張 麗

(太原師范學(xué)院 法律系, 山西 晉中 030619)

案例研究方法起源于19世紀70年代,最早以判例教學(xué)法的形式出現(xiàn)在美國哈佛大學(xué)法學(xué)院蘭德爾(C.Langdell)課堂上[1]。20世紀初,案例研究的先驅(qū)者英國人類學(xué)家馬林諾夫斯基(B.Malinowski),對太平洋上特洛布里安島(Trobriand)原住民文化的研究,奠定了案例研究的范式。[2]20世紀二三十年代,首次發(fā)表的一系列涵蓋了“廣泛的學(xué)科和領(lǐng)域”“關(guān)于案例研究最重要的文章”(1)2006年面世的關(guān)于案例研究的優(yōu)秀論文匯編囊括了“整個20世紀”期間發(fā)表的“關(guān)于案例研究最重要的文章”。參見羅伯特·K.殷(Robert K.Yin )著,周海濤、史少杰譯《案例研究:設(shè)計與方法》(原書第5版),重慶大學(xué)出版社2017年版。,標志著案例研究方法受到人文社會科學(xué)研究者的普遍關(guān)注。1948年,保羅B.福爾曼(Paul B.Foreman)試圖建立案例研究理論(2)保羅B.福爾曼認為,案例研究使用三種數(shù)據(jù),即個人文檔、參與者觀察和第三人報告,并且在社會學(xué)研究中可以通過五種方式運用,它們可能服務(wù)的目的有:描述;概念和假設(shè)形成;假設(shè)檢驗;預(yù)測或推測;方法測試或優(yōu)化。他還進一步考慮了案例記錄的充分性、對它們的解釋、如何進行判斷以及棘手的研究結(jié)果推廣問題。參見Paul B.Foreman.The Theory of Case Studies.Social Forces,1948(4):408-419.。1984年,美籍華裔羅伯特·K.殷(Robert K.yin)先后出版的“案例研究兩部曲”(3)羅伯特·K.殷《案例研究:設(shè)計與方法》一書在全球?qū)W術(shù)界被廣泛引用。該書與《案例研究方法的應(yīng)用》一書被稱為“案例研究兩部曲”,是“案例研究方法的兩部奠基之作”。參見陳春花、劉禎《案例研究的基本方法——對經(jīng)典文獻的綜述》,載于《管理案例研究與評論》2010年第2期。中描述的案例研究設(shè)計方法,成為“案例研究方法公認國際權(quán)威”[3]。1989年,美國斯坦福大學(xué)教授凱瑟琳·艾森哈特(Kathleen M.Eisenhardt)在AcademyofManagementRrview上發(fā)表論文《由案例研究構(gòu)建理論》,標志著案例研究一般步驟的形成。[4]2011年,澳大利亞新南威爾士大學(xué)潘善琳(Shan L.Pan)教授開發(fā)的“結(jié)構(gòu)化(structured)—實用化(pragmatic)—情境化(stituational)”的案例研究法,簡稱SPS研究法,[5]被廣泛運用。目前,案例研究作為一種研究方法,已被廣泛應(yīng)用于管理學(xué)、政治學(xué)、教育學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、法學(xué)等人文社會科學(xué)領(lǐng)域。

案例研究在我國法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用十分廣泛,不僅研究文獻數(shù)量龐大、出版物種類多樣,而且?guī)缀跎婕八械姆蓪W(xué)科。既有作為課堂教學(xué)方法的案例研究,也有作為研究方法應(yīng)用的案例研究。教學(xué)型案例研究在20世紀80年代末引入我國法學(xué)教育,隨著實踐性法律人才培養(yǎng)目標的強化,經(jīng)過本土化改造后的案例教學(xué)法,現(xiàn)已成為法學(xué)教育的一種基本教學(xué)方法。國內(nèi)的研究型案例研究主要聚焦于對司法裁判案例的研究,尤以法律適用為目的的指導(dǎo)性司法裁判案例的研究為最,集中體現(xiàn)在中國特色案例指導(dǎo)制度的確立。但由于“有關(guān)案例研究的理論研究幾乎空白,導(dǎo)致了案例研究呈現(xiàn)一派看似百花齊放、實則混亂無序的圖景”[6],既“難以全面、動態(tài)、深刻地呈現(xiàn)法治在中國的實踐萬象”[7],也難以有效地發(fā)揮案例研究方法在法治體系建設(shè)時代對法學(xué)學(xué)科發(fā)展的助推作用。為此,有必要在對國際案例研究方法及其在法學(xué)領(lǐng)域應(yīng)用綜述的基礎(chǔ)上,對案例研究法在我國法學(xué)領(lǐng)域的研究和應(yīng)用進行梳理綜述,指出存在的不足及未來可能的改進方向。

一、國際上案例研究方法及其在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用

目前,國際上的案例研究方法較多,有不同的種類或方式。根據(jù)不同的劃分標準,可以區(qū)分出不同的案例研究類型。依方法論屬性,可劃分為定量研究法和定性研究法[8]13-14;依案例研究的特點,可劃分為內(nèi)在的個案研究、工具性個案研究和多個案研究[9]444;依案例研究的功能,可劃分為建構(gòu)理論、檢驗理論與發(fā)展理論等等。其中,英國蘭卡斯特大學(xué)教授馬爾科姆·泰特(Malcolm Tight)在分析“看起來沒有一種讓人完全滿意”的九種案例研究類型后,認為案例數(shù)量、研究目標、研究目的是“考慮案例研究時需要牢記三個主要因素”,以避免“讓人很困惑”的案例研究類型。(4)泰特教授在分析了過去20年間甚至更早時間提出的9種案例研究的類型后,認為在考慮案例研究(類型)時必須牢記三個主要要素:(1)研究者是專注于單個案例還是涉及兩個或兩個以上案例的比較研究;(2)研究者是僅限于描述還是涉及理論;(3)研究者的主要目的是服務(wù)于教學(xué)還是研究。參見馬爾科姆·泰特著,徐世勇、楊付、李超平譯《案例研究方法與應(yīng)用》,中國人民大學(xué)出版社2019年版,第11-14頁?？紤]到案例研究在國際法學(xué)教學(xué)中應(yīng)用的歷時性及普遍性,也為了能對案例研究法進行全面考察,下文對國際上案例研究法及其在法學(xué)領(lǐng)域應(yīng)用的考察采“三要素”的分類。

(一)單案例研究與多案例研究

這是以研究者是專注于單個案例還是涉及兩個或兩個以上案例的比較研究進行的分類。

1.單案例研究

單案例研究又稱個案研究,“是最常用的研究方法之一”[10]70,適用于“批判性的、不尋常的、典型性的、啟示性或者縱向的個案”[10]63。凱瑟琳·艾森哈特 ( Kathlen M.Eisenhardt) 也認為“單案例研究往往提供了在極其稀少或極端的情況下探究一種重要研究現(xiàn)象的機遇”[11]36。單案例研究多側(cè)重于已有理論假設(shè)某一方面問題的證實或證偽,一般不適用于新理論框架的系統(tǒng)構(gòu)建,是小樣本的、以分析概括為主的定性研究。

偏好單案例研究方法的學(xué)者認為,單案例研究能透徹、深入地揭示案例事實背后所隱藏的真相,以保證案例研究的可信度。但單案例研究中,“除非研究者能夠證明所研究的案例是典型的,否則從研究結(jié)果中的概化是有問題的”[12]27,這也是單案例研究“在整個發(fā)展歷程中不得不面對的問題和批評”[12]8。

國際上,法學(xué)領(lǐng)域的個案研究是“擁有自身特定范式”的司法裁判案例研究,并“以其自身特殊的方式發(fā)展,以滿足該制度的特殊需要”[13]360。而非司法裁判的個案研究則源于“法律人類學(xué)將美國法學(xué)院課堂上的案例研究法,通過人類學(xué)田野調(diào)查進一步發(fā)展成為問題個案的研究”[14]。1941年,美國現(xiàn)實主義法學(xué)家卡爾·盧埃林(Karl N．Llewellyn)與人類學(xué)家亞當(dāng)森·霍貝爾(E.Adamson Hoebel)合著的、被視為“當(dāng)代人類學(xué)法學(xué)研究之開端”[15]11的《夏延人方式:美國印第安人原始文明中的糾紛和案例》一書,是“將英美法學(xué)中的案例研究法引入法律人類學(xué)”[16]45研究的首部典范。荷蘭學(xué)者約翰·霍勒曼(Johan Holleman)把這種以一起案件(由沖突或糾紛引起)及其解決過程作為研究對象的范式稱為“問題個案”,把關(guān)注社會慣常狀態(tài)的以某社區(qū)、某機構(gòu)、某行業(yè)中與法律相關(guān)的制度規(guī)則的日常實踐為研究對象的范式稱為“日常個案”。[17]但兩者“均以糾紛研究為基礎(chǔ)”[18],關(guān)注非糾紛法律領(lǐng)域“日常個案”的“典型作品當(dāng)屬美國人類學(xué)家萬安黎(Annelise Riles)的《擔(dān)保論:全球金融市場中的法律推理》”,該書“完成了問題個案到日常個案的范式轉(zhuǎn)型”[19]。

2.多案例研究

對單案例研究的概化問題,魯澤姆(Ruzzeme, A)建議“重點應(yīng)該放在研究的可比性,而不是案例的典型性”[20]上。格林(Greene,D)和大衛(wèi)(David, J)也持同樣的觀點,認為“從多個案例研究得出的結(jié)論有良好的(歸納)邏輯”[21]。而約翰·吉爾林(John Gerring)則說,“當(dāng)研究的重點從個體案例轉(zhuǎn)向一系列案例樣本的時候,我們可以稱這種研究為跨(多)案例研究”[22]15。多案例研究一般建立在統(tǒng)計分析的基礎(chǔ)上,是以定性與定量相結(jié)合為主的研究。

偏好于多案例研究方法的凱瑟琳·艾森哈特(Kathlen M.Eisenhardt) 認為,“多案例研究是建立理論的一個非常有效的方法”,它“能夠?qū)崿F(xiàn)單個案例研究之間的復(fù)制和擴展”,而且遵從“復(fù)制法則”的多案例研究,還可“在復(fù)制邏輯中,通過案例反復(fù)驗證變量間關(guān)系以提升其效度的可信性”。[11]14-24但羅伯特·K.殷(Robert K.yin)卻認為,雖然“多案例研究現(xiàn)在越來越流行、越來越普遍”,但適用單案例研究的場合通常并不適用多案例研究,如“在一些學(xué)科領(lǐng)域如人類學(xué)和政治學(xué)領(lǐng)域中,多案例研究一直被看作是一種截然不同于單案例研究法的方法”。[10]71-78

雖然具有“司法裁判”特質(zhì)的單案例研究一直在法學(xué)領(lǐng)域的研究中占居主導(dǎo)地位,但也不乏多案例研究的成果。如利諾斯(Linos,K)討論了國際法律案例研究的選擇和發(fā)展,考慮了一般性的、因果性的、最不同和最相似的案例,以及關(guān)鍵的和帶有偏差的案例,并對案例進行了比較。他總結(jié)道:“通過測試訴求和從一般的理論轉(zhuǎn)為中觀理論(這些理論清晰地指明了在什么條件下取得特定的結(jié)果),學(xué)者們可以從事理論豐富且與政策制定者和實施者更相關(guān)的工作”[23]。

(二)描述型案例研究與理論導(dǎo)向型案例研究

這是依研究者是僅限于描述還是涉及理論而劃分的類型。依此劃分,羅伯特·K.殷(Robert K.yin)的三類型分類法(5)即探索型、描述型和解釋型。參見羅伯特·K.殷著,周海濤、史少杰譯《案例研究:設(shè)計與方法》(原書第5版),重慶大學(xué)出版社2017年版。、巴錫(Bassey,M)的四類型分類法(6)即探索型、描述型、解釋型和評價型。參見Bassey,M.Case Study Research in Educational Settings.Open University Press,1999.、斯卡彭(Scapesn)的五類型分類法(7)即探索型、描述型、例證型、實驗型和解釋型。參見Scapens,R.W.Researching Management Accounting Practice:the Role of Case Study Methods.British Accounting Review,1990(3):259-281.等,均可區(qū)分為描述型與理論導(dǎo)向型案例研究兩大類。

1.描述性案例研究

明顯不關(guān)注理論的案例研究,羅伯特·K.殷(Robert K.yin)稱之為“描述型案例研究”。他認為“描述性案例研究是最為常見的案例研究”,是“能讓研究者對案例進行深入了解,并獲得豐富的資料”的研究方式,適用于啟示性案例、典型案例、獨特案例、極端案例,甚至傳統(tǒng)案例,這五種常見情形的案例研究。但“研究者需要確定主題所覆蓋的范圍以及細節(jié)的詳細程度”,是一項描述型案例研究不得不面臨的兩個主要困難。[24]57早期的個案研究多是通過對事例或事件的描述來進行的。

國際上,法學(xué)領(lǐng)域的司法裁判案例,其“法律案例的歷史十分特殊,它具有效仿性,是學(xué)科性較強的案例研究,也稱為描述性案例研究”[12]70。而非訴社會事例或事件的描述型案例研究,其大多數(shù)案例研究的術(shù)語在法律研究的語境中僅僅與具體案例的描述性分析相關(guān),如布倫南(Brennan,K)的《文化相對主義對國際人權(quán)法的影響:作為案例研究的女性割禮》[25]、斯隆(Sloane,R)的《國際法承認面貌的變化:西藏的一個案例研究》[26]、烏林博耶夫(Urinboyev,R) 的《作為公共管理手段的法律、社會規(guī)范和福利:烏茲別克斯坦馬哈拉機構(gòu)的案例研究》[27]等。

2.理論導(dǎo)向型案例研究

對于關(guān)注理論的案例研究,?？怂固?Eckstein)稱其為“約束—構(gòu)造型案例研究”;愛德華茲(Edwards)將其區(qū)分為“理論—啟發(fā)型”和“理論—檢驗型”兩種;萊弗里(Levry)將其區(qū)分為“假設(shè)形成”和“假設(shè)檢驗”兩種類型;羅伯特·K.殷(Robert K.yin)將其描述為“解釋型或因果型”案例研究等。[12]13其中,理論假設(shè)形成型案例研究側(cè)重于提出假設(shè),凱瑟琳·艾森哈特 ( Kathlen M.Eisenhardt) 認為其“宗旨是以案例為基礎(chǔ),從中歸納產(chǎn)生理論”[11]34,具有建構(gòu)理論的功能。而解釋性案例研究則側(cè)重于假設(shè)檢驗,羅伯特·K.殷(Robert K.yin)認為其“解釋事情是如何發(fā)生的”[28]14,具有檢驗理論的功能。凱瑟琳·艾森哈特 (Kathlen M.Eisenhardt)在羅伯特·K.殷(Robert K.yin)提出的探索性類型中區(qū)分出評價性案例研究類型,認為在某些研究中案例研究者需要對案例提出自己的意見和看法。[29]斯卡彭斯(Scapens)認為案例研究是可效仿自然科學(xué)的準實驗研究[30],“案例研究方法目前通常被用于評估”[24]35等,都說明案例研究還具有就特定事例作出判斷的評估功能。

國際上,法學(xué)領(lǐng)域的理論導(dǎo)向型案例研究既有假設(shè)檢驗型的理論證偽研究,如《原始社會的犯罪與習(xí)俗》的作者、英國人類學(xué)家馬林諾夫斯基(B.Malinowski)“使用民族志的方法宣稱原始社會也有類似于西方社會的法律,證偽了當(dāng)時法學(xué)、法律社會學(xué)所信奉的法律進化論”[31],也有假設(shè)形成的理論探索型案例研究,如卡爾·盧埃林(Karl N．Llewellyn)與亞當(dāng)森·霍貝爾(E.Adamson Hoebel)在《夏延人方式:美國印第安人原始文明中的糾紛和案例》一書中,得出“法律的一元構(gòu)成和一元進化順序的命題存在不足,難以證成”[32]的結(jié)論。至于司法裁判案例的理論導(dǎo)向型研究,多體現(xiàn)在用于探索和例證特定的法律先例,特別是“在英國和美國的普通法傳統(tǒng)中,已經(jīng)決定的案件是法律”也稱為先例,“法院受到先例的約束”[13]360。而改變了先例的司法裁判案例,其裁判理由則會不斷地被檢視,或證實或證偽。

(三)教學(xué)型案例研究與研究型案例研究

這是依研究者的主要目的是服務(wù)教學(xué)還是研究進行的分類。案例研究既可用于教學(xué),也可用于研究,但用于教學(xué)的案例研究通常是單案例研究,一般不會涉及多案例研究。評判用于教學(xué)的案例研究是否成功的標準,與作為研究方法的案例研究的判別標準相差很大,如教學(xué)用的案例研究無須嚴謹客觀地呈現(xiàn)實證資料,但作為研究方法的案例研究對此有極其嚴格的要求。[10]7

1.教學(xué)型案例研究

案例研究曾是法律、商業(yè)、醫(yī)學(xué)及公共政策領(lǐng)域中常用的教學(xué)方式,現(xiàn)在幾乎所有的學(xué)科領(lǐng)域都常用到這種教學(xué)方法。[33]3-4最早運用于法學(xué)教育的案例教學(xué)法,是1870年時任哈佛大學(xué)法學(xué)院院長蘭德爾(C.Langdell)創(chuàng)立的判例教學(xué)法。該方法創(chuàng)立的目的是通過對實際判例的分析,提高學(xué)生們的推理能力。案例分析法在一開始誕生時是作為法律教育的手段,通過解剖個案,推導(dǎo)出法律的基本原理。因為蘭德爾(C.Langdell)認為“如果你閱讀了大量的案例,特別是判決正確的案例,真理就出現(xiàn)在你的面前”[34]。他還在1871年出版了世界上第一本教學(xué)用判例集——《合同法案例》,用判例教材代替了過去的教科書。據(jù)此,蘭德爾(C.Langdell)提出的判例教學(xué)法是模仿科學(xué)方法的一種方法論,但卻忽視了實踐的重要性。盡管如此,蘭德爾(C.Langdell)首創(chuàng)的判例教學(xué)法并在法律教學(xué)中運用“案例研究”的舉措,跳出了法學(xué)教學(xué)只限于闡釋已有法律條文的框框,延展了法學(xué)教育的視野。

1913年,約瑟夫·雷德里奇(Joseph Redridge)和卡內(nèi)基基金會(Carnegie Foundation)合作對“案例教學(xué)法”進行了研究,發(fā)現(xiàn)法律教學(xué)并不只是要學(xué)生們學(xué)習(xí)法律原理,還要培養(yǎng)他們的法律思維方式。因此,約瑟夫·雷德里奇(Joseph Redridge)提出要實現(xiàn)“案例教學(xué)法”從“發(fā)現(xiàn)原理”到“學(xué)會分析”的轉(zhuǎn)型,即實現(xiàn)從理論到實踐的轉(zhuǎn)變。1986年美國卡內(nèi)基小組(Carnegie Task Force)特別推薦“案例教學(xué)法”在師資培育課程中的價值,并將其視為一種有效的教學(xué)模式。案例教學(xué)法隨后在美國興起,至今仍是美國法學(xué)院的重要教學(xué)方法。[35]哈佛商學(xué)院借鑒此方法來培養(yǎng)高級經(jīng)理和管理精英,其也因“堅持采用特定形式的案例方法所取得的成績與受到的限制而受到關(guān)注”[12]14。現(xiàn)如今,很多公司用此方法來培訓(xùn)公司員工,增加員工對公司各項業(yè)務(wù)的了解,提高其解決問題的能力。在此意義上,“毫無疑問的是沒有哪個專業(yè)會比法學(xué)有更廣泛地使用案例的歷史”[13]360了。

2.研究型案例研究

案例研究作為一種研究方法,已從美國“最早引入社會科學(xué)是用來輔助統(tǒng)計學(xué)”[36],逐步發(fā)展為一套規(guī)范的研究體系。案例研究現(xiàn)在不僅“普遍用于社會科學(xué)類學(xué)科和應(yīng)用專業(yè)”[10]8,而且在學(xué)科中的實踐與運用也從“職業(yè)化學(xué)科”擴展到了“所謂純的包括地理學(xué)、哲學(xué)、政治學(xué)、心理學(xué)和社會學(xué)等學(xué)科中”[12]10-11。隨著多案例研究的發(fā)展,案例研究也由早期被視為小樣本的實證研究方法和定性的、強調(diào)分析概括性的研究方法,發(fā)展為不僅彌補了“應(yīng)用定量研究法在建構(gòu)新理論方面的不足”,還彌補了“應(yīng)用定性研究法在規(guī)范性、嚴謹性、科學(xué)性和研究成果概推性等方面不足”[37]的混合研究方法。可以說,當(dāng)代社會科學(xué)中的“所有案例研究幾乎都包括了某些定量和定性的成分”,“不含任何數(shù)字分析的純敘述性案例研究甚至是不存在的”[22]8。相應(yīng)地,案例研究的應(yīng)用范圍,伴隨著研究工具、方法的交融,正逐步突破其從產(chǎn)生之時研究者們設(shè)定的“僅限于對相對單一的社會經(jīng)濟現(xiàn)象或有關(guān)事例的深入研究”這一狹窄的研究范圍。

法學(xué)作為社會科學(xué)領(lǐng)域中的“特殊一員”,是“有使用案例研究強勢傳統(tǒng)且現(xiàn)在仍然使用案例研究的職業(yè)化學(xué)科”[12]11。這一源于“法學(xué)更多是一種以職業(yè)為導(dǎo)向、以能干成事解決具體問題為根本目標的學(xué)科”[38]18特點,決定了其案例研究的“案例”主要為法院的判例。但這并不否認國際上有基于社會事件或事例非司法裁判的案例研究,如1926年“現(xiàn)實主義法學(xué)的先驅(qū)學(xué)者之一”[39]209馬林諾夫斯基(B.Malinowski),通過對特洛布里安島人法律生活的詳細考察而創(chuàng)作出版的《野蠻社會的犯罪與習(xí)俗》一書等。隨著國際上案例研究方法的發(fā)展和應(yīng)用范圍的拓展,特別是1960年羅納德·哈利·科斯(Ronald Harry Coase)的《社會成本問題》所引發(fā)的“一個后來席卷了至少是英美法學(xué)界并且?guī)缀跬耆碱I(lǐng)和替代了傳統(tǒng)法學(xué)研究界的法律經(jīng)濟學(xué)運動”[38]1-2之后,國際上法學(xué)領(lǐng)域案例研究的主要分析單位“案例”,也突破了“司法裁判案例”的藩籬,發(fā)展為兼有對“特定事物的實例或例子”[12]5的研究。如羅伯特·埃里克森(Robert C.Ellickson)通過對美國加州夏斯塔縣鄉(xiāng)村居民牲畜越界糾紛解決以此澄清法律含義的研究[40]1-146等。案例研究方法的應(yīng)用范圍也隨之得以擴展,相應(yīng)地在美國傳統(tǒng)法學(xué)中的法學(xué)教義分析方法,也轉(zhuǎn)向了許多法學(xué)家大量借鑒其他學(xué)科的知識和方法來實證研究社會中法律問題的方法。[41]94-125

二、國內(nèi)法學(xué)領(lǐng)域案例研究方法的研究和應(yīng)用

作為研究方法的“案例研究是一種實證研究”,“是一種通過遵循一套預(yù)先設(shè)定的程序,對某一實證性課題進行研究的方式”,是“不同于教學(xué)手段的案例研究”。[10]8-29根據(jù)法學(xué)研究可呈現(xiàn)為兩個面相,即“基于理論法學(xué)的基礎(chǔ)法學(xué)研究”和“基于部門法學(xué)或?qū)嵺`法學(xué)的應(yīng)用法學(xué)研究”[42]的研究分野,本文對作為研究方法的案例研究在中國法學(xué)領(lǐng)域研究和應(yīng)用的考察,從理論法學(xué)研究、部門法學(xué)的應(yīng)用研究及應(yīng)用實踐三個層面展開。

(一)國內(nèi)理論法學(xué)領(lǐng)域?qū)Π咐芯糠椒ǖ难芯?/h3>

國內(nèi)“法律研究或法學(xué)研究中關(guān)注案例的研究氛圍還不濃厚”,“尤其是法理學(xué)界,這種研究還很少”,[43]專題研究成果較少。國內(nèi)少數(shù)學(xué)者關(guān)注案例研究方法,如繆因知(2014)[44]對案例研究方法與計量研究方法的優(yōu)勢與不足的比較研究;侯猛(2014)[45]從社科法學(xué)視角對“個案”以小見大作用的研究等。國內(nèi)更多的是對司法裁判案例的研究,如解亙(2008)[6]對司法裁判案例先例性規(guī)范抽取的探究;武樹臣(2011)[46]、丁俊峰(2011)[47]對案例指導(dǎo)制度意義和價值的討論;李友根(2011)[48]對司法案例類型與視角的劃分;吳元元( 2019)[49]對案例研究價值的研究;聞志強(2020)[50]對個案研究差異化的關(guān)注;胡敏潔(2010)[51]對司法案例研究方法的介紹等。

隨著具有中國特色案例指導(dǎo)制度的正式確立(8)2010年11月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》,明確了在全國范圍內(nèi)具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例,各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照?！吨泄仓醒腙P(guān)于加強新時代檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》要求,檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)“及時發(fā)布指導(dǎo)性案例和典型案例”。,司法裁判案例對司法適用指導(dǎo)的研究在學(xué)界進入了一個鼎盛時期,且一直延續(xù)至今。如對中國特色案例指導(dǎo)制度構(gòu)建中指導(dǎo)性案例的確立(宋曉 2011)[52]、規(guī)范(陳興良 2012)[53]、效力(李友根 2011[54]、泮偉江 2016[55])、運行機制(李少平2011)[56]、形成機制(劉克毅 2018)[57]、評估機制(江國華、張鶯2020)[58]、適用方式的類型化(侯曉燕、王立峰2020)[59]、司法使用操作步驟(龔乾廳 2021)[60]、法理層面(張志銘2013[61]、趙春曉2021[62])等全面且深入的研究。

為推動司法案例對司法適用指導(dǎo)的研究,最高人民法院專門設(shè)立了司法案例研究院,要求“強化司法案例研究”[63]、“構(gòu)建司法案例研究大格局”[64];創(chuàng)辦了“研究古今中外的新型、典型、疑難司法案例及相關(guān)制度”[65]的期刊《法律適用·司法案例》;成立了“以個案促進法治”為宗旨、進行“案例法學(xué)”(9)顧培東教授認為案例法學(xué)主要研究案例制度的科學(xué)性、合理性,側(cè)重于分析案例運用現(xiàn)象,以便進一步推動案例運用秩序的形成。參見王小飛《挖掘案例背后法理 推進案例法治建設(shè)——中國法學(xué)會案例法學(xué)研究會2021年年會述要》,臷于《人民檢察》2021年第23期。交流研討的中國法學(xué)會案例法學(xué)研究會。可以說,對司法裁判案例的研究或稱之為“法律適用”的案例研究,是國內(nèi)法學(xué)領(lǐng)域案例研究的“主角”,而司法實務(wù)部門又是司法裁判案例研究的主要“推動者”。同時,案例指導(dǎo)制度實施的溢出效應(yīng),也為正在我國司法實踐中悄然興起的“判例自發(fā)性運用”提供了引導(dǎo)和啟示。而且,隨著最高人民法院“完善類案和新類型案件強制檢索報告工作機制”(10)2020年7月31日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見(試行)》,對類案檢索的情形、范圍、方法,以及類案的運用、類案適用法律分歧的解決機制等作了明確規(guī)定。的實施,司法裁判的案例研究仍將會是我國法學(xué)領(lǐng)域案例研究的主流。

雖然中國法學(xué)領(lǐng)域?qū)λ痉ú门邪咐难芯?不限于法律適用指導(dǎo)的層面,但局限于以司法裁判案例為研究對象的案例研究視野,國內(nèi)法學(xué)領(lǐng)域?qū)Π咐芯糠椒ǖ难芯窟€處于起步階段(11)2011年10月在廣西舉辦了“中國民法實證方法學(xué)術(shù)研討會”。從會議討論情況看,民法學(xué)界的中青年學(xué)者就實證方法之基本內(nèi)涵尚未達成共識,對實證方法之基本認識與基本態(tài)度以及開展實證研究之經(jīng)驗各異,因而就傳統(tǒng)法教義學(xué)與實證研究之關(guān)系亦有不同看法。參見張家勇《探索司法案例研究的運作方法》,載于《法學(xué)研究》2012年第1期。。正如學(xué)者蘇力所說,“中國法學(xué)界還沒有或剛剛開始培養(yǎng)這樣的傳統(tǒng)”——研究者運用概括出來的理論(假說)以演繹的方式提出一些在未來的研究中可能通過經(jīng)驗驗證的預(yù)測,并使假說具備理論的預(yù)見能力。[38]17

(二)國內(nèi)部門法學(xué)領(lǐng)域?qū)Π咐芯糠椒☉?yīng)用的研究

國內(nèi)部門法學(xué)領(lǐng)域?qū)Π咐芯糠椒ǖ膽?yīng)用研究主要是司法裁判案例在各部門法學(xué)中應(yīng)用的研究,而“圍繞非判決案例展開的研究還相當(dāng)匱乏”[66],表現(xiàn)為尚未有對非訴社會事件或事例應(yīng)用的研究成果呈現(xiàn)。

目前國內(nèi)部門法學(xué)中,民法學(xué)者案例研究的成果相對豐富。如王利明(2004、2010)對司法裁判案例研究之于民事立法、司法、法學(xué)教育等作用的研究[67-68];張家勇(2012)對民法學(xué)司法裁判案例研究運作方法的探討[69];周江洪(2013)對民法學(xué)研究司法裁判案例多種方法的分別考察[70];劉亞東(2021)對民法案例群方法的理論闡述及在中國法背景下適用進路的研究[71]等。這些聚焦于司法裁判案例在民法部門法學(xué)中應(yīng)用的研究,不論是關(guān)于研究案例的重要性,還是民法實證研究應(yīng)首重司法案例研究的倡導(dǎo),抑或是對各種司法裁判案例研究方法適用的解析,或者是適用于民法中不確定法律概念、概括條款的案例群方法研究等,都在推動司法案例研究方法多元化的同時,促進了案例研究方法在民法學(xué)研究中的應(yīng)用。

隨著中國法治政府的建設(shè),案例研究方法也逐漸成為憲法與行政法學(xué)研究關(guān)注的熱點問題。如余凌云(2008)對行政法學(xué)司法裁判案例分析范式的探討[72]、章志遠(2012)對行政法學(xué)案例研究方法的整體性反思[66]、劉林(2007)對中國憲法案例研究重要性和必要性的剖析[73]等。這些不論是行政法司法裁判案例分析模式應(yīng)是多元化的主張,還是行政法案例研究應(yīng)注重分析素材多樣化和分析方法精細化的建議,抑或是對中國憲法案例研究可行性分析的研究,都在不同程度上促成關(guān)注行政法治實踐需求的同時,推動了本部門法學(xué)案例研究的應(yīng)用。值得一提的是,商紅明(2019)從部門法(經(jīng)濟法)視角對案例研究方法可能貢獻與潛在局限的探討,不僅對“研究方法的討論稍顯邊緣化”的經(jīng)濟法學(xué),也對其他部門法學(xué)案例研究方法的應(yīng)用研究有著重要的啟示意義。[74]

(三)國內(nèi)部門法學(xué)領(lǐng)域?qū)Π咐芯糠椒ǖ膽?yīng)用實踐

案例研究在國內(nèi)部門法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用相對普遍,但也主要集中在司法裁判案例在各部門法學(xué)研究中的實踐應(yīng)用,本質(zhì)上仍是關(guān)注法律領(lǐng)域“糾紛問題”的案例研究。在案例研究的類型上,可大致分為“個案研究和案例統(tǒng)計研究”[75]兩類,且“以個案的經(jīng)驗研究見長”[45]。

個案研究是傳統(tǒng)的法學(xué)研究方法,多表現(xiàn)在對個案展開的深入研究,尤其是對最高人民法院公布的指導(dǎo)案例的研究,如基于最高人民法院29號指導(dǎo)案例展開的對企業(yè)名稱的競爭法保護的研究[76]。案例統(tǒng)計研究是收集許多同類案件進行數(shù)理統(tǒng)計、探尋整體特征的研究。有針對同一問題的諸多案例的類型化的跨案例研究,如:基于100份馳名商標判決書而對“淡化理論”的多案例研究[77];通過行政程序50個案例對網(wǎng)絡(luò)輿論下政府依法行政偏離的影響研究[78];對支付寶中不同付款方式財產(chǎn)犯罪成立類型化的研究[79]等。也有就某領(lǐng)域、某地區(qū)、某時空案例的全樣本研究,即整體性案例研究,如崔威教授對我國稅務(wù)行政訴訟的實證研究[80]等。

當(dāng)然,也有為數(shù)不多的部門法學(xué)研究者進行了非司法裁判的社會事件或事例的案例研究,如劉偉(2001)[81]對“移動、聯(lián)通滬上爭斗180天,指定專營是否涉嫌壟斷”這一社會事件的研究;高捷(2019)[82]對國內(nèi)15個城市“規(guī)委會”文本制度的分析及對新規(guī)劃體制下“規(guī)委會”制度建設(shè)的研究;高絲(2021)[83]以世界銀行指標中的“辦理破產(chǎn)”指標為例,通過剖析其存在的方法論以及最佳規(guī)則方面的缺陷,結(jié)合最高法院在“破產(chǎn)法解釋三”、2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》等中應(yīng)對評估的改進措施,分析其對我國破產(chǎn)立法和司法審判實踐的影響等。值得一提的是,相對于關(guān)注糾紛的“問題案例”研究,也有學(xué)者進行了對當(dāng)下現(xiàn)實問題(12)對“當(dāng)下現(xiàn)實問題的研究,即關(guān)注制度外的事實問題、法律實踐及其治理問題的研究則被稱之為法律實證研究”。參見陳柏峰《法律實證研究的興起與分化》,載于《中國法學(xué)》2018年第3期。即非糾紛法律領(lǐng)域“日常案例”的研究,如陳瑞華(2006)[84]對刑事和解制度的經(jīng)驗觀察、陳柏峰(2020)[85]聚焦于基層執(zhí)法過程的田野調(diào)查研究等。

隨著“法律進入重大社會領(lǐng)域”[86]帶來的法學(xué)與其他學(xué)科的交叉與融合,以司法裁判案例應(yīng)用為主的案例研究也從國內(nèi)部門法學(xué)領(lǐng)域擴展到新興的法學(xué)交叉學(xué)科中。以教育法學(xué)為例,作為法學(xué)與教育學(xué)的交叉學(xué)科,其興起、發(fā)展的歷史雖不長,但案例研究卻“是拓展教育法學(xué)的研究方法體系的重要方法之一”[87],是“教育法學(xué)研究的根基”[88]。對案例研究應(yīng)用的探討,如馬雷軍(2016)[89]對教育法學(xué)判例研究的綜述、王工廠(2019)[90]對教育法學(xué)研究范式的反思等。對案例研究的應(yīng)用實踐,如杜健(2018)[91]基于三個同類案例對大學(xué)校規(guī)司法適用標準不一的問題分析等。

可以說,國內(nèi)法學(xué)領(lǐng)域不論是理論法學(xué)還是部門法學(xué),抑或是新興的法學(xué)交叉學(xué)科,對案例研究方法的研究與應(yīng)用是很有法學(xué)學(xué)科特色的“司法”案例研究,是以關(guān)注法律糾紛“問題”解決為主的案例研究,在方法上是側(cè)重于司法適用的法律方法研究。

三、對案例研究方法在國內(nèi)法學(xué)領(lǐng)域應(yīng)用的建議

隨著中國的法學(xué)建設(shè)進入到新時代新法學(xué)建設(shè)時期[92],中國的法學(xué)研究,在歷經(jīng)政法時代的政治話語、權(quán)利學(xué)說時代的權(quán)利話語之后,在短暫的法教義學(xué)主張后,似乎又立即來到了呼吁實證研究的階段。[74]這種態(tài)勢體現(xiàn)在研究范式上,必然要求國內(nèi)以司法裁判案例為主、關(guān)注法律適用方法的“糾紛案例”研究范式,轉(zhuǎn)向關(guān)注和回應(yīng)法治實踐的“法治體系論”研究范式。為此,筆者針對目前法學(xué)領(lǐng)域有關(guān)案例研究方法專題研究匱乏、研究視野相對狹窄、研究適用領(lǐng)域單一等問題,提出以下幾點建議:

1.加強案例研究方法專題研究

目前國內(nèi)法學(xué)界有關(guān)案例研究方法專題的研究匱乏,可能與“案例研究方法屬于經(jīng)驗性研究方法的范疇”[93]有關(guān)。實際上,案例研究作為一種法律的實證研究也稱為法律的經(jīng)驗研究(13)法律的經(jīng)驗研究也稱為法律的實證研究,二者是可以互換、通用的。參見侯猛《實證“包裝”法學(xué)?——法律的實證研究在中國》,載于《中國法律評論》2020年第4期?！吧缈品▽W(xué)就是法律的經(jīng)驗研究的別稱而已”。參見侯猛《社科法學(xué)以經(jīng)驗為核心,應(yīng)與法教義學(xué)相互對話》,載于《北大法律評論》第17卷第2輯,北京大學(xué)出版社2017年版。,而經(jīng)驗研究往往被認為存在“事實/價值”的鴻溝,無法達到法理學(xué)所要求的“普遍”“一般”。[94]

案例研究法是社會科學(xué)研究的多種方法之一,其“準實驗法”的性質(zhì)是否適合作為整個法學(xué)學(xué)科或者是某些類型的部門法學(xué)的研究方法,法理學(xué)界無相關(guān)的專題探討。與其他研究方法相比,案例研究更適用于三種情形問題的研究,即“主要問題為怎么樣、為什么,研究者幾乎無法控制研究對象,或者研究的重點是當(dāng)前的現(xiàn)實現(xiàn)象”[10]4,是否與國內(nèi)法學(xué)學(xué)科在新時代發(fā)展面臨或所要解決的問題相匹配,也缺乏法理學(xué)界的關(guān)注?！鞍咐▽W(xué)”是否是案例研究法在法學(xué)領(lǐng)域案例研究和應(yīng)用的應(yīng)有“樣態(tài)”,抑或說案例法學(xué)與法學(xué)領(lǐng)域的案例研究法二者的關(guān)系(是同一、重疊抑或是交叉)問題,在理論上也模糊不清。這些亟需理論法學(xué)予以回應(yīng)并加以澄清的基本問題,一方面凸顯了由于專題研究不足的“案例研究的知識產(chǎn)出與法律實踐中的知識需求并不匹配”[49]的理論指導(dǎo)匱乏;另一方面也說明了案例研究法在法學(xué)領(lǐng)域研究的理論空白,嚴重制約了案例研究法在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用和拓展。

對此,國內(nèi)法學(xué)研究者應(yīng)摒棄對經(jīng)驗研究不具有提煉理論“正當(dāng)性”的傳統(tǒng)認識,順應(yīng)新時代“新法學(xué)”的發(fā)展要求,加強對案例研究方法的專題研究,以應(yīng)對案例研究理論指導(dǎo)匱乏問題。同時,成立案例研究方法學(xué)術(shù)交流研討平臺,組織專題研討、學(xué)術(shù)交流,建立專題網(wǎng)站介紹國際最新發(fā)展動態(tài)等,以提升案例研究方法的關(guān)注度與方法的推廣,促進案例研究方法學(xué)術(shù)共同體的形成,從而推動案例研究范式的轉(zhuǎn)軌。

2.拓展現(xiàn)有案例研究的視野

現(xiàn)有案例研究的視野相對狹窄,重“判決案例”、輕“非判決案例”,這可能與法學(xué)案例研究的純粹性有關(guān)。相較于其他社會科學(xué)而言,法學(xué)上的案例很有特色,是有著原告、被告、法院認為等“特定范式”的、訴訟“味道”濃厚的司法裁判案例。正是司法案例的這種特質(zhì),使得法學(xué)研究必須關(guān)注判決案例。但新時代“新法學(xué)”的案例研究相較于僅側(cè)重于司法裁判案例研究的“傳統(tǒng)法學(xué)”,更強調(diào)對法治實踐的關(guān)注與回應(yīng)。

“法治體系論”作為新時代法學(xué)研究的新范式,必將強化實踐導(dǎo)向,[7]要求法學(xué)研究從“僅僅站在法律之內(nèi)看法律”的“關(guān)注法律規(guī)范本身”的研究,轉(zhuǎn)向“從法律之外看法律”的“法律實踐是什么”的研究。相應(yīng)地,作為實證研究的案例研究,也應(yīng)將案例研究中的案例擴展到司法裁判案例之外的作為案例存在的社會事例或事件,從法律領(lǐng)域的糾紛“問題案例”轉(zhuǎn)向與非糾紛法律領(lǐng)域的“日常案例”并重。這也是案例研究方法“案例”的原意,即“深入研究現(xiàn)實生活環(huán)境中正在發(fā)生的現(xiàn)象”[10]21,可以是法治實踐中發(fā)生的有代表性或普遍性的典型事件,也可以是“特定事物的實例或例子”。因此,對“案例”應(yīng)從廣義上來界定,“只要它具有可以識別的界限并且構(gòu)成一項推論的主要對象”[22]15即可。

“糾紛案例”與“日常案例”研究的并重,應(yīng)是法學(xué)案例研究最基本的樣態(tài)。二者的研究內(nèi)容雖不同,前者主要是涉及部門法規(guī)則研究的法教義學(xué),后者主要是運用法經(jīng)濟學(xué)、法社會學(xué)等社科法學(xué)方法的研究,但同屬于實證研究的范疇。糾紛(判決)案例雖保留了法學(xué)案例研究的純粹性,卻喪失了案例研究所具有的包容性。所以,對法學(xué)案例研究中的“案例”,應(yīng)由“司法案例”的視角擴充、延伸到非司法的“糾紛案例”與“日常案例”并重的研究視角。

3.區(qū)分法律適用方法與法學(xué)研究方法

現(xiàn)有案例研究的適用領(lǐng)域單一,體現(xiàn)在偏重解釋案例,多以對司法裁判案例的分析為主,尤以指導(dǎo)司法適用的案例研究最為典型,是“適用法律”方法的分析研究。這可能與案例研究最早是作為法學(xué)教育的方法有關(guān)。正如學(xué)者所說:“長期以來,案例分析成為了案例研究的主要類型甚至是主流?！盵48]這種解析型案例研究,充其量僅是對案例的分析,是“屬于如何適用法律的法律適用方法的研習(xí)”[95],不是嚴格意義上的法學(xué)研究方法中的案例研究。

作為研究方法的“案例分析是對與案例相關(guān)的有價值的信息進行檢驗和考證的系統(tǒng)過程”[10]4。它可以是羅伯特·K.殷(Robert K.yin)的“4種數(shù)據(jù)分析策略和5種數(shù)據(jù)分析技術(shù)”(14)5種數(shù)據(jù)分析技術(shù)即模式匹配、建構(gòu)性解釋、時序分析、邏輯模型、跨案例聚類分析。參見羅伯特·K.殷著,周海濤、史少杰譯《案例研究:設(shè)計與方法》(原書第5版),重慶大學(xué)出版社2017年版。的運用,也可以是凱瑟琳·艾森哈特(Kathleen M Eisenhardt)主張的“案例內(nèi)分析和跨案例分析(包括分類別或分維度比較法、分組案例配對比較法、分數(shù)據(jù)來源法)”[96],還可以是潘善琳(Shan L Pan)“對數(shù)據(jù)進行編碼和組織,歸納推導(dǎo)出理論模型,其跨案例分析主要涉及平行案例的分析”[97]運用。案例研究方法中的案例分析是“將案例研究與統(tǒng)計分析結(jié)合在一起的嵌套分析”[98]18-23,是旨在透過案例研究提煉出其中蘊含的部門法規(guī)則,或是提出問題驗證某種理論預(yù)設(shè),或是為了展示修法的必要等。可以說,超越案例事實,凝練出案例事實所對應(yīng)的法律現(xiàn)象背后的本質(zhì)與特性,是案例研究方法的精髓所在。

研究方法的功效在于幫助和促進研究者達成研究目的,法學(xué)領(lǐng)域的案例研究從“適用法律的方法”研究到“法學(xué)研究方法”研究的跨越,依賴于現(xiàn)有案例研究從“我認為”的案例解析型研究轉(zhuǎn)向?qū)Π咐嚓P(guān)信息檢驗和考證的“我發(fā)現(xiàn)”式的過程研究,是有“概念提煉”和“理論批判”的經(jīng)驗研究。具言之,案例研究要遵循預(yù)先設(shè)定的程序和步驟,注重從經(jīng)驗事實的“案例”中提出理論假設(shè),對其中具有規(guī)律性的命題進行概念化的凝練以提煉出理論,并運用科學(xué)的方法對理論加以驗證。案例研究體現(xiàn)在研究方法上,就是歸納和演繹的結(jié)合,先通過歸納發(fā)現(xiàn)一般的規(guī)律,然后再通過演繹的方式對一般規(guī)律進行驗證。這也是新時代“法治體系論”的法學(xué)研究范式在研究方法上的體現(xiàn)和要求。

四、結(jié)論

案例研究是國際范圍內(nèi)非常重要的一種法學(xué)研究方法。通過對國際上案例研究方法及其在我國法學(xué)領(lǐng)域的研究和應(yīng)用考察發(fā)現(xiàn),我國法學(xué)領(lǐng)域的案例研究并未隨著國際上案例研究方法的發(fā)展而被廣泛關(guān)注與應(yīng)用。一方面,可能與“實際上案例研究是最難實施的研究方法之一”,且“至今并未形成案例研究的常規(guī)作業(yè)流程”[10]86有關(guān);另一方面,可能是由于案例研究方法方面的專題研究不足,缺乏應(yīng)用上的理論自覺,以致案例研究方法“在中國法律實踐語境下,我們沒有形成自己的研究體系 、特色和問題域,解決中國問題的智慧在研究中沒有展現(xiàn)出來”[99]。

即使如此,在轉(zhuǎn)型時期“政法法學(xué)對法律學(xué)術(shù)的影響總體上日漸式微”、法教義學(xué)的研究可能不再能進入頂尖學(xué)者的視野、“部門法學(xué)研究的社科法學(xué)轉(zhuǎn)向”的學(xué)術(shù)范式更迭背景下,法教義學(xué)與社科法學(xué)作為法學(xué)研究兩大研究方法,不論是將這兩種方法融合和補充形成一種“從經(jīng)驗到理論”的方法[100],還是“由法教義學(xué)主導(dǎo)司法和執(zhí)法觀、以社科法學(xué)指導(dǎo)立法和修法觀”的兼顧兩種方法的主張[101], 回應(yīng)“社科法學(xué)強調(diào)并注重經(jīng)驗和實證研究”[102]的案例研究方法,在不久的將來,隨著“法治體系論”研究范式的逐漸確立,“很可能會進入中國頂尖高校法學(xué)院頂尖學(xué)者的視野”(15)此處是對蘇力教授“大約30年后,法教義學(xué)的研究——有別于教學(xué),很可能不再能進入中國頂尖高校法學(xué)院頂尖學(xué)者的視野,相關(guān)的研究會轉(zhuǎn)移到二流或三流法學(xué)院中去”推斷的借用。參見蘇力《中國法學(xué)研究格局的流變》,載于《法商研究》2014年第5期。,成為中國法學(xué)研究公認的、有效的科學(xué)研究方法之一。