楊子達(dá)

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

一、故意傷害罪中“特別殘忍手段”的基本內(nèi)涵

(一）相關(guān)詞語的出現(xiàn)與立法現(xiàn)狀

對故意傷害罪適用特別殘忍手段這一加重法定刑的明確規(guī)定最早出現(xiàn)在1997 年《刑法》中。這也是1997 年刑法唯一一處提及“特別殘忍手段”的地方?！缎谭ㄐ拚?八）》在刑法第49 條中增加了第2 款：“審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”?！缎谭ㄐ拚?十一）》對刑法第17 條刑事責(zé)任年齡進(jìn)行修訂的同時(shí)加入了新的規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！苯刂聊壳?，我國刑法共有三處規(guī)定使用了“特別殘忍手段”這一表述。

根據(jù)刑法第234 條第二款規(guī)定，故意傷害他人身體致人重傷的，處3 年以上10 年以下有期徒刑。致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。作為故意傷害罪的法定刑升格條件，第2 款規(guī)定了兩檔升格條件及對應(yīng)的刑罰。在第二檔中，將死亡的危害結(jié)果與以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的情形同時(shí)規(guī)定為適用死刑的條件。實(shí)務(wù)中，多將“特別殘忍手段”與“致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”作分別理解，其中，“致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的認(rèn)定包括了損傷等級(重傷）和傷殘等級(嚴(yán)重殘疾）兩個(gè)部分的內(nèi)容，分別適用《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，六級以上構(gòu)成嚴(yán)重殘疾。①從規(guī)范源流上看，1999 年最高人民法院的《維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定紀(jì)要》中指出，認(rèn)定“嚴(yán)重殘疾”的標(biāo)準(zhǔn)可參照1996 年的《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)行，這一標(biāo)準(zhǔn)將殘疾按程度分類，并規(guī)定了六級以上為嚴(yán)重殘疾。當(dāng)前司法實(shí)踐中使用的是2006 年頒布的新標(biāo)準(zhǔn)，1996 年的標(biāo)準(zhǔn)已被取代。對損傷等級和傷殘等級的判定已形成了明確且相對固定的技術(shù)規(guī)范。

但是，故意傷害致人重傷造成了嚴(yán)重殘疾，并不當(dāng)然適用10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的刑罰，行為人犯罪手段的殘忍與否在決定刑罰適用中起到關(guān)鍵作用。然而，我國法律和司法解釋未明確傳達(dá)“特別殘忍手段”的具體含義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只能通過有限的途徑推測立法者的原意。全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室組織編寫的最新版《中華人民共和國刑法釋義》認(rèn)為，“特別殘忍手段”是指故意要造成他人嚴(yán)重殘疾而采用毀容、挖人眼睛、砍掉人雙腳等手段傷害他人的行為。[1]顯然，該解釋只對幾種常見情形做出了列舉。在一線的實(shí)際工作中，公檢法部門要面對大量的刑事傷害案件，僅以筆者工作過程中觀察到的，某省一地近年來發(fā)生的刑事案件來看，一些嫌疑人的心理扭曲程度和作案手段遠(yuǎn)超出一般人想象，這使得簡單的列舉無法成為一種認(rèn)定參考。

(二）不同語境下用語含義的異同

故意傷害罪加重犯中的“手段特別殘忍”和故意殺人罪的“特別殘忍手段”，兩者性質(zhì)不同，但內(nèi)涵基本一致。首先，故意殺人罪以造成他人死亡為結(jié)果，當(dāng)然不存在結(jié)果加重犯。但在故意殺人案件的裁判文書中，“特別殘忍手段”是被大量提及的酌定量刑情節(jié)，并以此關(guān)乎被告人是否判處死刑或是否適用死刑立即執(zhí)行。這與故意傷害罪中“特別殘忍手段”的性質(zhì)存在不同：前者是刑法無明文規(guī)定的酌定量刑情節(jié)，后者則是一種具體的法定刑升格條件。但是，從具體內(nèi)涵上看，二者是基本一致的。根據(jù)刑法理論，故意殺人罪與故意傷害罪不存在當(dāng)然的對立關(guān)系，殺人行為必然包含傷害行為，殺人故意必然包含傷害故意，殺人既遂必然經(jīng)過傷害的過程。[2]1124因此，作為對同一過程的表述，兩種殘忍手段的含義也應(yīng)具有一致性。最后，從量刑上看，二者都應(yīng)做到避免重復(fù)評價(jià)。以故意傷害罪為例，在論證行為人成立故意傷害罪的過程中，用于認(rèn)定故意傷害行為的部分與認(rèn)定法定刑升格條件的部分不應(yīng)重復(fù)，也就是說，對殘忍手段的認(rèn)定要在分離出構(gòu)成要件傷害行為后再展開。

從我國刑法的故意傷害罪、刑事責(zé)任年齡和死刑適用限制中三處“特別殘忍手段”的關(guān)系看，故意傷害罪殘忍手段較另兩處存在不同。刑法第17條規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！毙谭ǖ?9條規(guī)定：“審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。”可以發(fā)現(xiàn)，刑法第17 條與第49 條更多是在“矜老恤幼”民族傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上附加了對“少殺、慎殺”死刑政策考量，對已滿12 周歲未滿14 周歲的人的刑事追訴與否、對75 周歲以上的人的死刑適用與否，更多體現(xiàn)的是立法者對特殊情形的考慮，是一種發(fā)揮類似“平衡作用”的條款。我國刑法三處“特別殘忍手段”規(guī)則的具體內(nèi)容可能有相似之處，但另兩處規(guī)定的制度價(jià)值乃至實(shí)用性均與第234 條相去甚遠(yuǎn)。

(三）“特別殘忍手段”的性質(zhì)辨析

刑法第234 條第2 款中，將故意傷害致死和以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾并列規(guī)定為故意傷害罪的法定刑升格條件，這使得明確二者在性質(zhì)上的區(qū)別成為了考察“特別殘忍手段”的前置命題。故意傷害致人死亡是我國刑法中典型的結(jié)果加重犯情形，屬于法定刑升格條件中加重的構(gòu)成要件；而“特別殘忍手段”應(yīng)屬于情節(jié)加重犯的一種，是法定刑升格條件中量刑規(guī)則的一部分，宜歸屬于情節(jié)特別惡劣的內(nèi)容。

具體來說，一方面，結(jié)果加重犯與情節(jié)加重犯的認(rèn)定邏輯不同。結(jié)果加重犯的認(rèn)定邏輯可以概括為：符合一罪構(gòu)成要件的行為造成了更重的結(jié)果，導(dǎo)致基本罪名之下加重的處罰。其中危害行為與加重結(jié)果之間應(yīng)具有直接性的因果關(guān)系，即有預(yù)見可能性前提下，對某一直接危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。而情節(jié)加重犯的邏輯結(jié)構(gòu)可表述為：基本構(gòu)成要件符合加重的情節(jié)，導(dǎo)致了基本罪名之下更重的處罰?？梢?，行為人被科以更重刑罰的原因不同，對“特別殘忍手段”的分析考察應(yīng)在情節(jié)加重犯的語境下進(jìn)行。另一方面，法定刑升格條件包含了加重的構(gòu)成要件和量刑規(guī)則。根據(jù)清華大學(xué)張明楷教授的觀點(diǎn)，量刑規(guī)則不存在未遂形態(tài)，加重的構(gòu)成要件則存在未遂形態(tài)。[3]這意味著“特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的未遂是不可接受的，更不應(yīng)將未遂形態(tài)適用于加重犯的法定刑。然而，對故意傷害致死未遂的認(rèn)定，則不存在這方面的顧慮。雖然這一觀點(diǎn)與現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定存在出入，但更加符合法律邏輯與社會(huì)一般人的認(rèn)知，具有較高的參考價(jià)值。①根據(jù)2011 年的《關(guān)于詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，詐騙既有既遂部分，又有未遂部分，分別達(dá)到不同量刑幅度，應(yīng)當(dāng)先決定未遂部分是否減輕處罰，決定未遂部分適用的法定刑幅度，對比既遂部分的法定刑，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰。即司法解釋承認(rèn)了數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大這一量刑規(guī)則導(dǎo)致的法定刑升格存在未遂形態(tài)。

(四）“情節(jié)惡劣”與“手段殘忍”在上下位階中的包容關(guān)系

雖然我國的大量裁判文書中沒有對后果特別嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重和情節(jié)特別惡劣加以區(qū)分，但不等于三者可完全混同?！疤貏e殘忍手段”作為行為人主觀罪過程度極深的外在體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)歸為一種相對獨(dú)立的量刑規(guī)則。

從其獨(dú)立性上看，“特別殘忍手段”是區(qū)別于加重結(jié)果、加重行為、首要分子等加重構(gòu)成要件或量刑規(guī)則的獨(dú)立量刑規(guī)則，是一種具體的情節(jié)加重犯情形，應(yīng)具備獨(dú)立的構(gòu)成要件和判定標(biāo)準(zhǔn)，以避免在適用上同其他升格條件相混淆。例如，“手段特別殘忍”不應(yīng)等同于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。在2021年引發(fā)輿論強(qiáng)烈反響的“殺妻碎尸案”中，被告人使用枕頭將其妻按壓窒息而亡，將尸體肢解成小塊，用絞肉機(jī)絞碎后沖進(jìn)下水道，這一犯罪手段就屬于典型的特別殘忍。而情節(jié)特別嚴(yán)重則側(cè)重考慮犯罪的后果是否嚴(yán)重。例如2018 年發(fā)生的“保姆縱火案”中，被告人莫某以放火的故意點(diǎn)燃被害人的高層住宅，造成4 人死亡和重大財(cái)產(chǎn)損失，屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形。

從情節(jié)加重犯內(nèi)部看，“特別殘忍手段”的獨(dú)立性應(yīng)當(dāng)受到一定限制。犯罪手段是否殘忍，既取決于行為人實(shí)行犯罪行為的具體方式，也取決于其主觀的罪過程度。但行為人之所以采取殘忍手段而非一般手段，其內(nèi)心想法和動(dòng)機(jī)的反社會(huì)性、反倫理性顯然占據(jù)主導(dǎo)地位，這也是其主觀罪過程度的客觀體現(xiàn)。

因此，現(xiàn)行立法中常用的“情節(jié)特別惡劣”宜作為“特別殘忍手段”的上位概念。根據(jù)刑法理論，“情節(jié)惡劣”強(qiáng)調(diào)犯罪行為對社會(huì)秩序的破壞。相比“后果嚴(yán)重”“情節(jié)嚴(yán)重”等詞語，“情節(jié)惡劣”更能體現(xiàn)出公權(quán)力對行為人主觀惡性的判定?！扒楣?jié)特別惡劣”包含多種情況。例如，在重大責(zé)任事故罪中，“情節(jié)特別惡劣”既指事故致多人死亡或者特別多人重傷等人身損害后果，又包括造成特別巨大的直接經(jīng)濟(jì)損失等經(jīng)濟(jì)損害后果，還對拒不采納專業(yè)人員意見，用惡劣手段強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)等對具體行為做出規(guī)制。②參見最高人民法院、最高人民檢察院2015 年頒布的《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7 條規(guī)定?？梢?，行為人主觀罪過程度也是認(rèn)定“情節(jié)特別惡劣”的必要條件。因此，將“特別殘忍手段”歸屬為“情節(jié)特別惡劣”的下位概念是恰當(dāng)?shù)模呖梢员焕斫鉃榘c被包含的關(guān)系。

二、認(rèn)定“特別殘忍手段”的法理正當(dāng)性

(一）順應(yīng)自然法觀念中的人性與倫理

自古羅馬時(shí)起，柏拉圖和亞里士多德等先賢便將“人的靈魂”理解為一種“避惡向善的本能”。西塞羅在《論法律》中不僅提出了“人類不存在任何差異”[4]29的重要自然法主張，還做出了“人類具有神賜的、天生仁慈和善意的本性”[4]35的論述，以及“法的基礎(chǔ)是人們基于本性樂于敬愛他人”[4]43的觀點(diǎn)。近代以來，自然法學(xué)派的發(fā)展進(jìn)一步探索了法律與人性的關(guān)系，《利維坦》中提出的“自然狀態(tài)”即是霍布斯對人之本性的預(yù)設(shè)。自然狀態(tài)之下，人們平等地具有相互毀滅的能力，契約存在的作用正是為了限制人的這一本性，從而為整個(gè)社會(huì)提供安全與秩序。實(shí)證主義法學(xué)派否認(rèn)倫理道德與法律的關(guān)系，但伴隨社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代背景下誕生的拉德布魯赫公式做出了“嚴(yán)重違背正義、令人難以忍受的規(guī)則應(yīng)當(dāng)為法的內(nèi)在價(jià)值讓步”的論斷。這從一個(gè)側(cè)面表明了，在人類社會(huì)長期的演進(jìn)中，違背倫理、背離人性行為的非法性已成為人類社會(huì)的普遍共識(shí)。

(二）有助于社會(huì)觀念與法律調(diào)整的平衡

刑法理論中，對于向行為人施加刑罰的目的存在“報(bào)應(yīng)論”與“預(yù)防論”兩種觀點(diǎn)。無論認(rèn)為刑罰是對行為人所作所為的報(bào)應(yīng)，還是認(rèn)為刑罰是對未然之罪的預(yù)防，刑罰的最終目的都是矯正社會(huì)秩序的失衡，使被破壞法律關(guān)系重新回到正常軌道。因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，社會(huì)一般人的觀念對于判斷手段的殘忍性具有十分重要的影響。

但是，當(dāng)我們回歸到殘忍手段的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)，所謂的“社會(huì)公眾在心理上難以接受”以及“突破一般人道德容忍底線”等僅存在表述上的差別，其內(nèi)在含義是基本一致的。且“一般人”的觀念關(guān)乎價(jià)值判斷，是一個(gè)極為籠統(tǒng)、難以統(tǒng)一的概念，這是法律所無力調(diào)整的。因此，社會(huì)觀念等固然是認(rèn)定殘忍手段時(shí)應(yīng)當(dāng)考量的重要因素，但當(dāng)控辯雙方對手段性質(zhì)存在爭議、各方主張不一，特別是殘忍手段認(rèn)定與否可能對被告人量刑產(chǎn)生重大影響的情形下，不宜輕易將“違背社會(huì)一般觀念”等用語作為裁判說理的依據(jù)。例如，在一起故意傷害案中，被告人劉某與被害人因鄰里瑣事用鋤頭互相斗毆，期間劉某用鋤頭朝被害人頭部擊打了一下，經(jīng)鑒定為重傷一級，屬于三級傷殘。此案中，若因被告人使用農(nóng)具擊打被害人頭部，就將其加害行為評價(jià)為“違背社會(huì)一般觀念”，將其作案手段評價(jià)為“特別殘忍”，并對其施以升格重刑，則既存在誤解“情節(jié)特別惡劣”與“特別殘忍手段”的位階關(guān)系之嫌，又難以回應(yīng)罪刑相適應(yīng)原則，乃至影響社會(huì)公眾的法信任與法感情。因此，在案件評議階段宜慎重考慮“特別殘忍手段”評價(jià)的正當(dāng)性，并在法律適用上再做斟酌。

(三）具有顯著的一般預(yù)防功能

認(rèn)定并處罰特別殘忍手段的犯罪，能夠?qū)ι鐣?huì)公眾發(fā)揮顯著的一般預(yù)防作用。我國司法機(jī)關(guān)對于社會(huì)熱點(diǎn)問題所持的態(tài)度，常在其公開發(fā)布的典型案例中予以明示。以下列舉的兩起被認(rèn)定為以“特別殘忍手段”實(shí)施犯罪的典型案件中，法院對“特別殘忍手段”的認(rèn)定綜合了被害對象、作案場合、社會(huì)關(guān)注度等多方面因素，均能夠起到良好的震懾、教育社會(huì)一般人的作用。

在最高人民法院2021 年公開發(fā)布的7 起未成年人司法保護(hù)典型案例中，被告人王某甲得知其女兒在學(xué)校與同學(xué)發(fā)生摩擦矛盾后，購買刀具闖入學(xué)校課堂公然行兇，殺害毫無反抗能力的弱小幼童，致被害人當(dāng)場死亡。法院認(rèn)為，被告人犯罪手段特別殘忍，社會(huì)影響極其惡劣，社會(huì)危害極大，并最終判處王某甲死刑。最高人民法院的評論指出：“人民法院始終堅(jiān)持對嚴(yán)重侵害未成年人犯罪行為零容忍的態(tài)度，堅(jiān)決依法從嚴(yán)從重懲處，對犯罪性質(zhì)、情節(jié)極其惡劣，后果極其嚴(yán)重的，堅(jiān)決判處死刑，絕不姑息?！?/p>

在另一起見諸報(bào)端的“黃某故意傷害案”中，被告人黃某因婚姻感情糾紛，以熱油潑灑頭面部的方式故意傷害其丈夫身體，致其重傷造成嚴(yán)重殘疾，其行為已構(gòu)成特別殘忍手段的故意傷害罪。法院對此進(jìn)行了清晰的說理：從作案手段的種類來看，黃某使用熱油潑面這種非常規(guī)的兇殘狠毒方法傷害他人，可以認(rèn)定為犯罪手段特別殘忍；從犯罪后果來看，被害人身體45%被燙傷，面部重度毀容等，構(gòu)成重傷造成嚴(yán)重殘疾，對于被告人依法應(yīng)當(dāng)在10年以上有期徒刑直至死刑檔次中選擇量刑。法院最終以故意傷害罪判處黃某無期徒刑。

可以發(fā)現(xiàn)，近年來以婚姻家庭糾紛、侵害未成年人、涉醫(yī)違法犯罪等為代表的刑事案件，因關(guān)乎社會(huì)穩(wěn)定和百姓民生而引發(fā)輿論高度關(guān)注。在這些特殊情境下，司法機(jī)關(guān)對“特別殘忍手段”的認(rèn)定不再基于純粹的法律判斷，而是在合理的范圍內(nèi)融入了對相關(guān)政策的考慮和對輿論期待的回應(yīng)。

三、司法實(shí)踐中“特別殘忍手段”的認(rèn)定難題探究

行為人的主觀罪過程度已超出基礎(chǔ)刑罰的調(diào)整范圍，導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，這是我國立法將“情節(jié)特別惡劣”“手段特別殘忍”等作為加重量刑規(guī)則的根本原因。但是，將“殘忍”這一涉及主觀評價(jià)的概括性語詞納入刑法規(guī)范，目前還存在認(rèn)定困難。

(一）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊導(dǎo)致的漏洞隱患

以往經(jīng)驗(yàn)中“特別殘忍手段”以社會(huì)一般人認(rèn)知為判定標(biāo)準(zhǔn)，致使適用邊界不清、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊，帶來了法律適用和法律解釋兩方面的問題。

一方面，法律規(guī)范的缺失放任了自由裁量權(quán)的行使，可能帶來重刑擴(kuò)大化傾向。例如，在一起案件中，行為人A 以傷害的故意向被害人的下體捅刺一刀，致被害人失去生殖能力，重傷造成嚴(yán)重殘疾；另一案件中，行為人B 精通醫(yī)學(xué)知識(shí)，為報(bào)復(fù)男友出軌，以傷害的故意在長達(dá)半小時(shí)內(nèi)用醫(yī)用手術(shù)小刀向其男友連刺數(shù)十刀，卻全部避開了致命要害，被害人遭受極大痛苦，傷情鑒定結(jié)果達(dá)到重傷與六級嚴(yán)重殘疾的標(biāo)準(zhǔn)。兩起案件中，僅就嫌疑人的犯罪手段而言，是否均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于特別殘忍呢？通俗地講，在“特別殘忍手段”至今無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的前提下，當(dāng)兩起故意傷害案件均導(dǎo)致被害人重傷，進(jìn)而造成嚴(yán)重殘疾時(shí)，行為人采取手段的不同，決定了其是否被施以10 年以下或10 年上甚至死刑的刑罰。實(shí)踐中，綜合了法官司法直覺、道德觀念、生活常識(shí)的認(rèn)定方法賦予了司法人員極大的彈性空間。長遠(yuǎn)來看，無法排除導(dǎo)致重刑乃至死刑適用范圍擴(kuò)大的可能，且極易成為滋生司法腐敗的土壤。

另一方面，模糊的判定標(biāo)準(zhǔn)不利于量刑規(guī)則的體系解釋，這在強(qiáng)迫賣血罪與故意傷害罪的競合中尤為凸顯。強(qiáng)迫賣血罪是指以暴力、威脅方法強(qiáng)迫他人出賣血液的行為，根據(jù)刑法第333 條規(guī)定，犯強(qiáng)迫賣血罪的處5 年以上10 年以下有期徒刑，對他人造成傷害的依照故意傷害罪定罪量刑。問題在于，在強(qiáng)迫賣血致人重傷的情況下按故意傷害罪論處，只能處3 年以上10 年以下有期徒刑，而如果在沒有致人重傷的情況下可以判處5 年以上10 年以下的有期徒刑，這種處理方式難謂公平。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，血液是一種特殊的資源，以暴力、威脅手段強(qiáng)迫他人出賣血液嚴(yán)重危及供血者和受血者的生命健康，故可將強(qiáng)迫他人賣血致人重傷的行為解釋為“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”，適用十年以上的法定刑，從而維護(hù)刑罰的協(xié)調(diào)性和體系性。[2]1471強(qiáng)行取得他人血液是否體現(xiàn)了行為人足夠的主觀惡性，以至于可被評價(jià)為手段特別殘忍？相關(guān)問題的討論也應(yīng)以實(shí)證法規(guī)則的進(jìn)一步細(xì)化為前提。

(二）情節(jié)加重犯規(guī)范體系亟待完善

不難發(fā)現(xiàn)，除“特別殘忍手段”外，刑法分則中還存在大量對特別嚴(yán)重情節(jié)的表述，如情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、數(shù)額巨大等等。這類情節(jié)加重犯基于我國國情與實(shí)際需要而產(chǎn)生。有統(tǒng)計(jì)顯示，刑法分則所規(guī)定的483 個(gè)罪名中，含有情節(jié)加重犯的罪名占三分之一以上。[5]縱觀我國刑法發(fā)展歷程可以發(fā)現(xiàn)，將“情節(jié)”作為加重處罰要件是具有中國特色的概括性立法的體現(xiàn)。在缺乏國外刑法理論參考的情況下，只能在中國現(xiàn)實(shí)語境下開展研究。而無論從法律研究教學(xué)還是一線實(shí)務(wù)的角度看，相關(guān)研究均未能達(dá)成共識(shí)。在理論研究和立法階段對情節(jié)加重犯缺乏體系化的規(guī)范供給，導(dǎo)致了法律適用階段的迷茫，可謂“巧婦難為無米之炊”。

(三）對行為人主觀心態(tài)的認(rèn)定存在困難

盡管故意殺人未遂與故意傷害在量刑上是基本一致的，但“特別殘忍手段”的特殊性在于其凸顯了刑法對行為人主觀惡性的判定，因此對行為人主觀心態(tài)的認(rèn)定是必要的。然而，要認(rèn)定故意傷害罪的成立，就必須證明行為人以特別殘忍手段實(shí)施的加害行為是基于傷害故意而非殺人故意做出的，這為公安、檢察機(jī)關(guān)的偵查訊問和審查起訴工作帶來了困難。例如，在某地審理的“彭某故意傷害案”中，被告人彭某因住房問題與被害人發(fā)生爭執(zhí)，被告人在被被害人打傷頭部后，持菜刀對被害人胸部、手臂、背部、腋窩等多處進(jìn)行劈砍，致使被害人多處韌帶斷裂，并導(dǎo)致左腿截肢。該案將彭某的行為認(rèn)定為“特別殘忍的手段”并無不當(dāng)。但按照“先客觀后主觀”的分析方法，行為人使用菜刀劈砍被害人胸部的行為已經(jīng)具有明顯的致人死亡的危險(xiǎn)。其主觀心態(tài)究竟是故意傷害，還是在斗毆過程中轉(zhuǎn)變?yōu)榱斯室鈿⑷?？這類問題在審訊實(shí)踐中常常是難以認(rèn)定的。

至于行為人出于殺人故意，以特別殘忍的手段殺人但沒有造成死亡結(jié)果，只是致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，根據(jù)通說的觀點(diǎn)，屬于故意殺人未遂與本項(xiàng)犯罪的想象競合，適用本項(xiàng)規(guī)定的法定刑處罰，不再適用未遂犯的處罰規(guī)定。[2]1126

四、故意傷害罪中“特別殘忍手段”的司法認(rèn)定建議

(一）“特別殘忍手段”應(yīng)有相對獨(dú)立的體系位置

基于前文對“情節(jié)惡劣”與“手段殘忍”包容關(guān)系的分析，“特別殘忍手段”在法定刑升格條件中具有相對的獨(dú)立性，應(yīng)屬于“情節(jié)特別惡劣”的下位概念，二者存在包含與被包含的位階關(guān)系。本文進(jìn)行強(qiáng)調(diào)的目的在于，在理論上理順這一關(guān)系有助于避免實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)將超出正常手段的傷害行為統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)定為“殘忍手段”，從而減少對故意傷害致人重傷案件行為人的過重量刑。

在前文提到的劉某故意傷害案中，劉某因瑣事持鋤頭打擊被害人的確成立故意傷害罪，但無法體現(xiàn)以殘忍手段故意傷害的主觀故意。在“具備主觀惡性”這一關(guān)鍵要素上就排除了手段殘忍的成立，至多屬于“情節(jié)特別惡劣”而非“手段特別殘忍”。由此可見，如果將“以特別殘忍手段”與“情節(jié)特別惡劣”誤用，無疑會(huì)擴(kuò)大對故意傷害致人重傷者適用無期徒刑甚至死刑的范圍，從而與我國控制重刑、保護(hù)訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益的刑事政策相疏離。

因此，行為人構(gòu)成故意傷害罪又致人重傷導(dǎo)致了嚴(yán)重殘疾的情況下，如果其行為可以在“情節(jié)惡劣”或“情節(jié)特別惡劣”的范圍內(nèi)予以評價(jià)，就不應(yīng)將其“升級”歸入“特別殘忍手段”的范疇，至多在酌定量刑情節(jié)的適用上加以考量。無論從其量刑的輕重程度上看，還是從維護(hù)公平正義、保障訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益上看，明確這一問題都是十分必要的。結(jié)合我國具體國情，普及這一觀點(diǎn)對于改善司法中長期存在的重刑主義思維觀念也多有裨益。

(二）“特別殘忍手段”認(rèn)定中的考察位階

實(shí)務(wù)中期待更具操作性的方案解決殘忍手段的認(rèn)定問題。在具體認(rèn)定方法上，有學(xué)者著眼于危害行為，將審判實(shí)踐中出現(xiàn)的“特別殘忍手段”進(jìn)行分類列舉，如以反復(fù)傷害的行為方式傷害他人的、對被害人身體多個(gè)部位實(shí)施傷害的、準(zhǔn)備或使用多種作案工具實(shí)施傷害的等，這不失為一種好的思路。[6]以具體手段為分類標(biāo)準(zhǔn)有利于解決一些情形下故意殺人與故意傷害的區(qū)分問題。如行為人采取“短平快”的作案方式，捅刺一刀便導(dǎo)致被害人重傷造成嚴(yán)重殘疾，此種情況就不宜認(rèn)定為“特別殘忍手段”作案，否則就不存在“不殘忍”的傷害方式了。

同時(shí)，上述方法存在一定問題，刑法之所以通過這一概括性規(guī)定對主觀惡性極深、社會(huì)危害極大的行為方式進(jìn)行兜底，意味著行為人的犯罪行為無法被窮舉。因此，對故意傷害罪“特別殘忍手段”的認(rèn)定，應(yīng)首先考量主觀惡性，至于自然屬性價(jià)值與社會(huì)屬性價(jià)值的位階，根據(jù)前文的分析得出，對其自然屬性價(jià)值的保護(hù)應(yīng)更勝一籌。

綜上，本文建議，認(rèn)定故意傷害罪升格法定刑中的“特別殘忍手段”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件實(shí)際，依次考察以下情形：一是被告人的主觀罪過程度；二是被告人反社會(huì)、反倫理的殘忍行為造成被害人極度痛苦；三是被告人傷害行為的社會(huì)影響與評價(jià)等。確立以上三個(gè)層面的考察位階，有利于防止司法審判因?yàn)檩浾搲毫蛴厦褚舛鴮Ρ桓嫒耸┮灾匦?，也有利于避免因過分重視被害人訴求而忽視對主觀惡性這一前提條件的考量，導(dǎo)致對被告人加重判罰。

(三）結(jié)合客觀事實(shí)探索適用“推定的傷害故意”

正如前文所述，強(qiáng)調(diào)故意傷害罪中行為人主觀心態(tài)的意義在于：一是明確“特別殘忍手段”在實(shí)證法中的體系位置；二是將其作為“特別殘忍手段”認(rèn)定時(shí)首要考慮的構(gòu)成要件，從而增強(qiáng)司法適用中的可預(yù)見性。

對采取特別殘忍手段的故意傷害罪的認(rèn)定還面臨著操作層面的問題，即如何證明行為人是基于傷害的故意而非殺人的故意實(shí)施了特別殘忍手段的加害行為。對此，本文認(rèn)為，犯罪嫌疑人以“特別殘忍手段”作案致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，無法查明其主觀上為殺人故意或傷害故意的，可以綜合作案手段、施害頻次、是否事后加害等客觀事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，對具有下列情形之一的，推定其具有傷害的故意，但有證據(jù)證明具有殺人故意的除外：(1）使用的兇器或手段顯然違反社會(huì)常理的；(2）多次、連續(xù)施害的；(3）被害人失去反抗能力后繼續(xù)施害的；(4）其他足以認(rèn)定行為人具有傷害故意的情形。具體來說：

首先，結(jié)合客觀事實(shí)可以推定行為人至少具有傷害的主觀故意。如果行為人實(shí)施違背常理的行為，只要能夠證明行為人實(shí)施了相關(guān)犯罪行為，且行為人對反常行為不能做出合理解釋，那么可以推定行為人主觀上的故意。這種推定在實(shí)證法中得到了可行性檢驗(yàn)。例如，《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中指出，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的認(rèn)知、銷售價(jià)格等事實(shí)綜合判斷認(rèn)定行為人的主觀故意。①參見高檢發(fā)釋字〔2022〕1 號(hào)第10 條：在生產(chǎn)、銷售、提供假藥、劣藥以及妨害藥品管理犯罪中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的從業(yè)經(jīng)歷、認(rèn)知能力、藥品質(zhì)量、進(jìn)貨渠道和價(jià)格、銷售渠道和價(jià)格以及生產(chǎn)、銷售方式等事實(shí)綜合判斷認(rèn)定行為人的主觀故意?！稒z察機(jī)關(guān)辦理侵犯公民個(gè)人信息案件指引》②參見高檢發(fā)偵監(jiān)字〔2018〕13 號(hào)第1 條：對證明犯罪嫌疑人主觀故意的證據(jù)審查，應(yīng)當(dāng)綜合審查犯罪嫌疑人的身份證明、犯罪嫌疑人關(guān)于所從事職業(yè)的供述……結(jié)合國家公民個(gè)人信息保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，夯實(shí)犯罪嫌疑人在實(shí)施犯罪時(shí)的主觀明知。和《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》③參見最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署：《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(法[2002]139 號(hào))第5 條：行為人明知自己的行為違反國家法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進(jìn)出境貨物、物品的應(yīng)繳稅額，或者逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定為具有走私的主觀故意。中也明確了關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人主觀故意的認(rèn)定問題。以上司法解釋對認(rèn)定主觀故意問題采取了綜合客觀性情節(jié)加以判斷的方式，即司法認(rèn)定中的“推定明知”規(guī)則。

相比之下，對“特別殘忍手段”的認(rèn)定需要在成立故意的基礎(chǔ)上增設(shè)一個(gè)環(huán)節(jié)，即進(jìn)一步考察故意的程度，從而將持傷害故意的認(rèn)定為故意傷害罪(加重），將持殺人故意的認(rèn)定為故意殺人罪(未遂）。上述的推定方法可以借鑒到第一環(huán)節(jié)(成立故意）的認(rèn)定中：當(dāng)行為人出現(xiàn)作案兇器或手段顯然違反社會(huì)倫理(如使用強(qiáng)酸澆、電鋸砍、熱油潑等）、連續(xù)傷害而非一次性傷害(如反復(fù)捅刺、指揮猛禽持續(xù)撕咬）、在被害人失去反抗能力后繼續(xù)施害等客觀情形時(shí)，均可作為客觀事實(shí)推定行為人具有主觀故意。當(dāng)然，基于“殺人行為必然包含傷害行為，殺人故意必然包含傷害故意”[2]1123之通說，這種故意至少成立傷害的故意。

其次，在第二個(gè)環(huán)節(jié)(故意程度）的認(rèn)定中，對滿足上述條件的行為人適用“推定的傷害故意”，對可能成立殺人故意的情形，由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。原因在于，此處制度建構(gòu)的目的是防止司法機(jī)關(guān)將行為人的傷害故意認(rèn)定為性質(zhì)更惡劣的殺人故意，保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益，故應(yīng)將舉證責(zé)任分配給公權(quán)力主體。此外，主觀故意程度難以確定時(shí)，推定為傷害故意而非殺人故意顯然與刑法的謙抑性原則更相契合。

最后，在兩種故意的區(qū)分方法上，除常見的考察行為人作案動(dòng)機(jī)、行為方式、后果的嚴(yán)重性外，有的司法案例將“行為人心理特征”作為考察側(cè)面。在判斷故意殺人罪時(shí)，需考慮行為人是否具有強(qiáng)烈的殺人沖動(dòng)、仇恨情緒或者其他可以導(dǎo)致他人生命喪失的想法。而在判斷故意傷害罪時(shí)，則需要考慮行為人是否具有強(qiáng)烈的暴力傾向、欺壓欲望或者其他惡性心理。如前述“熱油潑臉”以及“硫酸傷人”等作案手段特別殘忍的案件中，行為人的暴力傾向與欺壓欲望均得到了充分體現(xiàn)，但無法反映其具有剝奪他人生命的意圖。因此，結(jié)合具體案情考察行為人的心理特征，可能是一種較為有效的工作思路。當(dāng)然，這種推定意味著公訴機(jī)關(guān)將負(fù)擔(dān)更多的舉證責(zé)任，從而對司法成本和偵辦效率帶來壓力，還需在應(yīng)用階段進(jìn)行合理的規(guī)范和細(xì)化。

需要說明的是，“綜合客觀事實(shí)推定傷害故意”認(rèn)定方法的適用條件是嚴(yán)格的：一方面，要以客觀事實(shí)為依據(jù)，避免主觀臆測，只有在事實(shí)的基礎(chǔ)上才能合理推斷出實(shí)施特別殘忍手段者具有傷害故意。另一方面，推定應(yīng)當(dāng)在沒有直接證據(jù)時(shí)使用，運(yùn)用間接證據(jù)證明行為人主觀故意的，必須形成邏輯自洽的證據(jù)鏈，不能使用推定方法取代調(diào)查取證，而應(yīng)作為一種補(bǔ)充手段來使用。

五、總結(jié)

故意傷害罪中，當(dāng)行為人犯罪手段的殘忍性已然溢出了基礎(chǔ)刑所預(yù)設(shè)的范圍時(shí)，就會(huì)造成更嚴(yán)重的負(fù)面效果。這種負(fù)面效果可以表現(xiàn)為對人性底線的突破、對社會(huì)造成的惡劣影響，以及對公眾法感情和法秩序信賴的動(dòng)搖。對“特別殘忍手段”的理解關(guān)乎故意傷害罪法定刑的適用，甚至關(guān)乎是否剝奪被告人的生命。僅憑簡單字面意思或社會(huì)一般人的認(rèn)知進(jìn)行界定，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。這也與我國主張少殺、慎殺的死刑政策相悖。對故意傷害罪中“特別殘忍手段”的認(rèn)定采取位階式的判斷方法，能較完整體現(xiàn)“殘忍手段”這一法律規(guī)定的法理內(nèi)涵與制度價(jià)值，有效避免司法機(jī)關(guān)重視被害人訴求而忽視對行為人主觀惡性的考察，或因輿論壓力而加重法定刑。同時(shí)，對難以認(rèn)定行為人主觀故意及程度的，結(jié)合客觀事實(shí)適用“推定的傷害故意”，從而防止司法機(jī)關(guān)將行為人的傷害故意判定為性質(zhì)更為惡劣的殺人故意，有利于結(jié)果的公平正義和犯罪嫌疑人的權(quán)利保證。