梅傳強(qiáng)

2023 年6 月26 日，最高人民法院印發(fā)了《全國法院毒品案件審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《昆明會議紀(jì)要》）?！独ッ鲿h紀(jì)要》圍繞毒品犯罪司法認(rèn)定中的定罪與量刑、事實(shí)與證據(jù)等實(shí)體和程序問題作出了詳盡規(guī)定，系提升毒品案件辦理質(zhì)效的有力之舉。其中，毒品犯罪的主觀明知認(rèn)定問題，一直是爭議較大的實(shí)踐難題。對此，《昆明會議紀(jì)要》第六部分專門規(guī)定了“主觀明知認(rèn)定問題”，且“明知”要素散見于其他部分的多種典型行為中。正確理解并準(zhǔn)確適用《昆明會議紀(jì)要》主觀明知認(rèn)定的相關(guān)條款，對解決實(shí)踐難題、助推理論發(fā)展、服務(wù)禁毒大局具有重要意義。

一、《昆明會議紀(jì)要》主觀明知相關(guān)條款解讀

在《昆明會議紀(jì)要》中，“明知”一詞共出現(xiàn)17 次，涉及的條款主要包括兩類：一是在部分典型行為中將“明知”明文規(guī)定為構(gòu)成要件要素；二是在認(rèn)定規(guī)則中規(guī)定證明行為人“明知”的具體方法?！独ッ鲿h紀(jì)要》有關(guān)主觀明知認(rèn)定的條款，內(nèi)容較為詳實(shí)且具有可操作性，對實(shí)踐中認(rèn)定毒品犯罪的“明知”要件有著重要的指導(dǎo)意義。對此，準(zhǔn)確理解條文內(nèi)涵，是合理認(rèn)定“明知”要件的前提。

（一）《昆明會議紀(jì)要》主觀明知相關(guān)條款的內(nèi)容釋明

1.聚焦五種典型犯罪行為

《昆明會議紀(jì)要》明文規(guī)定了五種行為的“明知”要件，可以概括為“寄遞代收型”“代購毒品型”“涉麻醉藥品、精神藥品（以下簡稱麻精藥品）型”“居間介紹型”和“共同運(yùn)輸型”。首先，“寄遞代收型”是指“明知物流寄遞的是毒品而代購毒者接收且無共同故意”的情形，〔1〕《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定：“代收者明知物流寄遞的是毒品而代購毒者接收，沒有證據(jù)證明其與購毒者有實(shí)施販賣毒品等其他犯罪的共同故意，毒品數(shù)量達(dá)到上述最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對代收者一般以非法持有毒品罪定罪處罰?！痹擃惙缸铩独ッ鲿h紀(jì)要》主要延續(xù)了《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《武漢會議紀(jì)要》）的規(guī)定，僅作部分文字修改。其主要涉及對“毒品”這一典型明知對象的具體內(nèi)容與認(rèn)識程度的準(zhǔn)確把握問題。

其次，在“代購毒品型”中，《昆明會議紀(jì)要》對《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《大連會議紀(jì)要》）作了較大修改。即對于明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其代購毒品的，將以相關(guān)毒品犯罪共同犯罪論處的情形，由《大連會議紀(jì)要》規(guī)定的“無論是否牟利”限定為“未從中牟利的”。〔2〕《大連會議紀(jì)要》規(guī)定：“明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處?！薄独ッ鲿h紀(jì)要》規(guī)定：“明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其代購毒品，未從中牟利的，以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處?！睆摹懊髦闭J(rèn)定的角度看，其主要涉及共同犯罪情境下的主觀明知認(rèn)定問題。同樣的，在“居間介紹型”和“共同運(yùn)輸型”中，《昆明會議紀(jì)要》主要延續(xù)了《武漢會議紀(jì)要》的規(guī)定，僅作個別文字調(diào)整。這兩種犯罪類型是毒品共同犯罪的典型代表，同樣涉及“明知”與共同故意的關(guān)系與認(rèn)定問題。

最后，在“涉麻精藥品型”中，其一，《昆明會議紀(jì)要》在《武漢會議紀(jì)要》的基礎(chǔ)上增加了“明知是走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員”的主觀明知要件，〔3〕《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定：“行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰?！薄独ッ鲿h紀(jì)要》規(guī)定：“明知是走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員，而向其販賣國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰?！敝苯由婕懊髦膬?nèi)容、程度與證明的問題。其二，《昆明會議紀(jì)要》新增了明知他人利用麻精藥品實(shí)施搶劫、強(qiáng)奸等犯罪仍向其販賣的行為定性和罪數(shù)規(guī)定，〔4〕《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定：“明知他人利用麻醉藥品、精神藥品實(shí)施搶劫、強(qiáng)奸等犯罪仍向其販賣，同時構(gòu)成販賣毒品罪和搶劫罪、強(qiáng)奸罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。案件存在其他情形，符合數(shù)罪并罰條件的，依法定罪處罰?！鄙婕皩λ死寐榫幤穼?shí)施搶劫、強(qiáng)奸等犯罪的認(rèn)識程度問題。當(dāng)然，對于《昆明會議紀(jì)要》并未明文規(guī)定“明知”要件的犯罪類型，同樣具有“明知”的認(rèn)定要求，只是并非本文重點(diǎn)討論的內(nèi)容。而且，以上幾種類型均屬于實(shí)踐認(rèn)定疑難、規(guī)范修訂集中的犯罪形式，主觀“明知”是貫穿上述犯罪行為的重要線引，直接影響著各類犯罪的準(zhǔn)確認(rèn)定，具有典型意義。

2.詳解三類“明知”證明方法

《昆明會議紀(jì)要》第六部分的三個條文分別闡釋了毒品犯罪主觀明知的證據(jù)證明、綜合判定和推定類型。即當(dāng)被告人到案后否認(rèn)明知是毒品的，應(yīng)當(dāng)綜合在案證據(jù)依法認(rèn)定；當(dāng)缺乏證據(jù)證明其明知時，可以根據(jù)案件情況、行為人特征等要素綜合分析判斷；當(dāng)滿足法定八類情形，被告人不能作出合理解釋，且沒有證據(jù)證明其確不知情或被蒙騙的，可以推定行為人明知。

具體來看，首先，在證據(jù)證明型中，《昆明會議紀(jì)要》第六部分第一段明確了運(yùn)用證據(jù)證明明知的原則方法。其一，突出運(yùn)用證據(jù)證明明知的優(yōu)先地位，強(qiáng)調(diào)“必要時可要求檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充提供相關(guān)證據(jù)”；其二，列舉了判斷主觀明知的證據(jù)類型，如“行程軌跡信息”等；其三，將《大連會議紀(jì)要》中歸屬于推定情節(jié)的“從被告人體內(nèi)或者貼身秘密處查獲的毒品”納入證據(jù)證明型中?！?〕《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定：“被告人到案后否認(rèn)明知是毒品的，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用在案證據(jù)加以證明，必要時可要求檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充提供相關(guān)證據(jù)。綜合被告人供述，相關(guān)證人證言，從涉毒場所、物品上提取的痕跡、生物檢材，從被告人體內(nèi)或者貼身隱秘處查獲的毒品，從被告人體表、隨身物品上提取的毒品殘留物，以及調(diào)取的物流寄遞單據(jù)、資金交易記錄、通信記錄、行程軌跡信息等證據(jù)，足以證明被告人明知是毒品的，可以依法認(rèn)定?！逼浯危诰C合分析型中，《昆明會議紀(jì)要》第六部分第二段在《大連會議紀(jì)要》等規(guī)定基礎(chǔ)上，新增了提示性規(guī)定，〔6〕《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定：“運(yùn)用此方法認(rèn)定明知的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查被告人的辯解是否有事實(shí)依據(jù)、對異常行為的解釋是否合理、是否存在被蒙騙的可能等，防止認(rèn)定錯誤，在決定對被告人是否適用死刑時更要特別慎重?！敝荚谔貏e強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)在綜合分析行為人的主觀明知要件時，應(yīng)當(dāng)全面、縝密、嚴(yán)明、審慎。最后，《昆明會議紀(jì)要》第六部分第三段集中規(guī)定了主觀明知的推定類型。相比于《大連會議紀(jì)要》等規(guī)定，其一，《昆明會議紀(jì)要》通過嚴(yán)密行為表現(xiàn)形式、增補(bǔ)行為發(fā)生地點(diǎn)等方式織密了法網(wǎng)。例如，將“試圖銷毀”等行為方式、“快遞站點(diǎn)”等行為地點(diǎn)補(bǔ)充到推定情形中。其二，刪除了“在體內(nèi)或者貼身隱秘處藏匿毒品”的情形，推定情形變?yōu)榘祟?，其中，第八類“其他可以認(rèn)定被告人明知的情形”系兜底條款。

（二）《昆明會議紀(jì)要》主觀明知相關(guān)條款的現(xiàn)實(shí)特征

1.兼顧實(shí)體與程序規(guī)則，體現(xiàn)刑事一體化理念

主觀明知的內(nèi)容、程度與證明均系司法認(rèn)定的核心問題。其中，認(rèn)識內(nèi)容和認(rèn)識程度是主觀故意認(rèn)識要素的兩個組成部分，屬于典型的實(shí)體問題。主觀明知的證明規(guī)則及推定的具體適用，涉及證據(jù)審查、證明責(zé)任分配等問題，是典型的程序問題。但是，在刑事一體化理念下，毒品犯罪主觀明知的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是程序與實(shí)體相互作用的綜合問題。以推定為例，一方面，針對毒品犯罪要求的行為人明知行為對象是毒品這一事實(shí)，推定可以將其轉(zhuǎn)化為采用不合理方式或收取不等值報酬等事實(shí)，從而影響認(rèn)識內(nèi)容。另一方面，推定與證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等證據(jù)法概念相關(guān)聯(lián)，其可以直接產(chǎn)生證明效果，影響法律適用的情況。推定具有實(shí)體與程序的雙重功能?！?〕琚明亮：《證明困難視閾下的事實(shí)認(rèn)定與刑事推定》，載《政治與法律》2020 年第2 期。而刑事一體化的基本之點(diǎn)是刑法和刑法運(yùn)行處于內(nèi)外協(xié)調(diào)狀態(tài)才能發(fā)揮最佳刑法功能?！?〕儲槐植：《再說刑事一體化》，載《法學(xué)》2004 年第3 期。如前所述，《昆明會議紀(jì)要》先在典型犯罪行為中明確了“明知”要件，即明確了“刑法”規(guī)定；然后專項(xiàng)列明了“明知”的認(rèn)定方法，聚焦于“刑法運(yùn)行”；從而，通過二者的互動關(guān)系共同體現(xiàn)了刑事一體化理念。加之，刑法與刑法運(yùn)行的內(nèi)外協(xié)調(diào)，需要打破學(xué)科壁壘、貫通學(xué)科聯(lián)系。毒品犯罪主觀明知的認(rèn)定，需要綜合犯罪學(xué)、訴訟法等學(xué)科知識，在規(guī)范的指引下，運(yùn)用刑法解釋與刑事推定規(guī)則，實(shí)現(xiàn)實(shí)體與程序的貫通融合。

2.契合刑事政策的要求，適應(yīng)社會情勢變遷

《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定：“要認(rèn)真貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，在從嚴(yán)懲處的同時，做到寬以濟(jì)嚴(yán)、寬嚴(yán)有度、罰當(dāng)其罪?！本唧w來看，《昆明會議紀(jì)要》在罪名認(rèn)定、共同犯罪、死刑適用等多個部分的條文修訂中都直接體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。結(jié)合主觀明知相關(guān)條款，一方面，“必要時可要求檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充提供相關(guān)證據(jù)”“防止認(rèn)定錯誤，在決定對被告人是否適用死刑時更要特別慎重”都體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的“寬以濟(jì)嚴(yán)”精神。另一方面，對于代購毒品行為，《昆明會議紀(jì)要》將明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其代購毒品，以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處的情形限定為“未從中牟利”，即若行為人從中牟利，不應(yīng)構(gòu)成相關(guān)毒品犯罪的共犯，而應(yīng)該直接單獨(dú)以毒品犯罪定罪處罰。該條系落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“從嚴(yán)懲處”與“罰當(dāng)其罪”的體現(xiàn)。加之，在網(wǎng)絡(luò)、寄遞、化工等領(lǐng)域新興技術(shù)的加持和催化下，“互聯(lián)網(wǎng)+寄遞”涉毒犯罪、涉麻精藥品犯罪等新型犯罪手法滋生，新型毒品的種類也呈指數(shù)增長。在構(gòu)建禁毒綜合治理體系的總體要求下，《昆明會議紀(jì)要》適時作出修訂，是回應(yīng)社會變遷的實(shí)際需要，也是推動禁毒工作高質(zhì)量發(fā)展的必然要求。

3.回應(yīng)學(xué)理和實(shí)踐爭點(diǎn)，解決司法適用疑難

從理論層面看，毒品犯罪主觀明知的認(rèn)定涉及主觀罪過的本質(zhì)、主觀要件及違法性認(rèn)識在犯罪構(gòu)成體系中的定位、法定符合說與具體符合說的爭論、證明責(zé)任的分配與轉(zhuǎn)移等學(xué)術(shù)爭論。從實(shí)踐層面講，因毒品犯罪具有行為對象屬性特殊、犯意表露方式隱秘、偵查取證難度極大等特征，主觀明知的認(rèn)定一直面臨著較大的挑戰(zhàn)。分析《昆明會議紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定可知，“代購毒品型”“居間介紹型”“共同運(yùn)輸型”系在理論探討性中爭議較大的典型模式；“寄遞代收型”和“涉麻精藥品型”系對“互聯(lián)網(wǎng)+寄遞”涉毒犯罪、麻精藥品濫用等新型違法犯罪表現(xiàn)形式的規(guī)范回應(yīng)。而且，《昆明會議紀(jì)要》第六部分專門規(guī)定的三段內(nèi)容，既是在證明環(huán)節(jié)探尋主觀真實(shí)的表現(xiàn)，也是對推定適用規(guī)范的進(jìn)一步完善，更是對司法實(shí)踐中毒品犯罪主觀明知認(rèn)定疑難所做的直接回應(yīng)?！独ッ鲿h紀(jì)要》有關(guān)主觀明知的規(guī)定鮮明地呈現(xiàn)呼應(yīng)理論探討、服務(wù)司法適用的特征。

二、毒品犯罪主觀明知的內(nèi)容

主觀明知的內(nèi)容具體包含哪些要素，在理論中一直爭議較大。落腳到毒品犯罪中，與“明知”內(nèi)容相關(guān)的爭議聚焦于毒品屬性的認(rèn)識。厘清毒品犯罪“明知”的內(nèi)容，需要先明確《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定的“明知”與刑法總則、分則規(guī)定的“明知”之間的關(guān)系，并從總體上確定“明知”的內(nèi)容；再結(jié)合具體的犯罪類型，針對性地分析行為人的主觀明知狀態(tài)。具體可以分為對行為對象的明知、對特定事實(shí)的明知以及對共同犯罪的明知。

（一）厘清“明知”內(nèi)容的前提性問題

1.“明知”的內(nèi)容是對主觀故意認(rèn)識要素的細(xì)化

在刑法總則中，“明知”僅出現(xiàn)在故意犯罪的條文里，屬于犯罪故意的認(rèn)識要素。在刑法分則“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪”一節(jié)中，“明知”僅直接出現(xiàn)在制造毒品罪的共同犯罪與提供興奮劑構(gòu)成妨害興奮劑管理罪兩個條文中。有學(xué)者認(rèn)為，刑法總則規(guī)定的“明知”是每個故意犯罪都必須具備的認(rèn)識要素，刑法分則規(guī)定的“明知”是對主觀明知認(rèn)識要素中個別要素的提示性規(guī)定?！?〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年版，第347 頁。也有學(xué)者在認(rèn)可司法解釋所規(guī)定的“明知”是對刑法總則犯罪故意概念中“明知”的一種提示性規(guī)定的同時，認(rèn)為分則規(guī)定的“明知”具有特殊含義。即沒有刑法分則規(guī)定的“明知”是欠缺違法性，而沒有刑法總則規(guī)定的“明知”是在具備違法性的前提下缺乏有責(zé)性?！?0〕陳興良：《刑法分則規(guī)定之明知：以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路》，載《法學(xué)家》2013 年第3 期；曾磊：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知”的判斷邏輯與范圍限定》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2023 年第1 期。

筆者認(rèn)為，首先，《昆明會議紀(jì)要》中規(guī)定的“明知”是對刑法總則“明知”要素的提示和強(qiáng)調(diào)?！独ッ鲿h紀(jì)要》系司法解釋性質(zhì)文件，歸屬于司法解釋規(guī)定的“明知”，并將其理解為主觀故意認(rèn)識要素在毒品犯罪領(lǐng)域的細(xì)化并無疑義。其次，《昆明會議紀(jì)要》中規(guī)定的“明知”與刑法分則規(guī)定的“明知”是一脈相承的關(guān)系，其在內(nèi)容和形式上都具有貫通性，將其一類視作違法要素，一類視作責(zé)任要素并不妥當(dāng)。最后，刑法總則、分則與司法解釋規(guī)定的“明知”是抽象與具體的層層遞進(jìn)關(guān)系。刑法分則規(guī)定的“明知”是對刑法總則主觀認(rèn)識要素的具體化，《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定的“明知”是在刑法總則主觀認(rèn)識要素與分則犯罪構(gòu)成要件要素的基礎(chǔ)上，針對“明知”的內(nèi)容與程度作的進(jìn)一步提示。因此，厘清“明知”的內(nèi)容必須建立在犯罪故意認(rèn)識要素的基礎(chǔ)上。

2.“明知”的內(nèi)容包括行為性質(zhì)、結(jié)果和因果關(guān)系

從刑法總則的規(guī)定來看，“明知”是行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，故而，“明知”的內(nèi)容至少包括“行為”“危害社會”“結(jié)果”三個要素。筆者認(rèn)為，首先，“行為”是指行為人“認(rèn)識中的行為”，若“認(rèn)識中的行為”與“實(shí)際實(shí)施的行為”不一，則產(chǎn)生認(rèn)識錯誤；其次，“危害社會”是對行為性質(zhì)的闡釋，是罪過實(shí)質(zhì)的外化表現(xiàn)，這種“危害社會”既包括對社會危害性的認(rèn)識，也包括對違反法秩序的抽象認(rèn)識；最后，“結(jié)果”是指廣義的危害結(jié)果，行為與結(jié)果之間的發(fā)展過程同樣是“明知”的內(nèi)容。〔11〕梅傳強(qiáng)：《犯罪故意中“明知”的涵義與內(nèi)容——根據(jù)罪過實(shí)質(zhì)的考察》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005 年第1 期。具體到毒品犯罪的主觀明知內(nèi)容，其應(yīng)當(dāng)包括對行為性質(zhì)的認(rèn)識、對結(jié)果的認(rèn)識、對因果關(guān)系的認(rèn)識等等。其中，對行為性質(zhì)的認(rèn)識還包括對毒品這一行為對象的認(rèn)識，因?yàn)樾袨閷ο蟮拇嬖谂c否直接影響著行為的性質(zhì)。而毒品犯罪共同犯罪的明知，不僅要求行為人認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，還需要認(rèn)識到自己與他人共同實(shí)施犯罪、認(rèn)識到共同行為的性質(zhì)，以及概括地認(rèn)識到共同行為與共同危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。〔12〕高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)（第十版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022 年版，第165 頁。

（二）行為對象的明知

對毒品這一行為對象的認(rèn)識，是毒品犯罪主觀明知認(rèn)定的核心問題。以“寄遞代收型”為例，“明知物流寄遞的是毒品而代購毒者接收”強(qiáng)調(diào)主觀明知的內(nèi)容必須包括“毒品”?！?3〕前引〔1〕，《昆明會議紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定。在司法適用時，則需要認(rèn)定行為人是否認(rèn)識到其代為接收的物品是毒品。而對于認(rèn)識到是“毒品”的理解，學(xué)界存在屬性認(rèn)識說、概括認(rèn)識說與種類認(rèn)識說三種觀點(diǎn)。屬性認(rèn)識說主張毒品犯罪的成立要求行為人認(rèn)識到是毒品，對毒品的種類、名稱、成分等具體要素沒有認(rèn)識要求?！?4〕段鵬云：《毒品犯罪中“主觀明知”內(nèi)涵應(yīng)予厘清》，載《人民檢察》2014 年第6 期；前引〔9〕，張明楷書，第1510 頁；趙秉志、李運(yùn)才：《論毒品犯罪的死刑限制——基于主觀明知要件認(rèn)定的視角》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2010 年第5 期。概括認(rèn)識說主張即使行為人主觀上僅認(rèn)識到是違禁品，在客觀上實(shí)施了毒品犯罪，也不影響主觀罪過的認(rèn)定，因?yàn)槠渚哂兄饔^的惡，具有危害社會的概括故意。〔15〕張寒玉：《毒品犯罪主觀“明知”的認(rèn)定》，載《人民檢察》2007 年第21 期。種類認(rèn)識說則認(rèn)為認(rèn)定毒品犯罪主觀明知需要認(rèn)識到毒品的具體種類，〔16〕高?。骸敦溬u毒品罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2007 年版，第123 頁。因?yàn)槎酒返姆N類與行為人的主觀惡性大小具有密切聯(lián)系，從故意的一般理論來看，認(rèn)識的程度應(yīng)該具體到刑法規(guī)定的具體事實(shí)，而非僅僅是毒品這一上位概念。〔17〕張汝錚：《毒品犯罪“主觀明知”的實(shí)質(zhì)性研究》，載《廣西社會科學(xué)》2019 年第2 期。

筆者認(rèn)為，“明知”應(yīng)當(dāng)基于行為人預(yù)見的犯罪行為與實(shí)際實(shí)施的犯罪行為均屬于同一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。從毒品犯罪的構(gòu)成要件來看，認(rèn)識到毒品的屬性即滿足同一犯罪構(gòu)成要件，毒品的具體種類不影響犯罪構(gòu)成要件的成立，且違禁品屬于毒品的上位概念，隱射的是違法的概括故意，而非毒品犯罪的構(gòu)成要件。故而，毒品犯罪對行為對象的認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)采取屬性認(rèn)識說。因此，在毒品犯罪中，若確有證據(jù)證明行為人對“毒品”沒有認(rèn)識，則不構(gòu)成犯罪。若確有證據(jù)證明行為人認(rèn)識的是此類毒品而非彼類毒品，則因?qū)儆谕粯?gòu)成要件內(nèi)的認(rèn)識錯誤，不影響毒品犯罪主觀明知的認(rèn)定。但是，基于行為人對毒品種類發(fā)生認(rèn)識錯誤，應(yīng)當(dāng)參照行為人“認(rèn)識中的行為”的社會危害性大小，在量刑中予以體現(xiàn)。若確有證據(jù)證明行為人認(rèn)識到的是他類違禁品，而非毒品，則因超出了同一構(gòu)成要件要素，影響主觀明知的認(rèn)定，而不能基于違法的概括故意予以認(rèn)定“明知”。至于其認(rèn)識到可能是毒品的情況，屬于認(rèn)識程度的范疇，在后文詳細(xì)討論。

（三）特定事實(shí)的明知

對特定事實(shí)的認(rèn)識，是毒品犯罪主觀明知認(rèn)定的特殊問題。在“涉麻精藥品型”犯罪中，《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定：“明知是走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員，而向其販賣國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品，以販賣毒品罪定罪處罰。”此規(guī)定特別強(qiáng)調(diào)的明知內(nèi)容是“走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員”這一身份事實(shí)，體現(xiàn)的精神是根據(jù)不同的販賣對象對非法販賣麻精藥品的行為作出區(qū)別認(rèn)定。

麻精藥品并非當(dāng)然屬于毒品，基于其被濫用的可能性較大，故而，該條在限定販賣對象范圍的基礎(chǔ)上，規(guī)定此類行為以販賣毒品罪定罪處罰。《昆明會議紀(jì)要》將“走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員”明文規(guī)定為“明知”的內(nèi)容，由此必須成為主觀明知的考察要素。明確該類人員的涵射范圍，是正確把握主觀明知內(nèi)容的前提。從法教義學(xué)和有利于被告人的視域出發(fā)，因?yàn)橐?guī)范明文限制了明知的對象范圍，故而，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照規(guī)范內(nèi)容，將行為對象限定理解為“走私、販賣毒品的犯罪分子”或“吸毒人員”。其中，“走私、販賣毒品的犯罪分子”既包括實(shí)行中的犯罪分子，也包括已進(jìn)入訴訟程序或正在服刑的犯罪分子。而且，不宜將“運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子”作同類解釋，對于行為人明知是“運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子”，而向其販賣麻精藥品的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法及相關(guān)司法解釋的其他條款定罪處罰。

（四）共同犯罪的明知

在共同犯罪語境下考察毒品犯罪的主觀明知是較為普遍的問題。“共同犯罪型”主觀明知認(rèn)識的內(nèi)容包括共同犯罪人的犯罪行為。結(jié)合《昆明會議紀(jì)要》的規(guī)定分析：其一，“代購毒品型”的明知內(nèi)容為“他人實(shí)施毒品犯罪”，〔18〕《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定：“沒有證據(jù)證明代購者明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其代購毒品，代購者亦未從中牟利，代購毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，代購者因購買、存儲毒品被查獲的，以非法持有毒品罪定罪處罰；因運(yùn)輸毒品被查獲的，一般以運(yùn)輸毒品罪定罪處罰?！鼻胰粜袨槿恕懊髦眲t構(gòu)成毒品犯罪共同犯罪；若沒有證據(jù)證明行為人“明知”，則因查獲方式不同而認(rèn)定為非法持有毒品罪或運(yùn)輸毒品罪。其二，“涉麻精藥品型”的明知內(nèi)容包括“他人利用麻醉藥品、精神藥品實(shí)施搶劫、強(qiáng)奸等犯罪”。其三，“居間介紹型”的明知內(nèi)容為“購毒者以販賣為目的購買毒品”。其四，“共同運(yùn)輸型”則強(qiáng)調(diào)要從是否明知他人帶有毒品等方面綜合審查認(rèn)定是否構(gòu)成共同犯罪。〔19〕《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定：“二人以上同行運(yùn)輸毒品的，應(yīng)當(dāng)從是否明知他人帶有毒品、有無共同運(yùn)輸毒品的犯意聯(lián)絡(luò)、有無實(shí)施配合、掩護(hù)他人運(yùn)輸毒品的行為等方面，綜合審查認(rèn)定是否構(gòu)成共同犯罪。”有關(guān)共同犯罪的主觀認(rèn)定存在“明知說”與“共謀說”的爭議。前者要求行為人在明知的狀態(tài)下主動參與毒品犯罪，且對自己與他人共同實(shí)施毒品犯罪有明確認(rèn)識；后者要求行為人與他人存在意識聯(lián)絡(luò)，且明知其行為可能發(fā)生的危害后果，仍愿意與他人配合共同實(shí)施犯罪。〔20〕張汝錚：《毒品犯罪共犯歸責(zé)路徑與反思》，載《社會科學(xué)家》2021 年第12 期。其中，“明知自己與他人共同實(shí)施毒品犯罪”是“明知”的基本要素。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定前述“共同犯罪型”的主觀明知，需要基于各類表現(xiàn)形式，集中審查其是否認(rèn)識到與他人共同實(shí)施犯罪。在部分行為類型中，行為人分別認(rèn)識到自己與他人的犯罪行為即意味著已經(jīng)認(rèn)識到自己與他人共同實(shí)施犯罪。例如，若行為人明知購毒者以販賣為目的購買毒品，且明知自己受委托為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者，即意味著“明知自己與他人共同實(shí)施毒品犯罪”，且其對共同犯罪行為的性質(zhì)、結(jié)果以及因果關(guān)系都具有概括的認(rèn)識。但部分行為類型僅分別認(rèn)識到自己和他人的行為還不夠，尚需要進(jìn)一步認(rèn)識到自己與他人共同實(shí)施犯罪。例如，在“共同運(yùn)輸型”中，若行為人明知自己受雇運(yùn)輸毒品，也明知他人受雇運(yùn)輸毒品，但雙方并無通謀，各自的運(yùn)輸行為相對獨(dú)立，則不能視其具有共同犯罪的故意?？傊瑥墓餐缸铩懊髦钡膬?nèi)容出發(fā)，構(gòu)成共同犯罪的前提是行為人明知自己與他人共同實(shí)施犯罪，且明知共同犯罪人的行為性質(zhì)，但“明知”并不等同于必然構(gòu)成共同犯罪。

三、毒品犯罪主觀明知的程度

有學(xué)者指出，關(guān)于明知，可作確知、實(shí)知、或知、應(yīng)知四級區(qū)分?！?1〕周光權(quán)：《明知與刑事推定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009 年第2 期。對于“明知”的程度，學(xué)界存在“確定知道說”“知道或應(yīng)當(dāng)知道說”“知道或可能知道說”“知道、應(yīng)當(dāng)知道或可能知道說”等代表性觀點(diǎn)。確定合理的認(rèn)識程度標(biāo)準(zhǔn)，需要首先厘清主觀明知相關(guān)名詞的規(guī)范內(nèi)涵。

（一）識別“明知必然”與“明知可能”

“明知必然”與“明知可能”是犯罪故意的兩種認(rèn)識程度?！懊髦厝弧笔侵该髦膬?nèi)容必然發(fā)生，“明知可能”是指明知的內(nèi)容可能發(fā)生，也可能不發(fā)生。在犯罪故意認(rèn)識要素中，“明知”的程度包括可能和必然是通說。一般來講，“明知必然”與“明知可能且希望”對應(yīng)直接故意，“明知可能且放任”對應(yīng)間接故意。結(jié)合毒品犯罪可知，若行為人明知的程度達(dá)到了必然，在犯罪認(rèn)定方面一般不存在阻礙；若行為人明知程度僅為可能，行為人是否構(gòu)成毒品犯罪需要進(jìn)一步厘清。對此，學(xué)界圍繞間接故意能否構(gòu)成毒品犯罪展開了討論，并基本贊同主觀為間接故意也可以構(gòu)成毒品犯罪。〔22〕前引〔9〕，張明楷書，第1510 頁；梅傳強(qiáng)、徐艷：《毒品犯罪司法實(shí)踐中的疑難問題探究》，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2005 年第2 期；古加錦：《明知毒品的推定風(fēng)險與證據(jù)證明》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2017 年第1 期。筆者認(rèn)為，主觀故意的明知程度包括“明知必然”與“明知可能”，間接故意可以構(gòu)成毒品犯罪，只是關(guān)于“明知可能”中的“可能性大小”，需要結(jié)合各行為類型具體分析。

以《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定的典型情形為參考，例如，在“寄遞代收型”中，行為人需明知其代為接收的物品是毒品，或可能是毒品。即只要行為人在主觀上認(rèn)識到有可能是毒品，即可認(rèn)定其“明知”。但是，若行為人確定性地認(rèn)識到是他類違禁品，并未認(rèn)識到有可能是毒品，則發(fā)生了認(rèn)識錯誤，不能認(rèn)定其明知是毒品。

（二）辨析“應(yīng)當(dāng)知道”與“可能知道”

學(xué)界關(guān)于“明知”的程度，存在“應(yīng)當(dāng)知道”“可能知道”等觀點(diǎn)。但是，從語義角度出發(fā)，“應(yīng)當(dāng)知道”與“可能知道”都是懸而未決的狀態(tài)，需要進(jìn)一步運(yùn)用證據(jù)證明或法律推定，才能確定是否滿足“明知”的程度要求。

一方面， 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）將“明知”解釋為“行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，〔23〕《意見》規(guī)定：“走私、販賣、運(yùn)輸、非法持有毒品主觀故意中的‘ 明知’，是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所實(shí)施的行為是走私、販賣、運(yùn)輸、非法持有毒品行為。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其‘應(yīng)當(dāng)知道’，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：……”從語義解釋的角度出發(fā)，“應(yīng)當(dāng)知道”可以解釋為“應(yīng)當(dāng)知道且現(xiàn)實(shí)知道”“應(yīng)當(dāng)知道但不知道”“推定知道”三種含義。其一，在主觀罪過的語境下，“應(yīng)當(dāng)知道且現(xiàn)實(shí)知道”因?qū)嵢粚用婊貧w到“明確知道”的范疇中，屬于犯罪故意的典型形式。但是，此種情況直接表述為“明知”更符合語義表達(dá)習(xí)慣，無需在“明知或應(yīng)當(dāng)知道”的并列條件中解釋為后者，故而，“應(yīng)當(dāng)知道”一般不包含此種情況。其二，“應(yīng)當(dāng)知道但不知道”強(qiáng)調(diào)行為人具有知道的義務(wù)，但是因?qū)嵢粚用娴穆淇斩鴮?shí)際不知道，此種情形應(yīng)歸屬于犯罪過失的表現(xiàn)形式。毒品犯罪是故意犯罪，故而，“應(yīng)當(dāng)知道”也不包含此種情況。其三，從該《意見》的補(bǔ)充說明中可以看出，此處的“應(yīng)當(dāng)知道”可以理解為當(dāng)行為人“明知”的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)不明時，基于事實(shí)和法規(guī)范，在推定語境中推定其現(xiàn)實(shí)知道。即只有“推定知道”語境下的“應(yīng)當(dāng)知道”可以歸屬至“明知”的范疇。而“推定知道”與“應(yīng)當(dāng)知道但不知道”有著本質(zhì)的區(qū)別。司法實(shí)踐中，切不可將“應(yīng)知而不知”當(dāng)作“明知”，否則將會導(dǎo)致“同案不同判”的司法亂象?！?4〕張繼成：《對“知道”“應(yīng)當(dāng)知道”“明知”及其關(guān)聯(lián)概念的法邏輯詮釋》，載《法學(xué)》2023 年第6 期。

另一方面，“可能明知”是指明知本身具有或然性，其不同于“明知可能”，二者不可混淆。當(dāng)“明知”這一狀態(tài)本身具有或然性時，屬于“明知”的實(shí)然狀態(tài)未定，即處于“可能明知”也“可能不明知”這一狀態(tài)。若將“可能明知”的狀態(tài)再進(jìn)一步細(xì)分，則可能包括“行為人明知的內(nèi)容可能發(fā)生”“行為人明知的內(nèi)容必然發(fā)生”“行為人不知道”等多種情形。其中，“行為人不知道”顯然不屬于“明知”的范疇。故而，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的實(shí)然狀態(tài)分別認(rèn)定行為人是否明知以及明知的程度，不能直接將“可能明知”作為“明知”的程度適用。

（三）區(qū)分“確定明知”與“推定明知”

如前所述，“明知”的程度討論的是當(dāng)“明知”這一事實(shí)本身是確定的時候，其“明知”的內(nèi)容需要達(dá)到何種程度。而“可能明知”“應(yīng)當(dāng)明知”是明知本身狀態(tài)存疑，對此，認(rèn)識的程度建立在明知本身的狀態(tài)是確定的基礎(chǔ)上，“確定明知”即是對這一狀態(tài)的描述。而“推定明知”是對“明知”證明方式的闡述，即在法律推定的方式下，依照法律規(guī)范的要求，通過證明基礎(chǔ)事實(shí)的成立推定主觀明知的成立?！按_定明知”“推定明知”都與明知的程度沒有直接聯(lián)系。

總之，毒品犯罪主觀明知的程度，包括明知必然發(fā)生與明知可能發(fā)生兩種，不包括應(yīng)當(dāng)知道、可能知道等有待進(jìn)一步考察的抽象情形。只有“推定知道”語境下的“應(yīng)當(dāng)知道”，以及經(jīng)過證明或推定將“可能知道”在實(shí)然層面歸屬到“確定知道”的范疇后，才能認(rèn)定為“明知”。毒品犯罪作為較為特殊的犯罪類型，若采取“明知必然說”這類較為嚴(yán)格的學(xué)說，會對毒品犯罪的主觀認(rèn)定帶來更大的阻礙，不利于打擊犯罪；若采取“應(yīng)當(dāng)知道說”“可能知道說”等相對寬泛的學(xué)說，則可能存在違背無罪推定原則的風(fēng)險。對此，應(yīng)該堅(jiān)持“明知必然”與“明知可能”兩種程度，認(rèn)可“證明明知”與“推定明知”兩種證明方式。

四、毒品犯罪主觀明知的證明

毒品犯罪主觀明知認(rèn)定難，受到“明知”構(gòu)成爭議大和“明知”證明阻礙多的雙重影響。在明確了毒品犯罪主觀明知的基本構(gòu)成要件之后，還需要從證明規(guī)則上加以落實(shí)?！独ッ鲿h紀(jì)要》第六部分對明知的認(rèn)定作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，在此邏輯下，應(yīng)當(dāng)充分重視證據(jù)搜集和印證、合理展開綜合分析判斷、準(zhǔn)確認(rèn)定法定推定情形。值得注意的是，雖然運(yùn)用推定證明毒品犯罪的主觀明知很關(guān)鍵，但是，推定依舊是末位規(guī)則。

（一）重視間接證據(jù)的相互印證

我國理論通說認(rèn)為，直接證據(jù)是指能單獨(dú)直接證明案件主要事實(shí)的證據(jù)；間接證據(jù)是指不能單獨(dú)直接證明，需要與其他證據(jù)結(jié)合才能證明案件主要事實(shí)的證據(jù)?！?5〕樊崇義主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2008 年版，第232 頁；何家弘、張衛(wèi)平主編：《簡明證據(jù)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007 年版，第57 頁；李浩主編：《證據(jù)法學(xué)》（第二版），高等教育出版社2014 年版，第175 頁。在此標(biāo)準(zhǔn)下，基于趨利避害的主觀心理和高度隱蔽的犯罪手法，大部分毒品犯罪都不存在直接證據(jù)。因此，對毒品犯罪主觀明知的認(rèn)定，主要依賴間接證據(jù)。雖然單個間接證據(jù)不能達(dá)到“證據(jù)確實(shí)充分”的證明要求，但是若多個間接證據(jù)相結(jié)合形成的證據(jù)體系相互印證，達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，則可以依法定罪?！?6〕《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第140 條規(guī)定：“沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時符合下列條件的，可以認(rèn)定被告人有罪：（一）證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)；（二）證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（三）全案證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈；（四）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性；（五）運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)。”以本次《昆明會議紀(jì)要》修訂的“在體內(nèi)或者貼身隱秘處查獲毒品”的情形為例，此種情形在《大連會議紀(jì)要》中歸屬于推定情形，但其作為具有較高證明力的間接證據(jù)，當(dāng)其能與其他在案證據(jù)相印證時，可以直接根據(jù)間接證據(jù)推論得出合理結(jié)論。

（二）強(qiáng)調(diào)在案證據(jù)的綜合分析

1.情態(tài)證據(jù)可以作為綜合分析的依據(jù)

《昆明會議紀(jì)要》在明確綜合分析判斷規(guī)則時，列舉了“實(shí)施毒品犯罪的方式、過程及毒品被查獲時的情形”這一依據(jù)。〔27〕《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定：“被告人到案后否認(rèn)明知是毒品，又缺乏其他證據(jù)證明其明知的，可以根據(jù)其實(shí)施毒品犯罪的方式、過程及毒品被查獲時的情形，結(jié)合其年齡、文化程度、生活狀況、職業(yè)背景、是否有毒品違法犯罪經(jīng)歷及與共同犯罪人之間的關(guān)系等情況，綜合分析判斷。運(yùn)用此方法認(rèn)定明知的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查被告人的辯解是否有事實(shí)依據(jù)、對異常行為的解釋是否合理、是否存在被蒙騙的可能等，防止認(rèn)定錯誤，在決定對被告人是否適用死刑時更要特別慎重?！睆膹V義上講，該依據(jù)包含了案件當(dāng)事人實(shí)施犯罪或被查獲時的面部、聲音、身體等各部分及整體表現(xiàn)，由此涉及情態(tài)證據(jù)的適用。情態(tài)證據(jù)并非我國法定的證據(jù)種類，但在實(shí)踐中得到了司法共同體成員的普遍認(rèn)可。〔28〕張夢星：《論情態(tài)證據(jù)的刑事證據(jù)資格》，載《公安學(xué)研究》2020 年第6 期。對于情態(tài)證據(jù)的種類歸屬，有學(xué)者認(rèn)為，基于對情態(tài)信息的實(shí)質(zhì)性和證明價值的分析，認(rèn)為情態(tài)應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)資格，其證據(jù)類別應(yīng)屬于物證?！?9〕陳麒?。骸肚閼B(tài)證據(jù)芻論》，載《中國刑事法雜志》2009 年第1 期。也有學(xué)者基于“情態(tài)”與“人證”的不可分割性，認(rèn)為情態(tài)證據(jù)不屬于物證而是人證，視聽資料是保存情態(tài)行為的最佳載體?！?0〕陳聞高、薛中岳：《情態(tài)證據(jù)辨》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018 年第2 期。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情態(tài)證據(jù)的表現(xiàn)形式分別歸屬于物證、證言、視聽資料等種類。而在毒品犯罪中，情態(tài)證據(jù)可以作為法官自由心證過程中內(nèi)心確信的依據(jù)。行為人在犯罪過程中、被查獲時、在法庭上的言語表達(dá)、肢體動作、面部表情等情態(tài)，都可以納入綜合分析的范疇。例如，當(dāng)行為人在代為收取快遞這類生活行為中，出現(xiàn)神色緊張、口齒不清、躲避監(jiān)控、拒絕核驗(yàn)身份等非正常表現(xiàn)時，法官可以結(jié)合此類證據(jù)分析被告人的主觀明知狀態(tài)。

2.品格證據(jù)只能作為特定事由的參考

《昆明會議紀(jì)要》將行為人的年齡、文化程度、生活狀況、職業(yè)背景、是否有毒品違法犯罪經(jīng)歷以及與共同犯罪人之間的關(guān)系都納入了綜合分析的范疇。值得特別注意的是，“是否有毒品違法犯罪經(jīng)歷”屬于前科經(jīng)歷，涉及品格證據(jù)的認(rèn)定問題。筆者認(rèn)為，品格證據(jù)不能用于定罪?！独ッ鲿h紀(jì)要》將“是否有毒品違法犯罪經(jīng)歷”列在綜合考慮的因素中，可以理解為當(dāng)行為人辯稱自己對毒品的違法屬性缺乏認(rèn)知時，可以以“行為人具有毒品違法犯罪經(jīng)歷”為參考，評價行為人對毒品的認(rèn)知程度，但是不能以“行為人具有毒品違法犯罪經(jīng)歷”為由，推定行為人具有犯罪的故意，即品格證據(jù)的適用必須限定在特定條件之下。

3.必須重視消極要件的全面審查

《昆明會議紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)了“應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查被告人的辯解是否有事實(shí)依據(jù)、對異常行為的解釋是否合理、是否存在被蒙騙的可能等”。需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定需要被告人作出合理解釋，但并不意味著被告人承擔(dān)這一責(zé)任?！?1〕潘金貴：《毒品犯罪主觀明知的綜合認(rèn)定》，載《中國禁毒報》2023 年10 月20 日第6 版。即人民法院在審查毒品犯罪主觀明知的認(rèn)定依據(jù)時，不能忽視行為人的無罪或罪輕證據(jù)。若被告人的辯解確有事實(shí)依據(jù)，能夠合理解釋自己的異常行為，且該事實(shí)依據(jù)與其他證據(jù)能夠相印證，以及有證據(jù)證明行為人確系被蒙騙的，則應(yīng)當(dāng)依法排除行為人的主觀明知。而且，對于存在消極要件的案件，在決定對被告人是否適用死刑時要特別慎重。

（三）把握推定適用的基本條件

1.基礎(chǔ)事實(shí)的證成是適用推定的關(guān)鍵

對于“推定”的概念，有學(xué)者將其概括為“證明過程的中斷”；〔32〕張保生：《推定是證明過程的中斷》，載《法學(xué)研究》2009 年第5 期。有學(xué)者將其歸屬為一種替代司法證明的方法，認(rèn)為在基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間，存在著邏輯推理上的斷裂與跳躍?！?3〕陳瑞華：《論刑事法中的推定》，載《法學(xué)》2015 年第5 期。無論是“證明過程中斷”還是“邏輯推理跳躍”，從基礎(chǔ)規(guī)則來看，推定即意味著當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)成立時，推定事實(shí)自動成立。推定能否完成的關(guān)鍵在于基礎(chǔ)事實(shí)能否證成?！独ッ鲿h紀(jì)要》以“列舉+兜底”的方式規(guī)定了八類基礎(chǔ)事實(shí)。若要實(shí)現(xiàn)推定，需要檢察機(jī)關(guān)對基礎(chǔ)事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，且證明程度仍然需要達(dá)到“證據(jù)確實(shí)充分、排除合理懷疑”。被告人可以針對基礎(chǔ)事實(shí)對應(yīng)證據(jù)的證明能力、證明力大小提出異議。

2.推定的適用情形應(yīng)當(dāng)以法規(guī)范為限

以是否具有規(guī)范規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可以將“推定”分為“法律推定”與“事實(shí)推定”?！独ッ鲿h紀(jì)要》規(guī)定的“推定”當(dāng)然屬于法律推定。但是，《昆明會議紀(jì)要》第八類法定情形規(guī)定的“其他可以認(rèn)定被告人明知的情形”屬于兜底條款。對此，若實(shí)踐中出現(xiàn)法定七類情形以外的情形，且滿足“可以認(rèn)定被告人明知”條件時，能否適用推定規(guī)則存有爭議。

對此，筆者認(rèn)為，其一，應(yīng)當(dāng)以同類解釋為原則，嚴(yán)格把握兜底條款的闡釋。例如，在法定情形之外，若行為人以相同的手法在不同的場所實(shí)施涉毒行為，或采用高度隱匿身份、異化行為的新型方式實(shí)施涉毒犯罪，與法定情形性質(zhì)上具有相當(dāng)性時，則可以解釋為“其他可以認(rèn)定被告人明知”的情形。相反，若該行為不滿足相當(dāng)性要求，則缺乏法律規(guī)范的依據(jù)，落入“事實(shí)推定”的范疇。其二，事實(shí)推定是指缺乏法律的強(qiáng)制性規(guī)定，法官根據(jù)案件的實(shí)際情況，以事實(shí)酌定權(quán)作出的推定?！?4〕樊崇義主編：《刑事證明責(zé)任與推定》，中國檢察出版社2009 年版，第201 頁。對于事實(shí)推定能否在刑事證明中運(yùn)用，學(xué)界呈現(xiàn)兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)可事實(shí)推定的適用，其系法律推定的必要補(bǔ)充。二是認(rèn)為推定只能由法律加以規(guī)定，〔35〕樊崇義、史立梅：《推定與刑事證明關(guān)系之分析》，載《法學(xué)》2008 年第7 期。事實(shí)推定在本質(zhì)上是推論，混淆了推定機(jī)制和證明機(jī)制的概念，在我國可能沖擊法治，破壞無罪推定原則?！?6〕龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學(xué)研究》2008 年第1 期。筆者認(rèn)為，《昆明會議紀(jì)要》已經(jīng)以兜底條款的方式為法律推定的適用留下了解釋的空間，即使毒品犯罪主觀明知面臨認(rèn)定難度較大的挑戰(zhàn)，也不宜放開事實(shí)推定的適用，推定的適用情形應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定為限。即只有當(dāng)行為人的行為滿足《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定的八種情形時，才能夠適用法律推定，直接推定行為人“明知”。

3.推定的結(jié)論允許推翻

《昆明會議紀(jì)要》在規(guī)定推定情形時，要求“被告人不能作出合理解釋”且“有證據(jù)證明被告人確實(shí)不知情或確系被蒙騙的除外”。因此，此類推定屬于可推翻的推定。對于檢察機(jī)關(guān)對基礎(chǔ)事實(shí)的證明情況，若被告人存有異議，可以通過基礎(chǔ)事實(shí)證偽的方式，推翻推定結(jié)論。以前述“寄遞代收型”犯罪為例，從證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移來看，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明基礎(chǔ)事實(shí)存在的證明責(zé)任，即檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)證明行為人具有《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定的“丟棄、藏匿物品，或逃避、抗拒檢查的行為”，或者“以虛假的身份辦理寄遞手續(xù)，收取不等值報酬”等行為。若檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)證明基礎(chǔ)事實(shí)，推定的法律效果隨之發(fā)生，證明責(zé)任也隨之轉(zhuǎn)移。此時，被告人需要作出合理解釋，或證明自己確不知情、確系蒙騙。從證明標(biāo)準(zhǔn)來看，檢察機(jī)關(guān)在證明基礎(chǔ)事實(shí)時，應(yīng)當(dāng)達(dá)到“證據(jù)確實(shí)充分、排除合理懷疑”的程度；但當(dāng)推定效果發(fā)生后，行為人只需證明具有“存在合理解釋、確不知情、確系蒙騙”的高度蓋然性可能，即可推翻檢察機(jī)關(guān)“排除合理懷疑”的證明效果，檢察機(jī)關(guān)則需重新證明基礎(chǔ)事實(shí)。