔn)據(jù)法中,歐盟第961/2010號條例可以進(jìn)行法律適用。而在“天津瑞福能源銷售有限公司與北京中咨貨運代理有限公司天津分公司等公司海運欺詐糾紛案”(2)天津瑞福能源銷售有限公司與北京中咨貨運代理有限公司天津分公司等公司海運欺詐糾紛上訴案,天津市高級人民法院民事判決書(2014)津高民四終字第77號。中,一家中國能源公司在貨代公司的介紹下,與伊朗海運公司簽訂了航次租船合同,合同約定由伊朗海運公司在印度尼西亞和中國之間運煤。在航次租船合同履行的過程中,聯(lián)合國安理會通過第1929(2010)號決議,要求各國對案涉伊朗海運公司可能有助于伊朗核擴散的活動進(jìn)行制裁(3)《聯(lián)合國安全理事會第1929(2010)號決議》第22條規(guī)定:“決定所有國家應(yīng)要求本國國民、受本國管轄的個人和在本國境內(nèi)組建或受本國管轄的公司,在與伊朗境內(nèi)組建或受伊朗管轄的實體,包括伊朗革命衛(wèi)隊和伊朗伊斯蘭共和國航運公司下屬實體,以及代表它們或按它們指示行事的任何個人或?qū)嶓w,以及他們擁有或控制、包括通過非法手段擁有或控制的實體開展業(yè)務(wù)時,保持警惕,如果有情報提供合理理由認(rèn)為這類業(yè)務(wù)可能有助于伊朗的擴散敏感核活動或核武器運載系統(tǒng)的研發(fā),或有助于違反第1737(2006)號、第1747 (2007)號和第 1803(2008)號決議以及本決議?！?。獲悉此決議后,伊朗海運公司以其將被中國政府制裁而欠缺履約能力為由,停止履行航次租船合同,也拒絕返還中國能源公司預(yù)付的運費。中國能源公司遂以合同欺詐為由向中國法院提起訴訟,要求對方賠償損失。雖然雙方在合同中約定通過仲裁和英國法律解決爭議,但由于當(dāng)事人接受了中國法院的應(yīng)訴管轄,且在陳述時沒有要求適用英國法,而是均援引中國法進(jìn)行訴答,應(yīng)視為當(dāng)事人嗣后的選法合意已經(jīng)變更為適用中國法。作為聯(lián)合國的常任理事國和聯(lián)合國安理會第1929(2010)號決議的贊成方(4)《聯(lián)合國安全理事會第1929(2010)號決議》是聯(lián)合國安全理事會于2010年6月9日第6335次會議上通過的一項決議,該決議決定對伊朗實行2006年以來的第四輪制裁。在安理會15個理事國中,包括中國在內(nèi)的12個國家投了贊成票、2個國家投了反對票(土耳其、巴西)、1個國家棄權(quán)(黎巴嫩)。,案涉制裁法應(yīng)當(dāng)嵌入中國的法律體系中。但是,該制裁法能否在本案中得到適用,還需結(jié)合其立法目的進(jìn)行判斷。聯(lián)合國安理會第1929(2010)號決議出臺的目的在于禁止伊朗航運公司獲取核材料或其他軍事用品的能力,并不禁止伊朗航運公司運輸煤碳等生活物資,難以影響伊朗航運公司在本案中的履約能力。同時,伊朗航運公司按照合同約定在印度尼西亞和中國之間運煤的路線也不經(jīng)過伊朗,不會造成伊朗核擴散。由此可見,聯(lián)合國安理會第1929(2010)號決議對于案涉航次租船合同沒有規(guī)制利益,伊朗航運公司不能將其作為拒絕履約的理由。

(二)法院地/仲裁地的制裁法的適用及其限制

在國際民事訴訟和國際商事仲裁案件中,為了和當(dāng)?shù)氐姆审w系相容,法院地和仲裁地的強制性規(guī)則往往可以直接適用[17]。但根據(jù)“政府利益分析說”,制裁法的具體適用仍需符合其背后的規(guī)制利益。

對于法院地/仲裁地的制裁法,需根據(jù)立法意圖判斷其在個案中能否得到適用。如果案涉爭議屬于制裁法的適用范圍,制裁法可以得到適用[18]。例如,在Government & Ministries of the Republic of Iraq v Armamentie Aerospazio SpA et al案(5)Government and Ministries of the Republic of Iraq v. Armamentie Aerospazio SpA et al., Supreme Court of Cassation of Italy, Case No. no. 23893, 24 November 2015.中,意大利商人向伊拉克政府銷售軍用直升機,雙方約定實體合同準(zhǔn)據(jù)法為法國法。在合同履行過程中,伊拉克入侵科威特,聯(lián)合國安理會通過第 660 號和第 661 號決議對伊拉克實施武器禁運,歐盟為實施聯(lián)合國制裁也頒布了相應(yīng)的制裁條例。鑒于制裁已經(jīng)使得自身缺乏履約能力,意大利商人向意大利法院提起訴訟,請求終止合同。對此,意大利最高法院認(rèn)為,聯(lián)合國和歐盟的制裁措施屬于意大利法律體系中的公共政策,可以優(yōu)先于當(dāng)事人選擇的法國法得到適用。當(dāng)然,制裁法在個案中是否具有適用的利益,還需結(jié)合制裁法的規(guī)制利益進(jìn)行判斷。聯(lián)合國安理會第 660 號和第 661 號決議出臺的目的在于禁止伊拉克獲得戰(zhàn)備補充、削弱其侵略科威特的能力,對于案涉軍用直升機銷售合同顯然具有適用的政府利益。與之相反,如果案涉爭議不屬于制裁法的適用范圍,制裁法便無法得到適用。例如,在SA T. v. Société N.案(6)SA T. v. Société N., Court d’appel, Paris, 3 June 2020.中,法國公司和伊朗公司簽訂了一份履行地為德黑蘭的天然氣儲存合同,雙方約定合同準(zhǔn)據(jù)法為伊朗法,法國巴黎為仲裁地。在合同履行的過程中,聯(lián)合國安理會通過1373號決議制裁伊朗進(jìn)行核和軍備活動,通過1747號決議對伊朗實施常規(guī)軍備禁運,通過1803號決議制裁伊朗核活動所獲得的金融資助,歐盟也據(jù)此出臺了相關(guān)法律。獲悉此消息后,法國公司通過仲裁程序?qū)で蠼獬贤?仲裁庭則根據(jù)伊朗法認(rèn)為合同未達(dá)到法定解除條件,法國公司欲解除合同需向伊朗公司支付項目解除費用。仲裁程序結(jié)束后,法國公司在法國巴黎啟動的撤裁程序中主張:“聯(lián)合國和歐盟的制裁措施屬于法國法律體系中的公共政策,可以優(yōu)先于當(dāng)事人選擇的伊朗法得到適用?！贬槍Υ隧棶愖h,欲探明仲裁地的制裁措施能否適用于案涉天然氣儲存合同,還需結(jié)合制裁法背后的政府利益進(jìn)行判斷。1737號決議僅對規(guī)制核和軍備活動具有政府利益,沒有擴大到天然氣產(chǎn)業(yè)。1747號決議的限制對象為常規(guī)軍備,也不包括天然氣儲存。1803號決議則關(guān)注于金融資助核活動的行為,同樣不涉及天然氣領(lǐng)域。由此可見,仲裁地實施的制裁措施,在案涉合同的簽訂和履行過程中均沒有規(guī)制利益,無需得到適用,事后也不能成為撤銷仲裁裁決的理由。

(三)“第三國”制裁法的適用及其限制

相較于準(zhǔn)據(jù)法和法院地/仲裁地的制裁法, “第三國”的制裁法與案涉爭議在形式上的聯(lián)系并沒有那么密切。 如需適用,往往需要具有十分重要的“政府利益”。 在“政府利益分析說”的基礎(chǔ)上, 《羅馬公約》和《羅馬I》從目的、 性質(zhì)和適用效果三個方面設(shè)置了一系列條件, 將可供適用的“第三國”制裁法稱為優(yōu)先性強制性規(guī)則。 據(jù)此標(biāo)準(zhǔn), “第三國”制裁法的適用需要滿足以下三個條件: 一是制裁法是實現(xiàn)合法目的的合理手段; 二是制裁法實施地與合同糾紛存在密切聯(lián)系; 三是仲裁庭適用制裁法利大于弊[19]207-238。

第一,“第三國”制裁法的適用是實現(xiàn)合法目的的合理手段。《羅馬公約》第7條第1款和《羅馬I》第9條第3款規(guī)定,在適用優(yōu)先性強制性規(guī)則之前,須考慮規(guī)則的目的。對于“第三國”的制裁法,仲裁庭應(yīng)該系統(tǒng)審查該措施的實施目的是否合法,以及為了實現(xiàn)該目的是否有必要實施該措施。就制裁法的實施目的而言,仲裁庭應(yīng)該分別考察公開目的和隱藏目的,并從國際層面分析相關(guān)動機是否可以接受。例如,美國通過《赫爾姆斯—伯頓法》對古巴實施單邊制裁,但該制裁措施受到包括聯(lián)合國大會決議(7)UN General Assembly Resolution 68/8, 29 October 2013.在內(nèi)的國際社會的廣泛譴責(zé),故該法的公開目的和隱藏目的均不具有合法性。就制裁法的實施手段而言,法院和仲裁庭應(yīng)該對手段和目的的相稱性進(jìn)行考慮。也就是說,制裁法實施地必須對可預(yù)見的經(jīng)濟、社會和政治影響進(jìn)行計算,確保制裁收益大于制裁成本。一般而言,綜合性的制裁法可能對平民的日常生活造成重大影響,并可能引發(fā)人道主義災(zāi)難,一般不會被適用。而針對特定個人或?qū)嶓w的特殊性制裁法,例如旨在阻止大規(guī)模殺傷性武器擴散的武器禁運或貿(mào)易限制,其背后具有重大且迫切的政府利益,更有可能獲得認(rèn)可[20]160-198。

第二,制裁法實施地與合同糾紛存在密切聯(lián)系?！读_馬公約》第7條第1款規(guī)定,在適用優(yōu)先性強制性規(guī)則時,該規(guī)則的實施地與案涉爭議之間須存在密切聯(lián)系。遺憾的是,《羅馬公約》本身并未對聯(lián)系的性質(zhì)和強度提供指導(dǎo),這無疑賦予了裁判者相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。在實踐中,仲裁員可能遇到的制裁法一般包括以下三類:一是實體合同在制裁法的實施地履行,或者實體合同的履行過程與制裁法的實施地存在不可避免的聯(lián)系。這種情況一般也構(gòu)成密切聯(lián)系,因為合同當(dāng)事人有義務(wù)遵守合同履行地的強制性規(guī)則。例如,在日本出口方與黎巴嫩進(jìn)口方之間的合同糾紛中,雖然黎巴嫩法律不是實體合同準(zhǔn)據(jù)法,但考慮到案涉合同在黎巴嫩履行,仲裁庭認(rèn)為需要考慮黎巴嫩的進(jìn)口限制(8)ICC Award n. 1859, 1973.。二是制裁法的實施地是一方當(dāng)事人的住所地、居所地、營業(yè)地或者國籍國。在這種情況下,也可能存在密切聯(lián)系,但仲裁庭需要針對個案進(jìn)行謹(jǐn)慎評估。例如,在荷蘭買方和奧地利賣方之間的銷售合同糾紛中,仲裁庭便拒絕適用奧利地的強制性措施。案涉標(biāo)的物產(chǎn)自荷蘭,合同履行地位于德國,所使用的貨幣為德國馬克,支付方式為通過德國銀行付款。綜合這些情況,盡管本案的賣方為奧地利人,但仲裁庭仍然認(rèn)為該銷售合同和奧地利之間不存在密切聯(lián)系(9)Amsterdam Grain Trade Association, Award of 11 January 1982.。三是其他情況。對于制裁法實施地而言,如果締約雙方均不是該地的國民或居民(國籍標(biāo)準(zhǔn)),也不在該地開展業(yè)務(wù)(領(lǐng)土標(biāo)準(zhǔn)),雙方的合同活動也不對該地產(chǎn)生影響(效果標(biāo)準(zhǔn)),更不會威脅該地的國家安全、領(lǐng)土完整或重要利益(保護標(biāo)準(zhǔn)),則案涉爭議與該地不可能存在密切聯(lián)系。例如,在Compagnie Européenne des Pétroles SA v. Sensor Nederland BV案(10)Compagnie Européenne des Pétroles SA v. Sensor Nederland BV, Arrondissementsrechtbank, The Hague, 17 September 1982.中,Sensor Nederland BV(下稱荷蘭公司)向Compagnie Européenne des Pétroles SA(下稱法國公司) 交付地震設(shè)備,用于建造位于蘇聯(lián)的管道設(shè)施。其中,荷蘭公司母公司的母公司是一家美國公司。由于美國禁止向蘇聯(lián)出口設(shè)備,荷蘭公司便拒絕履行合同。法院認(rèn)為,荷蘭公司股東的股東系美國公司的事實,與案涉合同聯(lián)系過弱,不足以證明美國的制裁法與案涉爭議存在密切聯(lián)系。也就是說,在制裁法實施地與案涉合同聯(lián)系不緊密的情況下,制裁法的適用不僅沒有重大的政府利益,反而可能會阻礙正常的市場交易秩序,往往不會得到認(rèn)可[21]。

第三,仲裁庭適用制裁法利大于弊?！读_馬公約》第7條第1款和《羅馬I》第9條第3款規(guī)定,裁判者須對優(yōu)先性強制性規(guī)則的適用后果進(jìn)行評估,確保其實施能夠產(chǎn)生社會效益。需要綜合考量的利益包括當(dāng)事人的利益、受到裁判文書影響的其他個人或?qū)嶓w的利益、制裁法實施地的利益和目標(biāo)國的利益、其他國家的利益以及整個國際社會的穩(wěn)定。例如,在Fruehauf Corporation v. Massardy案(11)Fruehauf Corporation v. Massardy, Court d’appel, Paris, 22 May 1965.中,兩家法國公司簽訂銷售合同,約定將60輛貨車銷售至中國。其中,法國賣方的大股東系美國董事,小股東系法國董事。在合同履行過程中,美國發(fā)布對華制裁禁令,美國政府要求“美國董事”不得履行合同,否則便對“美國董事”進(jìn)行處罰?！胺▏隆辈辉腹境袚?dān)違約責(zé)任,便對“美國董事”提起訴訟。法院認(rèn)為,如果法國賣方按照美國制裁措施不予履約,法國賣方將失去法國買方這一重要的客戶(約占法國賣方年出口總額的40%),并將承擔(dān)巨額損害賠償,還將直接導(dǎo)致約600名法國工人失業(yè)。如果法國賣方繼續(xù)履約,“美國董事”需繳納的罰金要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法國賣方的損失,而且“美國董事”被美國禁令處罰也僅僅是一種紙面上的可能。考慮到公司的利益已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了“美國董事”的利益,法院決定,不應(yīng)執(zhí)行美國制裁法。由此可見,在適用制裁法所獲得的政府利益間接而微弱,所造成的經(jīng)濟損失直接而重大的情況下,制裁法也沒有適用的必要[22]。

三、“政府利益分析說”語境下制裁法的適用沖突及其消解

如果準(zhǔn)據(jù)法所在地、法院地/仲裁地以及“第三國”之間實施了針鋒相對的制裁法和反制裁法,就形成了制裁法的適用沖突問題。面對此種高度復(fù)雜化的情況,裁判者無須迷茫,可以根據(jù)柯里在“政府利益分析說”中提出的觀點,將法律沖突區(qū)分為“無利益的案件”“虛假沖突”和“真實沖突”三種類型,通過衡量制裁法背后的政府利益對其進(jìn)行區(qū)分處理。

所謂“無利益的案件”,是指任一司法管轄區(qū)的制裁法對于合同法律適用都沒有政府利益的案件。在此情況下,裁判者無須考慮制裁法的適用,只需處理私法適用問題。在國際民事訴訟案件中,如果當(dāng)事人沒有明確選法也無法確定合同的最密切聯(lián)系地的,可以適用法院地法。在國際商事仲裁案件中,如果當(dāng)事人沒有明確選法也無法確定合同的最密切聯(lián)系地的,仲裁庭可以適用其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆蒣23]。

所謂“虛假沖突”,是指雖然合同涉及不同司法管轄區(qū)的制裁法,但實際上僅有一地的制裁法在法律適用上具有政府利益。在這種情形下,應(yīng)適用具有規(guī)制利益的司法管轄區(qū)的制裁法。例如,在Hartford Fire Insurance Co. v. California案(12)See Hartford Fire Ins. Co. v. Cal., 509 U.S. 764 (U.S. June 28, 1993).中,一家英國保險公司在美國保險市場因涉嫌違反《謝爾曼法》被加利福尼亞州提起指控,該英國保險公司認(rèn)為其做法完全符合英國保險監(jiān)管制度的規(guī)定,故美國法院應(yīng)根據(jù)禮讓原則適用英國保險監(jiān)管制度。美國聯(lián)邦最高法院通過分析兩國的保險監(jiān)管制度后發(fā)現(xiàn),美國《謝爾曼法》只是在某些方面更為嚴(yán)格,但這并不意味著兩國法律之間存在真實沖突,畢竟英國公司仍然可以在不違反英國保險監(jiān)管制度的前提下遵守《謝爾曼法》?？紤]到本案僅有《謝爾曼法》具有適用的利益,故其能夠進(jìn)行適用。雖然本案并非合同法律適用案件,但其對制裁法的適用仍然具有啟示意義。

所謂“真實沖突”,是指兩個以上司法管轄區(qū)的制裁法和反制裁法都具有適用的利益,此時才會發(fā)生真正意義上的制裁法的沖突問題。面對此種情況,裁判者必須對制裁法背后的政府利益作出更謹(jǐn)慎、更適當(dāng)?shù)慕忉?力求避免法律沖突的發(fā)生。如果裁判者經(jīng)過反復(fù)確認(rèn),仍發(fā)現(xiàn)制裁法背后合理的政府利益存在沖突,在沒有想出更好的方法之前,應(yīng)該適用法院地法或者仲裁地法,畢竟保證裁判融入當(dāng)?shù)氐姆审w系才是裁判生效的基本條件。隨著制裁法適用沖突的增多,立法機關(guān)需要對“遵從何種政府利益”作出明確指示,畢竟衡量其他司法管轄區(qū)的政府利益已經(jīng)超越了裁判者的職責(zé),屬于一國對外關(guān)系法的范疇[24]。

四、制裁法引入合同法律適用領(lǐng)域的中國應(yīng)對

隨著制裁法引入合同法律適用領(lǐng)域的實踐越來越多,中國如果仍然堅持公法效力屬地主義的傳統(tǒng),并不利于企業(yè)在域外抵御他國制裁法所造成的沖擊,可能導(dǎo)致國家利益持續(xù)受損。更好的做法,是直面制裁法域外適用所帶來的挑戰(zhàn),通過“政府利益分析說”重構(gòu)中國的國際私法體系,據(jù)此推進(jìn)中國反制裁法的域外適用。除此之外,企業(yè)可以根據(jù)“政府利益分析說”的特點,采取適當(dāng)?shù)姆绞揭?guī)避制裁法所帶來的風(fēng)險。

(一)通過“政府利益分析說”推進(jìn)反制裁法的域外適用

近年來,為了反擊國際上日益泛濫的制裁法,中國頒布了包括2021年《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》和2021年《中華人民共和國反外國制裁法》在內(nèi)的一系列法律。此類反制裁法的特點是從“法律關(guān)系本座說”出發(fā),嚴(yán)守國際私法中的“公法禁忌”原則,通過懲罰遵守外國制裁法的本國公民和實體來達(dá)到阻斷外國法律的效果。然而,在傳統(tǒng)理論語境下,反制裁法無法發(fā)生域外效力,不僅很難阻止外國制裁法的域外適用,反而會加劇本國公民和實體同時違反兩國公法規(guī)范的風(fēng)險。從實際效果上看,中國目前的反制裁法體系所發(fā)揮的政治意義大于實際意義[25]。

為了真正在域外阻斷外國制裁法的適用,反制裁法需要借助于國際私法體系進(jìn)行域外適用。為了實現(xiàn)這一目標(biāo),中國可根據(jù)“政府利益分析說”對國際私法進(jìn)行重構(gòu)。也就是說,國際私法不再只是根據(jù)民事法律關(guān)系進(jìn)行形式化選法的法律,而是可以根據(jù)法律背后的“政府利益”或“規(guī)制利益”進(jìn)行實質(zhì)性選法的法律。在當(dāng)前國際私法所提供的形式化選法框架下,司法者有權(quán)根據(jù)政府利益分析對沖突法規(guī)范進(jìn)行個案檢驗。如果形式化的選法結(jié)果與政府利益分析的結(jié)果保持一致,自然可予以適用。如果形式化的選法結(jié)果與政府利益分析的結(jié)果發(fā)生沖突時,應(yīng)以政府利益分析的結(jié)果為準(zhǔn)。正是由于法律背后的“政府利益”分析占據(jù)了優(yōu)先性地位,國際私法在性質(zhì)上應(yīng)隨“政府利益”這一建構(gòu)基礎(chǔ)被定性為私法的公法化和社會化。隨著國際私法性質(zhì)的改變,具有公法屬性的反制裁法也屬于國際私法的適用范疇,并可借助沖突法規(guī)范產(chǎn)生域外效力。與此同時,在歐美國家進(jìn)行的涉經(jīng)濟制裁類案件中,中國當(dāng)事人應(yīng)該積極運用《羅馬I》和美國法中蘊含“政府利益分析說”的裁判規(guī)則,結(jié)合具體情況,論證中國反制裁法背后的政府利益比境外制裁法背后的政府利益更為重要[26]。

(二)謹(jǐn)慎選擇法院地/仲裁地以避免制裁法的適用沖突

根據(jù)“政府利益分析說”,可能適用的制裁法包括準(zhǔn)據(jù)法、法院地/仲裁地法以及“第三國”法,三者之間的適用沖突可被區(qū)分為“無利益的案件”“虛假沖突”和“真實沖突”。僅有在“真實沖突”的情況下,裁判者才需要通過謹(jǐn)慎解釋的方式力求避免法律背后合理的政府利益存在沖突,無法避免的情況下只能適用法院地或者仲裁地法,畢竟裁判本身不違反當(dāng)?shù)氐姆审w系是維持裁判效力的第一要務(wù)。由此可見,“政府利益分析說”傾向于通過法院地/仲裁地法解決制裁法的適用沖突,故法院地和仲裁地的選擇具有重要意義。

為了避免制裁法的適用沖突所帶來的不確定性,當(dāng)事人在簽訂合同時,應(yīng)該慎重選擇法院地/仲裁地,盡可能避免其與準(zhǔn)據(jù)法所在地存在真實的法律沖突。如果真實的法律沖突不可避免,則當(dāng)事人可以選擇更為中立的法院地/仲裁地,以確保法院能夠?qū)Σ煌瑖业闹撇梅ê头粗撇梅ㄟM(jìn)行客觀中立的利益分析,在最大程度上阻斷制裁法的適用,盡可能實現(xiàn)案涉合同的效力[27]。

(三)預(yù)先置入免責(zé)條款以防范制裁風(fēng)險

在“政府利益分析說”語境下,外國制裁法可以適用于合同的效力認(rèn)定。在此情況下,為了從“遵守制裁—違約風(fēng)險”和“違反制裁—制裁風(fēng)險”的兩難困境中解脫,交易雙方可以作出合規(guī)承諾,將制裁法的適用約定為當(dāng)事人拒絕履行合同義務(wù)的免責(zé)事由[28]。

在國際商事習(xí)慣中,預(yù)先置入免責(zé)條款的做法也被廣泛推薦。例如,國際商會的一份指南(13)國際商會(ICC)官方文件:Guidance Paper on the Issue of Sanctions Clauses in Trade Finance-Related Instruments Subject to ICC Rules,Document No.470/1238.中便列舉了與制裁相關(guān)的免責(zé)條款,其具體內(nèi)容如下:“銀行遵守美國、歐盟和聯(lián)合國所頒布的制裁法,對于制裁名單上所列的主體,銀行不承擔(dān)信用證付款義務(wù)?！痹趯嵺`中,此類條款的效力也得到了廣泛承認(rèn)。循此推斷,在“政府利益分析說”適用的條件下,如果制裁法的適用無法避免,企業(yè)預(yù)先在合同中置入免責(zé)條款,便可在遵守制裁的情況下擺脫違約風(fēng)險[29]。

五、結(jié) 論

巴托魯斯所開宗的法則區(qū)別說,要求裁判者根據(jù)法律本身的適用空間與性質(zhì)進(jìn)行法律適用,此時國際私法和民法的建構(gòu)基礎(chǔ)存在明顯區(qū)別,二者之間實際上是兩層皮的關(guān)系。在此之后,國際私法的建構(gòu)基礎(chǔ)經(jīng)歷了兩次革命:第一次是薩維尼將“法律關(guān)系”作為選法依據(jù),其目的是令國際私法和民法分享相同的建構(gòu)基礎(chǔ)。在該理論語境下,國際私法屬于民法的范疇,能夠很好地適應(yīng)以低技術(shù)產(chǎn)品為主要交易對象的自由市場經(jīng)濟模式,畢竟此時商品易于生產(chǎn)而難以發(fā)生影響政府利益的供應(yīng)鏈危機。為了維持市場經(jīng)濟的健康發(fā)展和合同法律適用的可預(yù)期性,公法非必要不得適用于國際貿(mào)易。但是,隨著交易對象轉(zhuǎn)向高技術(shù)產(chǎn)品,在芯片等關(guān)鍵領(lǐng)域由于市場競爭不充分,人為的供需失衡可能引發(fā)危及政府利益的供應(yīng)鏈危機,國家出于自身的安全考慮出臺了一系列意圖適用于國際貿(mào)易領(lǐng)域的公法規(guī)范。此時,如果國際私法依然固守“法律關(guān)系本座說”的傳統(tǒng),拒絕將公法引入合同法律適用領(lǐng)域,顯然無法應(yīng)對這一全新的問題。因此,借鑒柯里“政府利益分析說”所提出的革命性理念,國際私法的建構(gòu)基礎(chǔ)由傳統(tǒng)上的“法律關(guān)系”轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢妗?便可以具有獨立于民法的發(fā)展邏輯,且兼具公法和私法屬性。在此理論的指導(dǎo)下,制裁法和反制裁法都可以對合同法律適用產(chǎn)生影響,裁判者需要權(quán)衡法律背后的“政府利益”作出最合適的判斷。結(jié)合“政府利益分析說”的特點,當(dāng)事人需要慎重選擇仲裁地和法院地,通過企業(yè)合規(guī)和免責(zé)條款提前規(guī)避法律風(fēng)險。