徐志強(qiáng)

( 1.西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院, 重慶 401120;2.西南政法大學(xué) 勞動社會保障法制研究中心，重慶 401120 )

一、問題的提出

我國《工會法》在2001 年修訂時專門在“法律責(zé)任”部分確立了不當(dāng)勞動行為制度，就用人單位對工會或職工從事的“差別對待、支配介入、拒絕協(xié)商”三類“不當(dāng)勞動行為”①在國際勞動立法和勞工實(shí)踐中，不當(dāng)勞動行為（Unfair Labor Practices）主要指雇主侵害工會或勞動者團(tuán)結(jié)權(quán)（廣義）的三類具體行為：一是雇主因勞動者加入、組織工會或者參與工會的正當(dāng)活動而對其解雇、降薪、調(diào)職等差別對待的歧視行為（簡稱“差別對待行為”或“不利益待遇行為”）；二是雇主通過各種手段不當(dāng)介入、影響工會的成立和人事選舉，或者干預(yù)工會的正當(dāng)運(yùn)行而將工會控制在雇主手中的行為（簡稱“支配介入行為”）；三是雇主無正當(dāng)理由拒絕與勞方進(jìn)行實(shí)質(zhì)性集體協(xié)商（談判）的行為（簡稱“拒絕協(xié)商行為”）。作了部分列舉規(guī)定，并對不當(dāng)勞動行為的救濟(jì)問題作了初步的明確。2021 年新修《工會法》承繼了此制度，第50 條規(guī)定：“工會對違反本法規(guī)定侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)提請人民政府或者有關(guān)部門予以處理，或者向人民法院提起訴訟?！笨梢?，我國現(xiàn)行不當(dāng)勞動行為救濟(jì)的基本路徑包括行政救濟(jì)與司法救濟(jì)兩種。司法救濟(jì)機(jī)制按現(xiàn)有立法納入民事訴訟處置路徑，自無機(jī)制缺漏問題，但縱覽后續(xù)51條至56 條對于各類不當(dāng)勞動行為的具體救濟(jì)規(guī)則，該法至今未對行政救濟(jì)路徑的具體內(nèi)容作出設(shè)計(jì)。行政救濟(jì)的性質(zhì)為何？行政救濟(jì)針對的行為類型包括哪些？行政救濟(jì)的程序規(guī)則如何展開？行政救濟(jì)與司法救濟(jì)并存設(shè)計(jì)背后所蘊(yùn)含的邏輯是什么？這些問題能否得以有效化解，極大制約著該法的實(shí)施效果。

具體而言，現(xiàn)行《工會法》關(guān)于不當(dāng)勞動行為行政救濟(jì)機(jī)制的設(shè)定，尚存在四方面缺憾：一是條文規(guī)定之“由勞動行政部門責(zé)令其改正；拒不改正的，由勞動行政部門提請縣級以上人民政府處理”或者“由縣級以上人民政府責(zé)令改正，依法處理”，雖然性質(zhì)上傾向于一種行政裁決路徑，但并未建立起域外立法中普遍具有獨(dú)立性、中立性、專業(yè)性、準(zhǔn)司法性的專門裁決機(jī)構(gòu)。對于行政救濟(jì)程序中的管轄、時效、運(yùn)轉(zhuǎn)、行政救濟(jì)令的內(nèi)容，拒不執(zhí)行救濟(jì)令的處置、行政救濟(jì)與司法救濟(jì)的銜接等，均未作出明確說明。二是現(xiàn)行法律責(zé)任之“責(zé)令改正、恢復(fù)原工作，造成損失的，給予賠償”的規(guī)定，定位為一種“恢復(fù)原狀主義”。但域外立法中，對于雇主存在惡意違法行為或者拒不執(zhí)行行政裁決命令時，也會兼顧“科罰主義”而設(shè)置一定的懲罰性責(zé)任內(nèi)容，從而提高雇主的違法成本、抑制其違法的動機(jī)。同時，鑒于團(tuán)結(jié)權(quán)對于勞動者權(quán)益實(shí)現(xiàn)的“樞軸性”價值，不僅設(shè)置有挽救過去之損害的停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)、依法作為、公開致歉的命令，還設(shè)置有預(yù)防未來損害發(fā)生的禁止再犯的命令，這些多元性的責(zé)任內(nèi)容有效實(shí)現(xiàn)了不當(dāng)勞動行為制度“快速恢復(fù)公平均衡勞資秩序”的法益目標(biāo)，我國立法對此體現(xiàn)得還不夠充分。三是《工會法》第53 條規(guī)定的針對不當(dāng)勞動行為的違法解雇規(guī)則與《勞動合同法》48 條規(guī)定的一般性違法解雇規(guī)則，還存在同一位階適用上的沖突。對于雇主之不利益待遇行為存在原因競合時，如何認(rèn)定此時的行為性質(zhì)，立法也有待明確。四是《工會法》第56 條只設(shè)計(jì)了針對工會工作人員不當(dāng)勞動行為的內(nèi)部性自律救濟(jì)機(jī)制，在邏輯上遺漏了更為重要的外部性行政救濟(jì)方法。

針對以上問題，筆者在另文對于不當(dāng)勞動行為認(rèn)定問題作出闡釋基礎(chǔ)上[1]，擬通過本研究對我國不當(dāng)勞動行為法律救濟(jì)機(jī)制的設(shè)計(jì)問題作出分析，并提出法律續(xù)造之思路，以期為我國搭建起完整系統(tǒng)的不當(dāng)勞動行為制度框架、從實(shí)質(zhì)上推進(jìn)集體勞動關(guān)系法治建設(shè)并提供學(xué)理上的參考。

二、不當(dāng)勞動行為救濟(jì)的基本路徑與模式

（一）不當(dāng)勞動行為救濟(jì)的基本路徑

1.行政裁決

一般認(rèn)為，基于團(tuán)結(jié)權(quán)的“勞動基本權(quán)”地位及對勞動者權(quán)益實(shí)現(xiàn)的“樞軸”作用，不當(dāng)勞動行為制度的法益目標(biāo)重在通過對雇主侵害團(tuán)結(jié)權(quán)的各類行為及時加以排除，以恢復(fù)公平均衡的勞資秩序。為此，不當(dāng)勞動行為在救濟(jì)方法上特別強(qiáng)調(diào)時效性和靈活性。同時，考慮到不當(dāng)勞動行為爭議具有鮮明的不可訴特征，域外代表立法國家因此設(shè)計(jì)了專門的行政裁決機(jī)制，并設(shè)立具有獨(dú)立性、專業(yè)性、中立性、準(zhǔn)司法性的行政裁決機(jī)構(gòu)來專司此類糾紛的處置，如美國的國家勞動關(guān)系委員會、日本的勞動委員會等。“基于行政權(quán)而對證據(jù)和事實(shí)的認(rèn)定、法律的適用、自由裁量權(quán)的行使，如果由傳統(tǒng)的行政機(jī)構(gòu)去施行的話，容易滋生諸多弊端。由多數(shù)人基于法定權(quán)限，由各自承擔(dān)責(zé)任，通過多數(shù)人對此進(jìn)行集體審議和作出決定的合議制，作為規(guī)避這些弊端的有效機(jī)制，便應(yīng)運(yùn)而生，勞動委員會制度即是其典型?！盵2]89行政裁決機(jī)制的運(yùn)行類似于訴訟程序，當(dāng)事人不服行政裁決結(jié)果的，還可以提起行政撤銷訴訟來對行政裁決予以監(jiān)督，“行政裁決+行政訴訟”的制度設(shè)計(jì)，兼顧了裁決機(jī)制的時效性與公平性，有效實(shí)現(xiàn)了對于團(tuán)結(jié)權(quán)之侵害采取及時發(fā)布多元靈活救濟(jì)命令以快速恢復(fù)公平均衡勞資秩序的制度目標(biāo)。

2.民事訴訟

團(tuán)結(jié)權(quán)的法律實(shí)現(xiàn)關(guān)系中，既有工會和勞動者相對于國家的公法關(guān)系，需要國家履行尊重、保護(hù)與給付義務(wù)①一般認(rèn)為，憲法權(quán)利的國家保障義務(wù)包括三個層次：尊重、保護(hù)和給付。，也有賴于在其權(quán)利實(shí)現(xiàn)的主陣地——作為私法關(guān)系的勞動關(guān)系中獲得雇主的尊重。對于國家的侵害行為，團(tuán)結(jié)權(quán)之救濟(jì)可以在確認(rèn)國家相應(yīng)義務(wù)可訴的前提下，對其侵害行為提起行政監(jiān)督、行政訴訟以及違憲審查。對于雇主的侵害行為，鑒于團(tuán)結(jié)權(quán)的多數(shù)權(quán)能在私法上尚無法找到權(quán)利根據(jù)，多數(shù)國家在憲法層面也未賦予團(tuán)結(jié)權(quán)的“直接第三人效力”，不當(dāng)勞動行為糾紛因此不具有可訴性。但是，團(tuán)結(jié)權(quán)的“直接第三人效力”在有的國家也存在立法例外，且不利益待遇行為往往同時侵害到了勞動者的契約權(quán)利，此時，此類糾紛仍可獲得一定程度的可訴性，在部分國家可向法院尋求民事訴訟救濟(jì)。

（二）不當(dāng)勞動行為救濟(jì)的基本模式

1.民事訴訟主導(dǎo)模式

德國《基本法》第9 條第3 款規(guī)定：“結(jié)社權(quán)利之目的在于保障和改善工作條件。各行各業(yè)中，每人的經(jīng)濟(jì)條件得予以保障。限制或?qū)е路恋K行使此項(xiàng)權(quán)利的種種協(xié)議均屬無效，據(jù)此協(xié)議而采取的措施均屬違法?！贝艘?guī)定被看作德國在憲法層面確認(rèn)了團(tuán)結(jié)權(quán)的“直接第三人效力”，勞動者、工會與雇主之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系可受這一憲法基本權(quán)的直接約束，就雇主侵害勞動者或工會團(tuán)結(jié)權(quán)的行為，可在民事訴訟中直接援引此條作為裁判根據(jù)。因此，德國并未建立行政裁決機(jī)制而是通過民事訴訟來處置此類糾紛。需要強(qiáng)調(diào)的是，德國并不承認(rèn)“拒絕協(xié)商行為”的不法性，而認(rèn)為集體協(xié)商屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，且工會完全可以通過正當(dāng)?shù)募w行動來矯正雇主的這種行為，因此法律并未規(guī)定勞資雙方尤其是雇主一方的強(qiáng)制協(xié)商義務(wù)。但是，在特定情況下，如果勞動者通過與雇主簽訂團(tuán)體協(xié)約的方式，事先對雇主回應(yīng)協(xié)商的義務(wù)做了約定，此時雇主的拒絕行為就是違法的，勞動法院則可以受理并審理[3]128-134。

2.行政裁決主導(dǎo)模式

由于美國憲法并未對團(tuán)結(jié)權(quán)作出直接規(guī)定，加之憲法的“貿(mào)易立法”理念和保障財(cái)產(chǎn)權(quán)、契約自由的基本精神，使得雇主與勞動者間的私權(quán)關(guān)系上，很難強(qiáng)制勞資雙方開展集體協(xié)商。美國《國家勞資關(guān)系法》雖然明確了不當(dāng)勞動行為，但相關(guān)立法并未在私權(quán)關(guān)系下賦予勞動者或雇主尋求民事訴訟救濟(jì)的權(quán)利依據(jù)，“美國至今尚未達(dá)到確立直接使用私人間法律效力之理論地步”[4]198。該法雖然規(guī)定，與不當(dāng)勞動行為救濟(jì)相關(guān)的工會濫用罷工權(quán)而對雇主造成損失時雇主可以尋求司法救濟(jì)[5]，但其本屬民事侵權(quán)關(guān)系的范疇。除此之外，美國不當(dāng)勞動行為的民事訴訟救濟(jì)路徑并不暢通，只確立了行政裁決單一救濟(jì)的模式。

3.行政裁決與民事訴訟并存模式

日本《憲法》第28 條規(guī)定：“勞動者的結(jié)社權(quán)、集體談判權(quán)和集體行動權(quán)受本法保障?！痹谌毡静糠炙痉ú门兄?，此一規(guī)定也被解釋為不僅調(diào)整國家與私人間的公法關(guān)系，也調(diào)整雇主與勞動者間的私法關(guān)系，即認(rèn)為日本具有類似德國的團(tuán)結(jié)權(quán)的“直接第三人效力”。不過，目前日本的主流觀點(diǎn)只承認(rèn)此條規(guī)定可構(gòu)成日本《民法》第90 條規(guī)定的“公序良俗”范疇，雇主與勞動者或工會之間的關(guān)系可以援引“公序良俗”條款來予以適用，并不承認(rèn)28 條之“間接第三人效力”[6]。據(jù)此，日本不當(dāng)勞動行為的救濟(jì)設(shè)計(jì)了行政救濟(jì)與司法救濟(jì)并行的模式。需要指出的是，由于團(tuán)結(jié)權(quán)的具體權(quán)能在很大程度上并不能獲得“私權(quán)利”的肯認(rèn)，日本雖然規(guī)定了民事訴訟救濟(jì)，但救濟(jì)的對象一般限于解雇、變更、工資返還等勞動契約權(quán)利的事項(xiàng)。對于雇主拒絕協(xié)商的行為能否通過民事訴訟而要求雇主應(yīng)諾工會方的協(xié)商要約，學(xué)界還存有重大爭論，有的認(rèn)為集體協(xié)商權(quán)可作為私法上的請求權(quán)而獲得法律的保障，有的則認(rèn)為其不屬于私法權(quán)利。有的認(rèn)為由于協(xié)商義務(wù)的內(nèi)容并不特定，“雇主給付義務(wù)的內(nèi)容會受到勞方態(tài)度及其他具體狀況的影響，而具有相對流動的性格”[7]，因此協(xié)商義務(wù)難以得到實(shí)際履行。還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，由于協(xié)商主體和協(xié)商事項(xiàng)一般是特定的，故“要求其應(yīng)諾集體談判的臨時處分應(yīng)予否定，但請求確認(rèn)雇主應(yīng)諾集體談判地位的臨時處分應(yīng)予肯定”[8]，即可以向法院請求確認(rèn)自身具有協(xié)商的主體地位，并以此作為被保全的權(quán)利，向法院申請假處分，在爭議得到最終解決之前，維持工會或勞動者的集體協(xié)商主體地位或資格。至于將《勞動組合法》第7 條規(guī)定之不當(dāng)勞動行為解釋為屬于對《憲法》第28 條加以落實(shí)的強(qiáng)制性禁止規(guī)范，而可以依此主張侵權(quán)損害并要求民事賠償?shù)挠^點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界也還存在迥異認(rèn)識。

（三）行政裁決何以成為主導(dǎo)性救濟(jì)機(jī)制？

以上3 種模式，德國模式屬于立法例外，從美日等不當(dāng)勞動行為制度代表立法國家看，行政裁決機(jī)制始終占據(jù)著其救濟(jì)體系中的絕對主導(dǎo)地位，這一態(tài)勢的生成，主要基于如下方面。

第一，不當(dāng)勞動行為糾紛具有鮮明的不可訴性。首先，為了避免隨意擴(kuò)充憲法基本權(quán)的效力而沖擊民事法律體系，除德國外，多數(shù)國家對憲法權(quán)利的“直接第三人效力”持否定態(tài)度。日本《憲法》第28 條“直接第三人效力”的規(guī)定，一直飽受學(xué)界的詬病。其次，團(tuán)結(jié)權(quán)的私權(quán)屬性或者在私法上的權(quán)利根據(jù)還存在不足，理論上還普遍存在爭議。至為關(guān)鍵的是，立法上對于民事訴訟的受案范圍限定為平等主體間的“人身權(quán)利”和“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”，而勞動爭議訴訟的受案范圍一般又難以涵攝不當(dāng)勞動行為爭議，此類糾紛因此難以進(jìn)入民事訴訟、行政訴訟和傳統(tǒng)勞動爭議的救濟(jì)渠道。再次，雇主應(yīng)否履行回應(yīng)集體協(xié)商要約的義務(wù)，會受到勞方態(tài)度及其他具體狀況的影響，且工會的協(xié)商權(quán)利包含著要求做到“誠實(shí)”“誠意”等不明確的主觀要素，其權(quán)利內(nèi)容本身不夠具體，此時雇主履行協(xié)商義務(wù)的內(nèi)容自然無法確定，故難以履行[7]142。對于支配介入行為，因構(gòu)成不當(dāng)勞動行為同時需要工會或勞動者正確行使其團(tuán)結(jié)權(quán)，且此類行為的構(gòu)成會隨集體勞資關(guān)系的實(shí)際運(yùn)行而變動，要求雇主履行相關(guān)義務(wù)時在給付內(nèi)容上也較難確定。對于不利益待遇行為，雖然在違法解雇、違法變更等方面可以在勞動契約上找到私權(quán)根據(jù)，但對于在工會活動上、雇員私生活上以及雇員精神上的差別對待行為，其權(quán)利根據(jù)的確定依然存在一定的爭議。相較而言，行政裁決救濟(jì)并不存在上述困擾。

第二，司法救濟(jì)無法滿足團(tuán)結(jié)權(quán)保障的時效性要求?；趫F(tuán)結(jié)權(quán)的生存權(quán)屬性及對勞動者權(quán)益實(shí)現(xiàn)的樞軸性地位，需要具有針對性地適時發(fā)布諸如立即停止、馬上執(zhí)行等救濟(jì)內(nèi)容。公正在法律中的第二意義是指效率[9]，延誤正義就是抹殺正義，這決定了行政裁決機(jī)制建立的必要性。司法救濟(jì)在程序設(shè)計(jì)展開上的嚴(yán)苛性、復(fù)雜性，制約了團(tuán)結(jié)權(quán)保障的時效性要求。

第三，司法救濟(jì)不具有預(yù)防未來損害之功能。不當(dāng)勞動行為制度旨在通過快速修復(fù)受損之團(tuán)結(jié)權(quán)以恢復(fù)公平均衡的勞資秩序，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，不僅需要對既往損害的矯正，也需要對未來損害的預(yù)防。訴訟機(jī)制對影響勞資關(guān)系未來的走向的侵害行為，在救濟(jì)效果上一般是無力的，通過司法救濟(jì)來達(dá)到公平的勞資關(guān)系秩序的目標(biāo)也是困難的[10]。在行政救濟(jì)中，只要有團(tuán)結(jié)權(quán)受侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，權(quán)利人就可以提請行政機(jī)構(gòu)介入，并以多元靈活的裁決命令予以矯正和預(yù)防。就救濟(jì)令的內(nèi)容而言，既可以設(shè)置面向過去的挽救型作為或不作為義務(wù)，也可以設(shè)置面向未來的預(yù)防型不作為義務(wù)。

第四，行政裁決相較于民事訴訟，其可覆射的權(quán)責(zé)主體更為寬泛、充分?；诤贤南鄬π?，民事訴訟機(jī)制下的權(quán)責(zé)主體只限于勞動契約的當(dāng)事人雙方，且在內(nèi)涵解釋上較為嚴(yán)格。行政裁決機(jī)制秉持快速恢復(fù)勞資秩序的宗旨，其權(quán)責(zé)主體則可作寬泛的解釋，凡屬于侵害團(tuán)結(jié)權(quán)的“有關(guān)主體”，都可以被行政裁決機(jī)制所追責(zé)；凡屬于通過集體協(xié)商制度來改善勞動條件的“有關(guān)主體”，都可以獲得該機(jī)制的保障。

第五，二元救濟(jì)機(jī)制并行易造成“同案異判”結(jié)果。將不利益待遇行為依照兩種法律關(guān)系并行交由不同處置機(jī)構(gòu)去處置，本身易造成“同案異判”的結(jié)果。而且，此種行為雖然形式上構(gòu)成對勞動者契約權(quán)利的侵害，但實(shí)質(zhì)上也屬于一種對于工會團(tuán)結(jié)權(quán)的支配介入行為，既妨害勞動者的個別團(tuán)結(jié)權(quán)也侵蝕到了工會組織的集體團(tuán)結(jié)權(quán)。“主張承認(rèn)司法救濟(jì)可能的想法，會使得原本不適合于司法上價值判斷的不當(dāng)勞動行為事件的處理，招致法院對于勞資關(guān)系的過度介入，而產(chǎn)生勞動委員會與法院之間機(jī)能的重復(fù)與混亂?！盵11]

綜上可見，行政裁決機(jī)制的生成，乃是為了“替代司法，補(bǔ)足司法在現(xiàn)時制度下的不足與限制”[12]，域外國家對于不當(dāng)勞動行為的民事訴訟救濟(jì)范圍，一般只限于因具有勞動契約權(quán)利基礎(chǔ)的不利益待遇行為。鑒于不當(dāng)勞動行為民事訴訟救濟(jì)與一般民事訴訟程序保持一致，下文將只聚焦于行政裁決這一核心機(jī)制的討論。

三、域外不當(dāng)勞動行為行政裁決機(jī)制的比較與借鑒

（一）美日代表立法國家不當(dāng)勞動行為行政裁決機(jī)制之運(yùn)作

1.美國不當(dāng)勞動行為行政裁決機(jī)制之運(yùn)作

美國不當(dāng)勞動行為的救濟(jì)采取行政裁決專屬管轄制，并輔之以行政撤銷訴訟來予以監(jiān)督，法院不能直接獲得管轄和審理的權(quán)限。美國行政裁決的機(jī)構(gòu)是為實(shí)施《國家勞資關(guān)系法》而設(shè)立的全國勞動關(guān)系委員會（National Labor Relations Board，以下簡稱“NLRB”），其由五人委員會和主任檢察官辦公室構(gòu)成。前者負(fù)責(zé)不當(dāng)勞動行為爭議案件的審理和裁決，性質(zhì)上屬于準(zhǔn)司法部門。后者負(fù)責(zé)不當(dāng)勞動行為爭議案件的調(diào)查和追訴，性質(zhì)上屬于準(zhǔn)檢察部門。五人委員會由法務(wù)室、咨議部門以及行政法官等組成，行政法官是NLRB 專門聘任的具有審理不當(dāng)勞動行為案件資格的法官，具有完全的審判權(quán)。主任檢察官辦公室下設(shè)有咨議部門、行政部門以及地區(qū)辦公室等。

NLRB 具有如下典型特征：一是獨(dú)立性。這體現(xiàn)在其權(quán)利不受美國總統(tǒng)的監(jiān)督或干預(yù)，具有一定的準(zhǔn)司法和準(zhǔn)立法權(quán)限，裁決機(jī)制的運(yùn)行參照刑事訴訟的程序推進(jìn)等。二是中央集權(quán)式構(gòu)造。美國在華盛頓設(shè)置統(tǒng)一性的裁決機(jī)構(gòu)，在全國設(shè)置51 個地區(qū)辦公室作為其派出機(jī)構(gòu)，而非獨(dú)立的裁決單位。三是中立性。五人制委員會與主任檢察官辦公室分掌檢察權(quán)與審判權(quán)，形成了裁決上的權(quán)力制衡和監(jiān)督關(guān)系，五人委員會的成員一般由社會公正人士擔(dān)任。四是專業(yè)性。五人制委員會與主任檢察官辦公室及其下設(shè)的幕僚都具有律師資格，且熟悉勞動事務(wù)。

美國不當(dāng)勞動行為行政裁決程序按如下步驟推進(jìn)。（1）申請。不當(dāng)勞動行為發(fā)生后，雇主、雇員、工會任何一方均可以向不當(dāng)勞動行為發(fā)生地的地區(qū)辦公室提出救濟(jì)申請，NLRB 不得主動開啟救濟(jì)程序。申請時效為不當(dāng)勞動行為發(fā)生起的6 個月內(nèi)，性質(zhì)屬除斥期間。當(dāng)事人申請后，整個程序轉(zhuǎn)由NLRB 依職權(quán)主導(dǎo)。（2）調(diào)查。地區(qū)辦公室收到指控后，地區(qū)主任會指派地區(qū)檢察員進(jìn)行調(diào)查，目的在于確認(rèn)管轄是否妥當(dāng)、是否存在不當(dāng)勞動行為的事實(shí)、是否在救濟(jì)時效內(nèi)等。（3）撤訴或提起控訴。根據(jù)調(diào)查情況，如果未能發(fā)現(xiàn)不當(dāng)勞動行為的事實(shí)或者相關(guān)的證據(jù)不充分，地區(qū)主任會勸告申請人撤回控訴，當(dāng)事人不撤回的，地區(qū)辦公室可以駁回申請。此時，申請人還可以進(jìn)一步向主任檢察官提起上訴。如果調(diào)查發(fā)現(xiàn)確有不當(dāng)勞動行為發(fā)生，地區(qū)辦公室首先會促使雙方當(dāng)事人進(jìn)行和解，不能和解時主任檢察官會向五人委員會提起正式的控訴，委員會則會派遣行政法官赴該地區(qū)辦公室就地進(jìn)行審理。（4）聽證。聽證中主任檢察官為原告，被控訴人成為本案的被告，其需要在受到控訴之日起10 天內(nèi)提出答辯意見。最初提出申請或申訴的主體一般不參加訴訟，只負(fù)責(zé)提供證據(jù)。（5）裁決及執(zhí)行。行政法官在聽證會的基礎(chǔ)上作出裁決，裁決的內(nèi)容主要涉及案件事實(shí)的認(rèn)定、法律的適用以及裁決命令的確定。當(dāng)事人在裁決決定作出后28 天內(nèi)未提出異議的，該決定自動成為NLRB 的裁決意見。提出異議的，案件將被移送到華盛頓勞動關(guān)系委員會進(jìn)行審查。經(jīng)審查，若勞動關(guān)系委員會采納了行政法官的意見，認(rèn)定不當(dāng)勞動行為成立，就會發(fā)出相應(yīng)的救濟(jì)命令，若認(rèn)為不構(gòu)成不當(dāng)勞動行為，則對控訴予以駁回。如果存在修正的可能性，勞動關(guān)系委員會也會作出變更的決定?；诓划?dāng)勞動行為制度重在恢復(fù)公平均衡勞資秩序，救濟(jì)令的內(nèi)容不得具有懲罰性（Punitive），必須是救濟(jì)性的（Remedial）[13]334。另外，雖然NLRB 的裁決決定作出后即生效，但其性質(zhì)上只屬于一個“建議性的命令”（Recommended Order）[14]，NLRB 本身沒有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，當(dāng)事人不遵守時，勞動關(guān)系委員會必須向聯(lián)邦上訴法院申請法院的判決支持，通過法院來賦予裁決強(qiáng)制執(zhí)行力①參見：National Labor Relations Act§10(e), 29 U.S.C. Sec.10.[§160.](e)(2006).。（6）司法審查。當(dāng)事人對于NLRB 的裁定不服，可以向上訴法院提起行政撤銷訴訟以求修正或廢止國家勞動委員會的裁決②參見：National Labor Relations Act§10(f), 29 U.S.C. Sec.10.[§160.](f)(2006).。

2.日本不當(dāng)勞動行為行政裁決機(jī)制之運(yùn)作

日本處理不當(dāng)勞動行為爭議的行政裁決機(jī)構(gòu)是勞動委員會。日本勞動委員會的設(shè)置區(qū)別于美國的中央集權(quán)制而設(shè)置為二級，在東京設(shè)置中央勞動委員會，在地方按行政區(qū)劃設(shè)置都道府縣勞動委員會③參見：日本《勞動組合法》第19 條之1。。中央勞動委員會主要處理跨行政區(qū)域的不當(dāng)勞動行為爭議案件和對該類爭議進(jìn)行復(fù)審。都道府縣勞動委員會則管轄各自行政區(qū)域內(nèi)的不當(dāng)勞動行為爭議。勞動委員會由“公使勞”三方人員等額組成，政府官員不得成為委員會成員。勞方委員由工會組織推薦確定，公益委員則由大學(xué)教師、有過擔(dān)任法官經(jīng)歷的人士和律師等組成，且需要經(jīng)過勞使雙方的同意。

日本勞動委員會具有如下典型特點(diǎn)：一是獨(dú)立性。雖然設(shè)置于政府部門，且任命權(quán)被政府領(lǐng)導(dǎo)主導(dǎo)，但從委員會的三方性、委員的推選規(guī)則以及組織經(jīng)費(fèi)的保障層面看，其在具體行使職能時，并不會受到其他行政機(jī)關(guān)干擾。二是準(zhǔn)司法性。雖然其屬于行政機(jī)構(gòu)，但行政裁決的程序運(yùn)作與民事訴訟非常相似，且裁決本身具有強(qiáng)制執(zhí)行力。三是三方性與合議制。其由代表社會公共利益、雇傭方利益和勞動者利益的三方主體等額組成，并遵循合議制以確定裁決內(nèi)容。四是兩級結(jié)構(gòu)。在央地分別設(shè)置勞動委員會，二者為上下級關(guān)系。根據(jù)地方分權(quán)原則，地方勞動委員會只處置各自管轄和職能范圍內(nèi)的不當(dāng)勞動行為案件[2]89-90。

日本不當(dāng)勞動行為行政裁決程序依如下步驟展開：（1）申請。工會或者勞動者可以向勞資雙方住所地、主要營業(yè)所在地以及不當(dāng)勞動行為發(fā)生地的勞動委員會提出救濟(jì)申請。在全國范圍內(nèi)具有重大影響力的爭議案件，由中央勞動委員會直接管轄。申請救濟(jì)的時效為1 年④此救濟(jì)時效是否屬于除斥期間，日本學(xué)界還有爭議。參見：彭靖芳.日本企業(yè)人事考核與不當(dāng)勞動行為不利益待遇之研究[D].臺北: 臺北大學(xué), 2012: 95-96.。（2）調(diào)查。勞動委員會收到申請后，委員會主任從公益委員中指定一人擔(dān)任調(diào)查負(fù)責(zé)人，同時從勞資雙方委員中各選出一人參與調(diào)查。調(diào)查是審問的準(zhǔn)備行為，目的在于確認(rèn)當(dāng)事人雙方的主張以及是否存在不當(dāng)勞動行為事實(shí)，并整理當(dāng)事人所提出的證據(jù)。（3）審問。如果調(diào)查發(fā)現(xiàn)存在申請書不具備法定要件且未予補(bǔ)正，工會不具有正當(dāng)?shù)馁Y質(zhì)，超過救濟(jì)時效，申請的對象明顯不屬于不當(dāng)勞動行為，申請請求不具有實(shí)現(xiàn)性，申請人死亡、失蹤且沒有繼承人或者繼承人未于特定期限提出申請等情形之一，裁決委員會會作出不予受理的決定，反之則予以受理，并進(jìn)入審問程序[15]。審問一般參照民事訴訟程序進(jìn)行，其目的在于對不當(dāng)勞動行為案件的事實(shí)，法律適用進(jìn)行充分質(zhì)證、辯論。（4）合議。審問結(jié)束后，勞動委員會認(rèn)為事實(shí)、法律問題已經(jīng)清楚的，可以組織合議。合議的主要內(nèi)容在于就構(gòu)成不當(dāng)勞動行為的法律事實(shí)、法律適用以及救濟(jì)令的內(nèi)容進(jìn)行明確。勞資雙方委員不具有審問或合議的權(quán)利，公益委員組織合議時，應(yīng)當(dāng)聽取勞資雙方委員的意見。（5）裁決。合議認(rèn)為構(gòu)成不當(dāng)勞動行為的，勞動委員會會依申請人所提的請求作出給予全部或者部分救濟(jì)的決定。行政裁決機(jī)構(gòu)的裁決命令，應(yīng)當(dāng)明確、合法、具有可行性，尤其應(yīng)當(dāng)是必要且相當(dāng)?shù)拇胧?，具體應(yīng)從雇主行為之性質(zhì)、態(tài)樣、勞工及工會受影響之大小、系爭案件中集體勞動關(guān)系后續(xù)之推移，以及今后可能發(fā)展等諸般情事進(jìn)行綜合之判斷及評價[16]41。委員會的裁決命令包括恢復(fù)原職、支付解雇期間工資、矯正差別待遇、停止不當(dāng)勞動行為、禁止從事不當(dāng)勞動行為、公告致歉等多種形式，勞動委員會的裁決決定從交付當(dāng)事人起即生效①參見：日本《勞動組合法》第27 條之12。。如果認(rèn)為不構(gòu)成不當(dāng)勞動行為，則作出駁回申請的決定。勞資雙方達(dá)成以支付一定的金錢、或者其他替代物為給付內(nèi)容的和解協(xié)議的，勞動委員會可以制作“和解調(diào)解書”，該調(diào)解書生效時具有強(qiáng)制執(zhí)行效力②參見：日本《勞動組合法》第27 條之14。。（6）復(fù)審。當(dāng)事人收到都道府縣勞動委員會裁決決定后，可以在15 日內(nèi)向中央勞動委員會申請復(fù)審，復(fù)審程序與初審相同，中央勞動委員會可以僅依初審記錄及再審申請等文件不經(jīng)審問而直接發(fā)布命令，針對地方勞動委員會的命令，可以發(fā)布取消、承認(rèn)、變更的命令。應(yīng)當(dāng)注意的是，中央勞動委員會的復(fù)審范圍限于當(dāng)事人初審請求范圍內(nèi)之不服部分，而且在委復(fù)審期間，初審決定的效力并不停止，除非中央勞動委員會決定取消或變更該決定③參見：日本《勞動組合法》第27 條之15。。中央勞動委員會支持初審決定的，勞資雙方不得再申請復(fù)審④參見：日本《勞動組合法》第27 條之16。。（7）司法審查。對于都道府縣勞動委員會作出的不予受理決定、受理后作出的裁決決定、或者經(jīng)過中央勞動委員會復(fù)審后所形成的決定，勞動者或工會可以在3 個月內(nèi)，雇主可以在30 日內(nèi)向行政法院提起行政訴訟以撤銷該決定⑤參見：日本《勞動組合法》第27 條之19。。法院在審查中，對于委員會所作出的事實(shí)認(rèn)定、不當(dāng)勞動行為的構(gòu)成以及救濟(jì)令的合法性都有審查的權(quán)限。法院審查后認(rèn)為不當(dāng)而判決撤銷的，應(yīng)當(dāng)返還勞動委員會進(jìn)行重審。

（二）美日不當(dāng)勞動行為行政裁決機(jī)制之比較

1.相同之處

一是行政裁決機(jī)構(gòu)的性質(zhì)類似?；谛姓脹Q機(jī)制的比較優(yōu)勢，兩國都設(shè)立了具有獨(dú)立性、專業(yè)性、中立性和準(zhǔn)司法性的行政裁決機(jī)構(gòu)，通過靈活發(fā)布多元裁決命令，達(dá)到及時公正處理不當(dāng)勞動行為爭議、恢復(fù)公平均衡勞資秩序的目標(biāo)。

二是都設(shè)置了類似訴訟的裁決程序。相對而言，美國行政裁決機(jī)制的運(yùn)行類似于刑事訴訟，日本則近似于民事訴訟。兩國裁決程序的展開、證據(jù)的提供、事實(shí)的辯論、和解制度的適用，總體上都與一般訴訟程序相似。

三是司法復(fù)審期間救濟(jì)令的效力維持性相似。為了保證救濟(jì)的時效性，美日兩國行政裁決決定在司法復(fù)審期間并不失效，除非被法院撤銷或者變更。

四是都設(shè)置有保全措施。美國在行政裁決機(jī)制中增加了“初步禁令”的保全制度，地區(qū)主任可以在行政裁決決定作出前，依照《國家勞資關(guān)系法》第10 條（i）款和第10 條（j）款在調(diào)查和控訴階段向法院申請禁令，要求侵權(quán)主體停止或禁止從事相關(guān)的不當(dāng)勞動行為[17]255。在日本，雇主對勞動委員會的裁決命令提起行政撤銷訴訟之時，法院可以根據(jù)勞動委員會的申請向雇主發(fā)出“緊急命令”，以在自身作出判決之前要求當(dāng)事人全部或部分執(zhí)行勞動委員會的裁定⑥參見：日本《勞動組合法》第27 條之20。。

五是救濟(jì)令的內(nèi)容相似。美日兩國都賦予裁決機(jī)構(gòu)以任意裁決權(quán)，只要以促進(jìn)公平均衡的勞資秩序?yàn)槟繕?biāo)，都可根據(jù)案件的情況靈活發(fā)布多元、彈性的救濟(jì)命令?？傮w可以歸納為兩類：一是針對不當(dāng)勞動行為之過去而作出的“恢復(fù)原狀型”命令，比如停止侵害行為、復(fù)職、不當(dāng)解雇工資的恢復(fù)、懲戒處分的撤回、積極開展協(xié)商、為集體協(xié)商提供相應(yīng)必要資料等；二是針對不當(dāng)勞動行為之將來而設(shè)置的“防止再犯型”命令，比如禁止將來無正當(dāng)理由拒絕協(xié)商、禁止干預(yù)工會、要求雇主提示公告來注意或保證不再發(fā)生類似行為等[3]109。

六是責(zé)任模式類似。美國行政裁決命令沒有設(shè)置懲罰性的責(zé)任內(nèi)容，這是聯(lián)邦最高法院于1938 年Edison Co.v. NLRB 一案中確立的基本原則[18]1679，只有在法院賦予其強(qiáng)制執(zhí)行力而當(dāng)事人不履行時，才會構(gòu)成藐視法庭罪而受到處罰。1949 年的日本《工會法》將行政裁決責(zé)任模式從原來的“科罰主義”改為了“恢復(fù)原狀主義”，但并未完全廢除科罰主義，即勞動委員會的裁決命令本身沒有懲罰性內(nèi)容，但雇主不遵守裁決命令時，則要承受懲罰性責(zé)任。兩國實(shí)際上都采取“恢復(fù)原狀主義”為主、“間接的科罰主義”為輔的責(zé)任模式。

2.相異之處

一是救濟(jì)模式不同。美國行政裁決機(jī)制對不當(dāng)勞動行為具有專屬管轄權(quán)，形成單一救濟(jì)模式。日本對不當(dāng)勞動行為則形成行政裁決與民事訴訟并行救濟(jì)的模式，“如此司法救濟(jì)與行政救濟(jì)并存的雙軌制救濟(jì)制度，可以說是日本不當(dāng)勞動行為制度最大的特征”[19]。不過，日本民事訴訟救濟(jì)在范圍和效果上都具有有限性，總體上仍以行政裁決為主軸。

二是救濟(jì)機(jī)構(gòu)的構(gòu)造不同。美國為中央集權(quán)式構(gòu)造，日本則為為央地兩級制構(gòu)造。美國國家勞動關(guān)系委員會由熟悉勞動事務(wù)的社會公正人士組成，日本勞動委員則由“公使勞”三方等額組成，其中公益委員主導(dǎo)整個裁決過程。

三是裁決程序的啟動不同。因美國設(shè)計(jì)了勞資雙方的不當(dāng)勞動行為，故其救濟(jì)主體為工會、勞動者、雇主，救濟(jì)時效為行為發(fā)生日起90 天內(nèi)。日本只設(shè)計(jì)了雇主一方的不當(dāng)勞動行為，其救濟(jì)主體為工會或勞動者，救濟(jì)時效為行為發(fā)生日起1 年內(nèi)。

四是裁決程序的運(yùn)行模式不同。美國裁決程序按照“申請→調(diào)查→撤訴或控訴→聽證→裁決→上訴至五人委員會→申請強(qiáng)制執(zhí)行→司法審查”的步驟推進(jìn)。日本裁決程序則按照“申請→調(diào)查→審問→合議→裁決→中央勞動委員會復(fù)審→司法審查”的步驟推進(jìn)。美國在三權(quán)分立理念下設(shè)計(jì)了類似刑事訴訟的程序運(yùn)行模式，且基本采取職權(quán)主義，當(dāng)事人申請救濟(jì)后由NLRB 主導(dǎo)程序的運(yùn)行。日本行政裁決的程序運(yùn)行類似民事訴訟，總體采取當(dāng)事人主義，當(dāng)事人申請救濟(jì)后可以參與質(zhì)證、辯論、和解等。相對而言，美國行政裁決機(jī)構(gòu)的職權(quán)干預(yù)較為突出。

五是行政裁決的強(qiáng)制執(zhí)行力不同。NLRB 的裁決作出后即生效，但不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。當(dāng)事人對NLRB 的裁決提起司法復(fù)審且法院最終作出支持該命令判決后，該裁決仍不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，而必須再向聯(lián)邦上訴法院申請將該裁決轉(zhuǎn)化為法院的判決后方可。而日本勞動委員會作出裁決并交付當(dāng)事人時生效，當(dāng)事人向中央勞動委員會提出復(fù)審或者司法審查并獲支持時，該裁決即具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

（三）美日經(jīng)驗(yàn)對我國不當(dāng)勞動行為行政裁決機(jī)制完善之鏡鑒

第一，應(yīng)以行政裁決作為處置不當(dāng)勞動行為爭議的主導(dǎo)方式?；诓划?dāng)勞動行為爭議的不可訴性，司法救濟(jì)無法滿足團(tuán)結(jié)權(quán)保障的時效性和預(yù)防性要求，行政裁決機(jī)制能以靈活、多元的救濟(jì)命令充分實(shí)現(xiàn)對于公平均衡勞資秩序的維護(hù)以及可覆射的權(quán)責(zé)主體更寬泛等原因，宜將我國現(xiàn)行立法所設(shè)定之行政處置路徑明晰為行政裁決，并確立為主導(dǎo)性的救濟(jì)方法。盡管雇主不利益待遇行為同時也構(gòu)成一種“支配介入行為”，且同時賦予當(dāng)事人通過訴訟救濟(jì)易造成“同案異判”的結(jié)果，但從保障當(dāng)事人的訴權(quán)、尊重司法最終原則，并兼顧我國救濟(jì)機(jī)制時效性的角度，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人就不利益待遇行為自主選擇采取行政裁決或者民事訴訟救濟(jì)的權(quán)利，即此類糾紛應(yīng)采取“或裁或訴”模式，而支配介入行為和拒絕協(xié)商行為則只允許當(dāng)事人通過行政裁決機(jī)制加以救濟(jì)。

第二，裁決程序設(shè)計(jì)要兼顧公正性與時效性。考察發(fā)現(xiàn)，美日兩國裁決機(jī)制尤其重視公正性與時效性的兼顧，并以此達(dá)成快捷恢復(fù)公平均衡勞資秩序的制度目標(biāo)。例如，裁決機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性、中立性、三方性和專業(yè)性能夠保障裁決的權(quán)威性，裁決程序參照刑事訴訟或民事訴訟程序能夠保障裁決的公平性，行政裁決初審、復(fù)審、司法審查程序有機(jī)銜接能夠促進(jìn)裁決的時效性等。從實(shí)證層面看，日本于2004 年專門對《勞動組合法》作出修改，通過改進(jìn)勞委會的審查體制、新增審理計(jì)劃制度、強(qiáng)化和解機(jī)制在裁決制度中的作用、強(qiáng)調(diào)證據(jù)收集中職權(quán)主義和當(dāng)事人主義的并用等，有效化解了勞動委員會審理期限過長的問題[20]。美國對NLRB 所作裁決無強(qiáng)制執(zhí)行力而導(dǎo)致雇主利用此點(diǎn)拒絕履行裁決命令、拖延救濟(jì)及時性的問題也有反思[13]337-338。

第三，救濟(jì)責(zé)任的設(shè)計(jì)要兼顧恢復(fù)性與預(yù)防性。美日兩國制度將不當(dāng)勞動行為制度定位為恢復(fù)公平均衡的勞資秩序，蘊(yùn)含著追求一種“和諧友好、勞資共生”的價值導(dǎo)向。從救濟(jì)責(zé)任設(shè)置看，考慮到“懲罰性損害賠償可能與集體談判過程的有效運(yùn)作背道而馳，因?yàn)樗鼈兛赡軙_亂工會與管理層的關(guān)系”，且“懲罰性損害賠償并不能有效阻止違反該法案的行為的產(chǎn)生”[18]1680。另外，如何核算懲罰性的金額本身也是一個難題。因此，兩國行政裁決的內(nèi)容一般限于停止侵害、返還損失、積極作為、禁止再犯等。當(dāng)義務(wù)人違反這些命令時，才會進(jìn)一步附加一定的科罰責(zé)任。不過，這種“間接的科罰主義”責(zé)任模式也使得雇主行為的違法性難以體現(xiàn)，且會因違法成本過低而導(dǎo)致雇主非法拖延甚至故意蔑視委員會命令現(xiàn)象的出現(xiàn)，“委員會的立場亦僅局限在‘恢復(fù)原狀’，而不會有懲罰性的損害賠償結(jié)果出現(xiàn)。例如在差別待遇的案例里解雇參與工會活動的受雇者是違法的，但能從國家勞工關(guān)系委員會獲得的補(bǔ)償通常只是薪資的補(bǔ)償和復(fù)職，可以說過于輕微而不具任何威攝的效果”。就拒絕協(xié)商行為，“最多也只是要求勞資雙方重回談判桌，對于惡意的雇主來說是可以輕易的再次拖延團(tuán)體協(xié)商的進(jìn)行而僅獲得輕微的處罰或完全不會受到處罰，這樣的結(jié)果也將失去不當(dāng)勞動行為制度的規(guī)范意義”[21]。針對這些制度缺憾，美日理論界和實(shí)務(wù)界均有所反思，認(rèn)為對于“反復(fù)從事不當(dāng)勞動行為而無動于衷的惡質(zhì)雇主”，應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定的懲罰內(nèi)容以促進(jìn)其未來謹(jǐn)慎行事[16]61。雖然懲罰性的“度”本身難以測算，特別是針對非金錢損失，在其轉(zhuǎn)化為金錢損失的任何嘗試都有其固有的不精確性，過少補(bǔ)償和過度補(bǔ)償同樣可能發(fā)生，但也不能因?yàn)榇嬖谶^度補(bǔ)償?shù)耐茰y可能性而剝奪受害方獲得相應(yīng)賠償?shù)臋?quán)利[18]1682。因此，“如果委員會對不公平勞動行為造成傷害裁定了合理相關(guān)的損害賠償，且該種裁決能夠阻止隨后的違法行為并實(shí)施該法案的政策，那么輕微誤判的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該被抵消，該裁決也應(yīng)該得到維持”[18]1683。筆者贊成此修正觀點(diǎn)，實(shí)際上，雇主破壞工會組織及活動的成本往往是很低的，只要對一個團(tuán)結(jié)點(diǎn)或“挑頭”的會員進(jìn)行干擾和影響，就會動搖和破壞整個團(tuán)結(jié)權(quán)實(shí)現(xiàn)的效果。在勞動從屬性關(guān)系下，大多數(shù)職工很難以自己的生存利益與雇主進(jìn)行對抗，只有通過強(qiáng)化救濟(jì)責(zé)任，才能有效地抑制雇主的違法動機(jī)。況且，對于侵權(quán)人所造成之損害還存在根本無法恢復(fù)的情形。是故，未來我國對于裁決責(zé)任的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)以恢復(fù)原狀主義為基礎(chǔ)，同時增加一定的科罰性內(nèi)容。

四、我國不當(dāng)勞動行為行政裁決機(jī)制的續(xù)造構(gòu)想

承前所述，我國不當(dāng)勞動行為爭議的處置模式，應(yīng)以行政裁決為主導(dǎo)，同時保留其對雇主不利益待遇行為之訴權(quán)。對于雇主之支配介入或者拒絕協(xié)商行為，則只允許當(dāng)事人通過行政裁決機(jī)制加以救濟(jì)。立足現(xiàn)有立法，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將《工會法》50—56 條之行政救濟(jì)路徑定性為行政裁決，并從如下四方面推進(jìn)該機(jī)制的法律續(xù)造及規(guī)范的精進(jìn)表達(dá)。

（一）我國不當(dāng)勞動行為行政裁決機(jī)制之基本構(gòu)造

1.建立專門性行政裁決機(jī)構(gòu)

基于不當(dāng)勞動行為爭議的特殊性和行政裁決機(jī)制的制度優(yōu)勢，我國可以借鑒域外立法，建立一個類似的具有獨(dú)立性、中立性、專業(yè)性、準(zhǔn)司法性的行政裁決機(jī)構(gòu)，來專司不當(dāng)勞動行為爭議的處置。同時，考慮到域外行政裁決機(jī)構(gòu)職能配置中還兼具對其他集體勞動爭議進(jìn)行綜合性協(xié)調(diào)的職能，可以借完善不當(dāng)勞動行為爭議處置機(jī)制之機(jī)，將我國集體勞動爭議的處置完善整合起來考量，并彌補(bǔ)集體勞動爭議處置機(jī)制規(guī)范性不足的缺憾。

集體勞動爭議，是指“勞工團(tuán)體與雇主、或勞工團(tuán)體與雇主團(tuán)體之間因勞動條件或勞資關(guān)系相關(guān)事項(xiàng)所生之爭議”[22]。筆者認(rèn)為，由于不當(dāng)勞動行為爭議仍然發(fā)生在工會與雇主或雇主組織之間，即使是雇主對于雇員的不利益待遇行為，實(shí)際上也構(gòu)成對于工會組織的“支配介入行為”，仍然侵害到工會組織本身的團(tuán)結(jié)權(quán)。因此，不當(dāng)勞動行為爭議屬于勞資雙方就集體勞動權(quán)的履行實(shí)現(xiàn)所發(fā)生的爭議，其與履行集體合同的爭議、訂立或變更集體合同引發(fā)的爭議，都屬于集體勞動爭議的范疇①實(shí)踐中所提到的“群體性勞動爭議”，實(shí)屬個別勞動爭議的集合。而“集體勞動爭議”與“群體性事件”也并非同一概念，中共中央、國務(wù)院《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》將停工等“集體行動”與“群體性事件”并列描述，實(shí)際上從側(cè)面肯定了集體行動權(quán)的正當(dāng)性，為下一步強(qiáng)化集體行動權(quán)的權(quán)能內(nèi)容與行使標(biāo)準(zhǔn)立法打下了基礎(chǔ)，相對而言，“群體性事件”應(yīng)屬非法行為。?？紤]到“集體勞動爭議的解決應(yīng)是預(yù)防機(jī)制、調(diào)解機(jī)制、仲裁機(jī)制和行政處理等相關(guān)多元化機(jī)制的復(fù)合”[23]4，日本勞動委員會不僅負(fù)責(zé)不當(dāng)勞動行為爭議的裁決，還內(nèi)設(shè)了斡旋員、調(diào)停委員會和仲裁委員會，來對勞動爭議尤其是集體勞動爭議進(jìn)行斡旋、調(diào)停、調(diào)解和仲裁[24]。韓國勞動關(guān)系委員會也下設(shè)審判委員會、調(diào)解委員會、特別調(diào)解委員會、仲裁委員會等部門委員會，來對不當(dāng)勞動行為爭議和其他勞動爭議進(jìn)行調(diào)解和仲裁[25]。鑒于此，筆者建議，我國可以在各級人社部門下設(shè)一個職能機(jī)構(gòu)——勞動關(guān)系委員會，并建立全國和地方各級的勞動關(guān)系委員會②常凱教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)設(shè)立由政府、雇主和工會組成的中央、地方和產(chǎn)業(yè)三級勞動委員會。參見：常凱.論不當(dāng)勞動行為立法[J].中國社會科學(xué),2000(5): 82.。同時在這一機(jī)構(gòu)下再設(shè)置負(fù)責(zé)不當(dāng)勞動行為爭議處置的裁決委員會、負(fù)責(zé)訂立或變更集體合同爭議處置的調(diào)停委員會或者調(diào)停員，以及負(fù)責(zé)對其他集體勞動爭議和個別勞動爭議進(jìn)行仲裁處置的仲裁委員會。其中，仲裁委員會“可以設(shè)立仲裁一、二庭，分別處理個人勞動爭議與集體勞動爭議，同時制定相應(yīng)的仲裁程序”[23]5，由此打造形成勞動行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下的具有對各類勞動爭議進(jìn)行調(diào)解、斡旋、調(diào)停、仲裁以及裁決的專業(yè)組織。這樣不僅可以補(bǔ)足我國《工會法》《集體合同規(guī)定》關(guān)于不當(dāng)勞動行為爭議、訂立或變更集體合同糾紛處置機(jī)構(gòu)的缺漏，而且有助于提高我國勞動爭議處置體系的系統(tǒng)性以及處置效果的公平性和效率性。考慮到既有勞動爭議處置機(jī)構(gòu)的設(shè)置現(xiàn)狀，建議借鑒日本做法，設(shè)置央地兩級制委員會，在保證組織相對獨(dú)立性、三方性、中立性和專業(yè)性的基礎(chǔ)上，將國家勞動關(guān)系委員會定位為行政裁決的復(fù)審機(jī)構(gòu)和跨區(qū)域勞動爭議處置機(jī)構(gòu)。同時應(yīng)保障當(dāng)事人尋求行政訴訟來對行政裁決加以監(jiān)督的權(quán)利。

2.設(shè)置行政裁決的基本程序

鑒于組織結(jié)構(gòu)的設(shè)置與日本類似，在行政裁決程序方面也可借鑒日本做法，以“申請、調(diào)查、審問、合議、裁決、復(fù)審、司法審查”的步驟來推進(jìn)。參照現(xiàn)行勞動爭議處置立法，救濟(jì)時效可設(shè)置為一年，救濟(jì)管轄地可以設(shè)置為不當(dāng)勞動行為發(fā)生地或當(dāng)事人住所地。為了促進(jìn)裁決機(jī)制的時效性與公平性，建議汲取日本經(jīng)驗(yàn)，從和解機(jī)制的適用、救濟(jì)令的保全、救濟(jì)時限的督導(dǎo)、裁決委員會的人員配置、裁決決定的表決程序等方面健全具體機(jī)制。未來，應(yīng)當(dāng)制定專門性的“不當(dāng)勞動行為行政裁決辦法”“勞動關(guān)系委員組織辦法”，為裁決機(jī)制的運(yùn)行提供充實(shí)且規(guī)范的保障。

3.明確裁決決定的內(nèi)容

對于裁決決定的內(nèi)容，美日兩國除設(shè)置有針對團(tuán)結(jié)權(quán)損害之過去而要求停止侵害、積極作為、賠償損失等命令，還設(shè)置有針對損害之未來而要求禁止作為的命令，目的在于預(yù)防未來損害之風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際上兩類都屬于“恢復(fù)原狀主義”的表現(xiàn)。以日本為例，對于拒絕協(xié)商案件，裁決機(jī)構(gòu)可以命令雇主就有關(guān)事項(xiàng)誠信地協(xié)商（包括提交相關(guān)必要之協(xié)商資料），或者禁止雇主以其提出的理由而拒絕協(xié)商，以及附加要求雇主就拒絕協(xié)商行為公告致歉；對于不利益待遇案件，可以命令雇主恢復(fù)被解雇或被轉(zhuǎn)崗的勞動者的職位，并補(bǔ)發(fā)被解雇起至恢復(fù)原職時的工資或者矯正差別待遇，或者禁止從事不利益待遇以及公告致歉等；對支配介入工會案件，可以命令雇主停止其干預(yù)或介入工會的行為，或者禁止雇主從事支配介入行為，或者強(qiáng)制雇主在特定的時間和地點(diǎn)，以特定的內(nèi)容張貼告示聲明保證不再從事類似事件或者就已經(jīng)從事的行為表示道歉等[3]109。就日本特有的公告致歉命令（Post Notice）而言，目的是站在預(yù)防不當(dāng)勞動行為再犯的角度，綜合雇主侵害團(tuán)結(jié)權(quán)的行為程度、團(tuán)結(jié)權(quán)的受損程度以及事后有無悔意及程度等因素，而附帶要求雇主在特定的時間、地點(diǎn)以特定方式和內(nèi)容發(fā)布致歉文書，要求其就從事的不當(dāng)勞動行為表示歉意并保證不再重犯。內(nèi)容大體區(qū)分為“溫和型”和“嚴(yán)格型”兩類，前者側(cè)重于要求雇主就發(fā)生的不當(dāng)勞動行為表達(dá)遺憾并注意不犯；后者側(cè)重于要求雇主就發(fā)生的不當(dāng)勞動行為表達(dá)歉意，并發(fā)誓不犯[26]115。對此，我國立法值得借鑒。

同時，鑒于兩國行政裁決機(jī)制責(zé)任設(shè)置對于“情節(jié)惡劣的雇主行為”約束不力的事實(shí)，我國宜在責(zé)任設(shè)置中，在以“恢復(fù)原狀主義”促進(jìn)“更為和緩”的勞資秩序基礎(chǔ)上，引入一定的“直罰主義”內(nèi)容，即在雇主“情節(jié)惡劣”時，作出加付賠償金的裁決命令①此條借鑒《勞動合同法》第85 條所涉賠償金制度。。同時，可在雇主拒不執(zhí)行裁決命令時，進(jìn)一步加付賠償金，以此來提示雇主的行為惡意以提高其違法成本并抑制其違法動機(jī)。

據(jù)此，針對我國關(guān)于不當(dāng)勞動行為爭議行政裁決的內(nèi)容，筆者建議如下：對于雇主之不利益待遇行為，可以發(fā)布停止侵害、恢復(fù)原崗（職）、補(bǔ)足差別待遇或者返還解雇期間的工資收入、禁止再犯等命令。同時規(guī)定，“情節(jié)惡劣的，由裁決機(jī)構(gòu)加付一定數(shù)額的賠償金”。雇主限期不履行的，則進(jìn)一步加付賠償金。對于雇主支配介入或拒絕協(xié)商行為，由于較難核算對于團(tuán)結(jié)權(quán)侵害所造成的損失，建議只設(shè)置如下裁決命令：停止侵害、限期與工會開展集體協(xié)商、禁止干預(yù)工會或者禁止無正當(dāng)理由拒絕協(xié)商等。同時規(guī)定，“情節(jié)惡劣的，由裁決機(jī)構(gòu)加付一定數(shù)額的賠償金”。雇主限期不履行的，則進(jìn)一步加付賠償金。至于兩個賠償金的具體數(shù)額，可以參照《勞動合同法》第85 條和一些地方立法的規(guī)定，設(shè)定一個比例范圍，由裁決機(jī)構(gòu)結(jié)合案情酌定。參考一些地方立法尺度，筆者建議就不利益待遇案件，設(shè)置“所欠雇員待遇或工資額度的0.5—1 倍”的標(biāo)準(zhǔn)，限期不履行時，可以設(shè)置2000 元以上至5 萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)按次加付②對于“限期不履行時按照一定標(biāo)準(zhǔn)按次加付”的規(guī)則，借鑒了我國臺灣地區(qū)“工會法”和“團(tuán)體協(xié)約法”的有關(guān)內(nèi)容。。就支配介入或拒絕協(xié)商案件，設(shè)置“2000 元以上至5 萬元以下”的額度③此處參考了各地關(guān)于不當(dāng)勞動行為救濟(jì)法律責(zé)任的規(guī)定，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進(jìn)條例》（2008）第65 條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)集體協(xié)商條例（修改草案征求意見稿）》（2010）第55 條及《云南省企業(yè)工資集體協(xié)商條例》（2012）第39 條。，限期不履行時，繼續(xù)依此額度按次加付。

4.優(yōu)化裁決初審與裁決復(fù)審、司法審查之間的銜接

從促進(jìn)行政裁決時效性與公平性角度，未來的行政裁決機(jī)制應(yīng)當(dāng)著重優(yōu)化裁決初審與裁決復(fù)審、司法審查之間的銜接關(guān)系。在復(fù)審階段，可以借鑒日本經(jīng)驗(yàn)，僅依照初審記錄及再審申請等文件不經(jīng)審問而直接發(fā)布命令，復(fù)審范圍限于當(dāng)事人初審救濟(jì)范圍內(nèi)之不服部分。在司法審查階段，美國的立法態(tài)度是，當(dāng)事人在裁決程序中未曾提出的事實(shí)，不能在撤銷訴訟中提起。對于新證據(jù)的提出，除非有正當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)性理由，一般也不允許提出④參見：National Labor Relations Act§10(e), 29 U.S.C. Sec.10.[§160.](e)(2006).。對此，聯(lián)邦最高法院強(qiáng)調(diào)：要否定勞動委員會作為那種由處理專門知識領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)武裝起來的、或擁有這種經(jīng)驗(yàn)的、其對該領(lǐng)域的裁定帶有法院所沒有的專業(yè)權(quán)威性，是不妥當(dāng)?shù)腫17]12。對于裁決決定，一般只要做到“公平且適當(dāng)”，法院對此就應(yīng)當(dāng)予以尊重。與美國相較，日本司法審查實(shí)踐中允許新證據(jù)的提出，且可以調(diào)查未提出之證據(jù)，在獨(dú)立審查后可以推翻勞動委員會的事實(shí)認(rèn)定。當(dāng)然，這種權(quán)限并不是隨意的，基于勞動委員會的專業(yè)性和中立性優(yōu)勢，日本理論界也呼吁司法審查對于事實(shí)和行為構(gòu)成認(rèn)定部分應(yīng)當(dāng)充分尊重勞動委員會的意見[26]92。日本勞動委員會認(rèn)為，法官并無審查不當(dāng)勞動行為事件的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，所以對法院審查勞動委員會命令之不尊重經(jīng)常抱有不滿[4]120?？傮w看，司法審查階段，美日兩國對于事實(shí)和不當(dāng)勞動行為構(gòu)成的認(rèn)定，一般較為尊重行政裁決機(jī)構(gòu)的意見，除非有實(shí)質(zhì)性新的證據(jù)，才可以啟動新的審查。對于法律適用和裁決決定的內(nèi)容，承前所述，也更為尊重裁決機(jī)構(gòu)的專業(yè)性。在未來的機(jī)制設(shè)計(jì)中，我國應(yīng)當(dāng)注重對此做法的吸收，以提高裁決的時效性。

（二）不當(dāng)勞動行為型違法解雇條款與一般違法解雇條款之協(xié)調(diào)

現(xiàn)行《工會法》第53 條①《工會法》第53 條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令恢復(fù)其工作，并補(bǔ)發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報(bào)酬，或者責(zé)令給予本人年收入二倍的賠償：（一）職工因參加工會活動而被解除勞動合同的；（二）工會工作人員因履行本法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同的?！标P(guān)于不當(dāng)勞動行為的違法解雇規(guī)則與《勞動合同法》第48 條②《勞動合同法》第48 條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！币?guī)定的一般性違法解雇規(guī)則，尚存在同一位階適用上的鮮明沖突。為此，在對不利益待遇行為行政裁決機(jī)制進(jìn)行塑造時，應(yīng)當(dāng)就此沖突從如下三方面加以協(xié)調(diào)完善。

第一，明確雇主不利益待遇行為在原因競合時的定性標(biāo)準(zhǔn)。用人單位從事不利益待遇行為，可能基于侵害團(tuán)結(jié)權(quán)的動機(jī)，也可能屬于就員工違紀(jì)行為所作出的正當(dāng)懲戒，在兩種解雇原因同時存在時，是否可以評價為不當(dāng)勞動行為？對此，日本學(xué)界存在四種代表學(xué)說[26]62-63：一是“不當(dāng)勞動行為否定說”。該說認(rèn)為，雇主處分勞工行為若具備正當(dāng)性，縱使雇主意圖打壓工會，亦否認(rèn)成立不當(dāng)勞動行為之可能。二是“因果關(guān)系說”。該說認(rèn)為，雇主行為與不當(dāng)勞動行為之間若存在因果關(guān)系，則不論其處分是否具備正當(dāng)理由，都應(yīng)當(dāng)歸責(zé)為不當(dāng)勞動行為。三是“決定性原因說”。該說主張應(yīng)當(dāng)根據(jù)雇主“反工會的惡意是否為作出不利益待遇的關(guān)鍵性因素”來判斷是否構(gòu)成不當(dāng)勞動行為。四是“相當(dāng)因果關(guān)系說”。該說對“決定性原因說”提出修正而認(rèn)為，無需確認(rèn)雇主的反工會動機(jī)為不利益待遇的“決定性”原因，僅需肯定為“不可或缺”的原因，就可以證明存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。以上各說，前兩種認(rèn)識易造成不當(dāng)勞動行為認(rèn)定過窄或過寬的后果，多被理論和實(shí)務(wù)界拋棄。第三種認(rèn)識“因過于重視雇主主觀的動機(jī)，對于勞工來說也被課予了過當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任，即使以間接事實(shí)來證明也極為困難”，故不宜采納[27]。相對而言，“相當(dāng)因果關(guān)系”說在確定不當(dāng)勞動行為是非標(biāo)準(zhǔn)時更為適度，不至于過于泛化或過于狹隘。而且從團(tuán)結(jié)權(quán)作為生存權(quán)的定位上看，對雇主之財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一定的減損本身具有價值正當(dāng)性，該說在日本實(shí)務(wù)中被廣泛采納。實(shí)務(wù)中有學(xué)者還提出認(rèn)定“相當(dāng)因果關(guān)系”中可以考慮的因素，比如雇主平常對于工會的態(tài)度、從事不利益行為的時機(jī)、該不利益行為的程度、雇員行為對其利益的重要性及過去雇主對于同種事例的處理方式等[28]。對此，我國立法值得借鑒。

第二，設(shè)置雇主惡意行為時的懲罰性責(zé)任內(nèi)容?！豆ā穼τ诓划?dāng)勞動行為型違法解雇的救濟(jì)，規(guī)定了“恢復(fù)其工作，并補(bǔ)發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報(bào)酬，或者責(zé)令給予本人年收入二倍的賠償”。其重大不足在于：如果雇主采取恢復(fù)原職的做法，就無需對其違法解雇的過錯性承擔(dān)任何責(zé)任。這一問題實(shí)際也是目前《勞動合同法》一般解雇規(guī)則存在的問題。然而，承前所述，雖然不當(dāng)勞動行為制度重在實(shí)現(xiàn)一種“和緩的勞資秩序”，行政裁決之責(zé)任內(nèi)容一般限于“恢復(fù)原狀”。但考慮到對于“惡意雇主行為”進(jìn)行預(yù)防性懲罰和提高其違法成本的制度訴求，吸收域外立法的反思經(jīng)驗(yàn)，我國對于行政裁決懲罰性責(zé)任內(nèi)容的設(shè)置，也宜限于“雇主情節(jié)惡劣時”與“未限期履行行政裁決命令時”較為妥當(dāng)。

第三，界明“補(bǔ)發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報(bào)酬”之內(nèi)涵。勞動者被解雇期間的應(yīng)得報(bào)酬應(yīng)否扣除勞動者被解雇至復(fù)職期間在他處就業(yè)所獲之“中間收入”？日本學(xué)界對此存在迥異認(rèn)識：贊成者認(rèn)為，不扣除的觀點(diǎn)實(shí)際上逃逸了不當(dāng)勞動行為制度“恢復(fù)原狀”的救濟(jì)目的[16]73。反對者則指出，不當(dāng)解雇的事實(shí)后果以及勞動者就勞義務(wù)的不履行本屬雇主恣意從事不當(dāng)勞動行為所致，若采取扣除說，雇主的違法成本以及對行為惡意的處罰性、威懾性以及預(yù)防性都無從談起[16]77-79。而且，勞動者在非法解雇期間是否必然獲得他處工作以及相應(yīng)的工資收益并不確定，勞動者獲得收入與否與雇主因勞動過程中斷所遭受損失之間并不存在必然的因果關(guān)系。況且，勞動者被解雇期間的損失并不完全等同于原工資之喪失，還包括尋找工作的成本、尋求救濟(jì)的成本以及精神上的負(fù)擔(dān)等，因此扣除該中間收入在法律關(guān)系上是不公正、不等價的，采取所謂原狀恢復(fù)主義而對中間收入扣除的做法實(shí)際上只是恢復(fù)了形式上的工資，而非實(shí)質(zhì)上對這一期間的對價性報(bào)酬的恢復(fù)。筆者贊同“不扣除說”之辯駁認(rèn)識，“補(bǔ)發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報(bào)酬”應(yīng)當(dāng)涵蓋勞動者被解雇至復(fù)職期間在他處就業(yè)所獲得的“中間收入”。

根據(jù)上述完善思路，未來應(yīng)當(dāng)在《勞動合同法》第48 條中增補(bǔ)如下“除外規(guī)定”：“用人單位違法解除或終止勞動合同同時構(gòu)成不當(dāng)勞動行為的，按照相關(guān)法律規(guī)定處置?！庇纱藢?shí)現(xiàn)一般勞動合同違法解雇與不當(dāng)勞動行為違法解雇在處置規(guī)則上的分流，走出目前《工會法》與《勞動合同法》適用上的迷途。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，作為不當(dāng)勞動行為的不利益待遇，不論其救濟(jì)路徑采取行政裁決還是民事訴訟，其處置規(guī)則都應(yīng)當(dāng)適用未來修訂、增補(bǔ)的關(guān)于不當(dāng)勞動行為制度的規(guī)范內(nèi)容，而非《勞動合同法》的一般規(guī)則。

（三）工會工作人員不當(dāng)勞動行為行政裁決救濟(jì)路徑之拓補(bǔ)

《工會法》第56 條規(guī)定：“工會工作人員違反本法規(guī)定，損害職工或者工會權(quán)益的，由同級工會或者上級工會責(zé)令改正，或者予以處分；情節(jié)嚴(yán)重的，依照《中國工會章程》予以罷免；造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”此條規(guī)定的三大疑點(diǎn)在于：工會工作人員侵害職工或工會權(quán)益的行為性質(zhì)是什么？將追責(zé)對象限定為工會工作人員而非工會法人本身是否具有正當(dāng)性？只設(shè)置了工會自律機(jī)制和民事賠償責(zé)任，這能否滿足職工或者工會的權(quán)益保障訴求？

從本質(zhì)上看，“工會者，乃工人一種繼續(xù)存在之團(tuán)體，為維持或改善其勞動生活狀況而設(shè)者也”[29]。勞動者選擇加入工會，目的在于借團(tuán)結(jié)權(quán)的法權(quán)機(jī)能未實(shí)現(xiàn)其勞動權(quán)益。保障勞動者的組織權(quán)、工會組織的合法存續(xù)以及正當(dāng)開展團(tuán)結(jié)活動的權(quán)利，屬于團(tuán)結(jié)權(quán)的應(yīng)然權(quán)能和《工會法》的基本保障內(nèi)容。當(dāng)工會工作人員違反《工會法》規(guī)定而損害職工或者工會權(quán)益時，侵害的正是勞動者的團(tuán)結(jié)權(quán)和工會組織的團(tuán)結(jié)權(quán)①在德國立法上，團(tuán)結(jié)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容可以涵蓋勞動者的團(tuán)結(jié)權(quán)和工會的團(tuán)結(jié)權(quán)兩方面，前者包括勞動者加入、組建工會以及會員保有工會身份的權(quán)利，后者既包括工會得以自主成立、組織存續(xù)，以及進(jìn)行自治管理的權(quán)利，也包括工會組織開展集體協(xié)商活動、代表會員締結(jié)集體合同、組織集體行動，以及其他對會員提供服務(wù)的權(quán)利。參見:林良榮, 邱羽凡, 張鑫隆.工會保護(hù)與不當(dāng)勞動行為裁決制度[M].新北: 勞動視野工作室, 2012: 116-118.。因此，此種行為屬于不當(dāng)勞動行為的范疇，此種糾紛也應(yīng)當(dāng)納入不當(dāng)勞動行為糾紛的處置體系。同時，按照法人的一般原理，工會法人由會員和工會機(jī)關(guān)共同組成，會員與工會法人是成員與組織的利益一體關(guān)系。會員加入、組建工會的過程，本身就是授權(quán)工會代表自己并委托其維護(hù)自身合法權(quán)益的過程。工會經(jīng)過會員授權(quán)而對外開展活動，與會員形成了“意思表示主體與意思形成主體”間的“一體性代表關(guān)系”，而并非兩個主體[30]。工會機(jī)關(guān)只是工會法人開展具體活動的執(zhí)行機(jī)關(guān)，其與工會法人均要受到意思形成主體的監(jiān)督和制約。由此可以發(fā)現(xiàn)，工會機(jī)關(guān)及其工會工作人員侵害勞動者和工會團(tuán)結(jié)權(quán)的行為，實(shí)際上屬于工會法人的意思表示主體違背了其意思形成主體意志的行為。根據(jù)法人責(zé)任分配規(guī)則，在對外關(guān)系中，作為具體執(zhí)行人的工會機(jī)關(guān)及其工作人員的行為應(yīng)被法人人格所吸收，此時的追責(zé)主體屬于法人本身；在對內(nèi)相對于會員的關(guān)系中，此行為無法被法人人格吸收，追責(zé)對象只能是工會機(jī)關(guān)及其工作人員。因此，我國現(xiàn)有立法將工會機(jī)關(guān)及其工作人員設(shè)置為“工會從事不當(dāng)勞動行為”的責(zé)任主體，具有完全正當(dāng)性。既然如此，需要追問的是，工會法通過自律機(jī)制來追責(zé)工會工作人員不當(dāng)勞動行為的制度設(shè)計(jì)是否合理和周延？對此，筆者認(rèn)為，由于工會組織有權(quán)就工會機(jī)關(guān)及其工作人員是否真實(shí)有效表征會員意思的行為進(jìn)行自律性監(jiān)督，此屬于工會法人根據(jù)工會章程而對會員進(jìn)行管理約束的“統(tǒng)制權(quán)”①關(guān)于工會的“統(tǒng)制權(quán)”，我國也有立法規(guī)定。參見：《中國工會章程》第7 條：“對不執(zhí)行工會決議、違反工會章程的會員，給予批評教育。對嚴(yán)重違法犯罪并受到刑事處分的會員，開除會籍。開除會員會籍，須經(jīng)工會小組討論，提出意見，由工會基層委員會決定，報(bào)上一級工會備案?！?，自律機(jī)制設(shè)置的作用，正在于利用工會法人對于會員的“統(tǒng)制權(quán)”，來達(dá)到對團(tuán)結(jié)權(quán)加以救濟(jì)的效果。不過，在一元制工會體制下，如果沒有外部機(jī)制的壓力，工會自律機(jī)制往往易在其專屬性代表和維權(quán)地位下產(chǎn)生惰性。只有通過外部機(jī)制的實(shí)際追責(zé)，才能在我國一元制體制下對工會忠實(shí)、勤勉地履責(zé)形成反向激勵，并對工會機(jī)關(guān)及其工作人員的不當(dāng)勞動行為形成內(nèi)外協(xié)同的追責(zé)效果。況且，工會自律機(jī)制也不能回應(yīng)團(tuán)結(jié)權(quán)侵害糾紛所追求的及時性、預(yù)防性訴求。未來我國針對工會工作人員的不當(dāng)勞動行為，應(yīng)當(dāng)在內(nèi)部性的自律機(jī)制之余，增補(bǔ)外部性的行政裁決機(jī)制，形成符合法理又內(nèi)外協(xié)同的追責(zé)體系。

（四）《工會法》50—56 條規(guī)范表達(dá)之更新

針對第50 條，作為不當(dāng)勞動行為爭議處置的總括條款，考慮到勞動者對雇主之不利益待遇行為還具有“或裁或訴”的救濟(jì)主體資格，故此條款應(yīng)當(dāng)修改為：“工會或者職工對違反本法規(guī)定侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)向勞動關(guān)系委員會提起行政裁決，或者向人民法院提起訴訟”。

針對第51 條，根據(jù)前述分析，建議與54 條融合而修改為：“違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由勞動關(guān)系委員會責(zé)令停止違法行為，并禁止非法干預(yù)工會。情節(jié)惡劣的，加付2000 元以上至5萬元以下的賠償金，并要求用人單位公開致歉。用人單位限期不履行的，依前述標(biāo)準(zhǔn)按次加付賠償金。（1）阻撓職工依法參加和組織工會；（2）阻撓上級工會幫助、指導(dǎo)職工籌建工會；（3）妨礙工會或職工開展正當(dāng)工會活動；（4）非法撤銷、合并工會組織的。以暴力、威脅等手段阻撓造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

針對52 條和53 條，建議整合修改為新的第52 條：“違反本法規(guī)定，對職工依法參加、組織工會或者開展工會活動無正當(dāng)理由調(diào)整其工作崗位、給予差別對待或者違法解除勞動合同的，由勞動關(guān)系委員會責(zé)令其停止違法行為、恢復(fù)職工原崗位、補(bǔ)足差別待遇或者補(bǔ)發(fā)被解雇起至恢復(fù)原職時的工資收入，并禁止類似違法行為。情節(jié)惡劣的，按所欠職工待遇或工資額度的50%—100%倍的標(biāo)準(zhǔn)加付賠償金，并要求用人單位公開致歉。限期不履行的，依2000 元以上至5 萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)按次加付賠償金。職工針對前述行為，有權(quán)向人民依法提起訴訟。對依法履行職責(zé)的工會工作人員進(jìn)行侮辱、誹謗或者進(jìn)行人身傷害，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚未構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)依照治安管理處罰法的規(guī)定處罰?！?/p>

對于拒絕協(xié)商型糾紛，根據(jù)我國集體協(xié)商實(shí)踐，建議只設(shè)置用人單位一方的拒絕協(xié)商型不當(dāng)勞動行為。故新增第53 條：“違反本法規(guī)定，無正當(dāng)理由拒絕與工會開展集體協(xié)商的，由勞動關(guān)系委員會責(zé)令停止違法行為、與工會開展集體協(xié)商，并禁止類似違法行為。情節(jié)惡劣的，加付2000 元以上至5 萬元以下的賠償金，并要求用人單位公開致歉。雇主限期不履行的，依前述標(biāo)準(zhǔn)按次加付賠償金?！?/p>

針對第55 條，因性質(zhì)上屬于一般民事糾紛，故內(nèi)容保持不變，條文可變更為第54 條。

針對《工會法》第56 條，承前所述，應(yīng)當(dāng)將工會工作人員不當(dāng)勞動行為的救濟(jì)納入統(tǒng)一的行政裁決軌道。建議修改為新的第55 條：“工會工作人員違反其法律義務(wù)的，會員可以要求同級工會或者上級工會責(zé)令改正，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員予以處分；情節(jié)嚴(yán)重的，依照《中國工會章程》予以罷免。會員有權(quán)向勞動委員會提起行政裁決。工會工作人員的行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

五、以統(tǒng)攝型“勞動爭議處理法”重整我國勞動爭議處置體系：代結(jié)語

我國《工會法》“法律責(zé)任”部分關(guān)于不當(dāng)勞動行為處置機(jī)制的法律續(xù)造問題，是制約該法能否得到切實(shí)落實(shí)的關(guān)鍵性問題。本研究在法理分析與經(jīng)驗(yàn)借鑒基礎(chǔ)上，將現(xiàn)有立法規(guī)定之行政救濟(jì)機(jī)制設(shè)定為行政裁決，并提出一個總體性的制度續(xù)造構(gòu)想。行政裁決機(jī)制將成為我國不當(dāng)勞動行為制度得以全面運(yùn)行的關(guān)鍵一環(huán)，“通過裁決的社會控制”也將成為規(guī)范包括不當(dāng)勞動行為爭議在內(nèi)的集體勞動爭議的核心方式。為了有效滿足前述建構(gòu)內(nèi)容的包容性、體系性和規(guī)范性，未來我國應(yīng)當(dāng)站在系統(tǒng)性優(yōu)化我國勞動爭議處置體系角度，通過制定涵攝個別勞動爭議與集體勞動爭議的統(tǒng)一性“勞動爭議處理法”，將包括不當(dāng)勞動行為爭議在內(nèi)的集體勞動爭議的處置規(guī)則加以有效規(guī)范，并輔之于配套性行政法規(guī)和部門規(guī)章，有力推動相關(guān)規(guī)范的精進(jìn)表達(dá)，由此重整形成具有中國特色的勞動爭議處置體系。