劉 瑞

(青海民族大學 法學院,青海 西寧 810000)

隨著生態(tài)文明寫入《憲法》，黨中央在十八大報告中將生態(tài)文明建設納入“五位一體”總體布局，我國生態(tài)環(huán)境保護工作一路向好，取得相當成就，但環(huán)境損害現象依然存在。為回應環(huán)境保護制度的現實需要，切實落實“損害擔責”原則，建設生態(tài)文明大國，2015年12月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合頒布了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)，首次提及兼顧公平與效率的磋商制度，將其與訴訟并列平行，標志著我國保護環(huán)境理念由停止污染向損害彌補的轉變。2017年12月兩辦又聯合出臺《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)。至此，在7省(市)試點的基礎上，總結經驗完善《試點方案》，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度全面展開?！陡母锓桨浮返某雠_標志著生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度正式確立。[1]2020年9月，為推進生態(tài)環(huán)境損害賠償制度發(fā)揮實效，生態(tài)環(huán)境部會同11個部門頒布《關于推進生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》，細化磋商制度，明確了“誰損害、誰承擔修復責任”的磋商原則。[2]2022年4月，生態(tài)環(huán)境部等14部門印發(fā)了《生態(tài)環(huán)境損害賠償管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，進一步細化磋商制度?！兑?guī)定》的出臺標志著磋商制度取得階段性成果。除以上黨和國家發(fā)布的一系列規(guī)范文件外，各地區(qū)根據本地發(fā)展實際情況出臺許多相應的規(guī)范，①磋商制度在不同地區(qū)呈現不同的樣態(tài)，保障了磋商制度的有效運行。截至2021年11月底，全國共辦理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件7 600余件，[3]總體推進十分順利。磋商制度是順應時代發(fā)展的因應之策，但對這一創(chuàng)新性制度的理論研究和實踐探索之路并不平坦，[4]尚存在很多問題需進行進一步厘清。

1 磋商制度的內涵與價值闡析

磋商制度并非我國的本土產物，是從國外引入的“舶來品”。對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的實踐檢視和規(guī)范構造，首先要廓清其概念與功能。

1.1 磋商制度的概念界定

“磋商”(Consultation)作為專門的法律術語，也被稱為“協(xié)商”。磋商制度發(fā)軔于美國。1986年美國制定的《綜合環(huán)境反應、補償與責任法》第122條f款中明確規(guī)定，鼓勵生態(tài)環(huán)境損害當事人達成和解協(xié)議，通過和解解決環(huán)境損害糾紛，[5]政府承諾針對和解協(xié)議不起訴。根據Karen Bradshaw的調查研究，美國大約95%的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件通過和解的方式加以解決。[6]我國2015年出臺的《試點方案》首次使用“磋商”這一表述。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是當事人雙方依據生態(tài)環(huán)境損害評估報告，就環(huán)境的修復和賠償問題進行交往對話。磋商制度以其手段的協(xié)商性和目的的公益性快速適應實踐，有效化解了“生態(tài)環(huán)境修復者缺位”的現實困境，[1]扭轉了行政機關在環(huán)境保護領域的失語境況。

對比分析磋商、和解、調解，可以更好地掌握磋商制度實質。首先，三者的主體重合但不完全一致。磋商的權利人是政府，義務人為污染企業(yè)或個人。環(huán)境訴訟中的和解、調解主體多元，環(huán)境公益組織、檢察機關、人民法院及其他相關人員都涵蓋在主體范圍之內。[2]其次，訴訟層面存在差異。磋商制度是提起訴訟的前置程序，必須先進行磋商，協(xié)商不成再提起訴訟，和解和調解則貫穿訴訟程序的全過程。最后，三者的法律效力不同，和解、調解本身具有法律效力，磋商協(xié)議只有經過司法確認才具有強制執(zhí)行力。磋商制度表明國家對環(huán)境損害規(guī)劃的態(tài)度和決心，有別于一般的環(huán)境損害救濟制度，成為我國生態(tài)環(huán)境保護工作中至關重要的一環(huán)。

1.2 磋商制度的價值

在磋商制度出臺之前，我國保護環(huán)境的相關制度基本成熟，但“企業(yè)污染、群眾受害、政府買單”的環(huán)境治理困局卻未得到妥善的解決。磋商制度打破了這一僵局，有效落實了“損害擔責”原則。

一是“柔和型”執(zhí)法模式更能滿足實踐的需要。我國傳統(tǒng)的環(huán)境保護采取行政執(zhí)法對抗模式，亦即違法懲戒模式，具體表現為當私主體對生態(tài)環(huán)境造成損害時，執(zhí)法機關依法對其進行處罰。在對抗制模式中，執(zhí)法機關是公益代表人，負責制止并懲罰破壞環(huán)境的違法行為。[7]在傳統(tǒng)的執(zhí)法方式中對抗式模式發(fā)揮著舉足輕重的作用，但隨著經濟的快速發(fā)展，破壞環(huán)境的行為愈發(fā)多樣化，環(huán)境問題常常“牽一發(fā)而動全身”，牽涉多方利益，行政機關在環(huán)境治理領域救濟無力。對抗式執(zhí)法模式只能制止破壞環(huán)境的行為，對環(huán)境損害彌補無能為力，因此“柔和型”執(zhí)法模式便應運而生。磋商制度改變了“傳送帶”和“命令控制”的環(huán)境治理形式，其顯著優(yōu)勢是以“交往”為前提，以“話語”為核心，[8]將權利義務雙方置于平等位置，在充分協(xié)商的基礎上尋求二者利益的平衡點，符合中國以和為貴的價值取向，極大地提高了修復生態(tài)環(huán)境的效率。政府也不再是督促者，而是監(jiān)督者。

二是磋商制度在實踐中具有更大的優(yōu)勢。經濟快速發(fā)展，不可避免地帶來環(huán)境污染問題，環(huán)境“零破壞”的目標很難實現。傳統(tǒng)的環(huán)境損害救濟方式傾向于人身損害賠償，忽視對環(huán)境損害的填補。單一經濟性補償無法滿足環(huán)境救濟的需要，生態(tài)性賠償在司法實踐中的重要性逐漸凸顯。與傳統(tǒng)的環(huán)境損害救濟方式不同，磋商制度有更明顯的優(yōu)勢，具體表現在以下幾個方面：首先，磋商制度更加公平。磋商制度將權利人義務人雙方置于平等協(xié)商的地位，最大化地追求公平，非訴訟糾紛解決也拉近了雙方的距離。其次，磋商制度具有極強的時效性。環(huán)境污染本身的擴展性使污染轉移速度極快，不采取“高效”手段治理，環(huán)境將面臨更大的破壞。[9]磋商制度作為“柔和型”解決手段，避免了繁瑣冗長的訴訟程序，大量節(jié)約當事人的成本和司法資源，也可以盡早對破壞的生態(tài)環(huán)境展開修復，避免環(huán)境污染大范圍擴散。

三是磋商制度是社會主義協(xié)商民主的必然產物。隨著社會的發(fā)展，社會主義協(xié)商民主(Deliberative Democ-racy)這一政治學觀點逐漸應用到各個領域，十九大報告強調的“廣泛、多層、制度化”協(xié)商可以滿足多元化的現實需要。生態(tài)環(huán)境損害自身具有流變性、復雜性，自上而下的救濟方式很難滿足實踐需要，且無法兼顧效率與公平。磋商制度作為“柔和型”救濟手段通過“行政主體?行政相對人”雙向對話方式打破了環(huán)境治理僵局。首先，磋商制度超越了傳統(tǒng)的二元結構，將多元化的利益主體都包容進來，基于自愿公平原則尋求多方利益的最佳平衡點，保證了公共目標的維護和過程的溝通性。其次，磋商制度將利益雙方置于一個“平等”的平臺上基于意思自治進行協(xié)商，[8]通過充分博弈，尋求折中方案，滿足了雙方的利益需求。最后《改革方案》明確規(guī)定公眾參與到環(huán)境損害賠償磋商的各個環(huán)節(jié)。眾人之事由眾人商量，磋商制度充分體現了社會主義協(xié)商民主的優(yōu)勢。

2 賠償磋商的實踐檢視

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度實施了五年，尚處于發(fā)展階段。環(huán)境損害情形日益復雜，磋商制度彌補了單一救濟方式的不足，在實踐中起著至關重要的作用。但處于發(fā)展階段的磋商制度，在理論建構和實踐運行中依然存在著諸多問題亟需解決。

2.1 磋商制度法律性質不明晰

為建設生態(tài)文明，國家大力推動磋商制度的實踐應用，但在最期，磋商協(xié)議常常難以達成。[8]為探其原因，理論界和實務界圍繞制度設計展開了全面討論，發(fā)現磋商協(xié)議難以達成的問題癥結在于磋商制度法律性質不明致法律邏輯難以自洽。磋商制度兼具“行政主導、平等協(xié)商、損害賠償、公益維護”多重特征，[10]因而學術界關于磋商制度的法律性質觀點不一，通說主要有“民事行為說”和“行政行為說”兩種。

“民事行為說”從磋商過程和目的出發(fā)，認為磋商制度的本質是權利人在侵權行為發(fā)生后對自己權利的一種處分。主張“民事行為說”的理由主要有二：一是政府作為一般民事主體，“脫下制服，換上便裝”，[8]不再命令式地保護生態(tài)環(huán)境，而是以監(jiān)督者的身份與磋商義務人基于公平原則進行平等協(xié)商。因而，磋商制度作為平權磋商機制，是平等民事主體之間的民事行為，磋商協(xié)議屬于民事協(xié)議。二是磋商制度的根本目的是填補環(huán)境損害。“生態(tài)環(huán)境損害賠償以環(huán)境利益的可救濟性為理論基礎，是造成生態(tài)環(huán)境損害的責任人所承擔的具有公法性質的民事責任”。[11]

“行政行為說”從磋商制度行為性質和啟動程序出發(fā)，認為磋商制度是行政公權力的必要延伸。理由有三：一是基于磋商行為的法律屬性，磋商主體權利人是行使公權力的政府，磋商義務人是造成環(huán)境損害的單位和個人。磋商當事人之間的關系屬于行政法律關系。磋商制度的本質是行政部門藉由行政管理的手段進行環(huán)境修復和賠償。二是基于磋商行為的啟動程序，賠償權利人發(fā)現損害環(huán)境行為，便展開環(huán)境損害鑒定評估、通知義務人進行磋商、監(jiān)督磋商協(xié)議履行等工作。由是觀之，磋商制度是行政權力主導下的磋商，當事人之間的地位并不平等。三是基于磋商制度的手段和目的，當事人平等磋商僅是手段，磋商制度的最終目的是形成“利益合流”，填補救濟環(huán)境損害。誠如學者所言：“協(xié)商行政模式對私法制度安排作工具意義上的援用不會改變賠償磋商的公權行政屬性，作為賠償磋商成果形式的磋商協(xié)議理應歸入公法上行政契約的子集。”[12]

實踐證明，單一的“民事行為說”“行政行為說”都具有片面性。承認磋商協(xié)議屬于民事協(xié)議，政府即磋商權利人在環(huán)境損害評估調查的過程中失去主導性與效率性，無法滿足及時修復環(huán)境的需要；僅認可磋商制度的行政屬性，否認磋商的平等、意思自治特點，雙方之間難以自愿達成磋商協(xié)議，磋商制度難以有效落地。急于開展磋商制度的制度設計，卻忽視法律屬性這一核心理論問題，難免漏洞百出。因而發(fā)展磋商制度首先要厘清其法律性質，對制度設計的初始目的進行深入思考。

2.2 磋商制度內容規(guī)定不明確

《改革方案》規(guī)定，磋商的內容區(qū)分磋商前、磋商中、磋商后，具體包括評估環(huán)境損害事實和程度、協(xié)商確定損害環(huán)境修復時間及明確修復時限、具體的責任承擔方式和期限。解讀《改革方案》可以發(fā)現，《改革方案》對磋商制度的規(guī)定過于原則和粗疏，概括性的規(guī)定難以規(guī)范指導實踐。磋商內容作為磋商制度的關鍵部分制約著制度的運行效果。為應對復雜多變的環(huán)境污染問題，磋商制度相關規(guī)定應具體細化。以評估環(huán)境損害事實和程度為例，環(huán)境損害評估主體、評估具體程序、環(huán)境損害認定標準等均需細化，以對具體實踐形成明確的指引。傳統(tǒng)的環(huán)境損害賠償以經濟性賠償為主，忽視對環(huán)境損害的修復。由于過度注重金錢補償，環(huán)境評估中常常出現巨額賠償金，義務人無力償還，使得磋商制度形同虛設。

生態(tài)環(huán)境屬于不特定人的共享利益，磋商主體的選擇對制度實效的發(fā)揮起決定性作用。磋商主體的選擇直接關系到環(huán)境利益的“賤賣”或“高估”。[8]現有政策文本規(guī)定磋商制度的主體為國務院授權的政府和造成環(huán)境損害的單位和個人。磋商主體范圍過小、公眾話語權缺失、求償主體地位被剝奪，使得磋商制度適用范圍出現周延性缺失。當前，社會公眾了解磋商協(xié)議、磋商程序、自身權利義務主要通過新聞媒體報道。信息公開不全面、不及時使民主性和公眾性大打折扣，環(huán)境協(xié)商共治的平衡獨特范式被打破。因此，擴充磋商主體、強化社會公眾權利確有必要。

2.3 磋商制度與司法程序銜接模糊

磋商制度與環(huán)境公益訴訟的本質都是為了保護生態(tài)環(huán)境，二者功能有極大的重合。關于二者次序問題，政策文件進行了相應的規(guī)定?！陡母锓桨浮芳坝嘘P磋商制度都提及 “磋商前置，司法御后”的雙軌制調處模式。[8]司法確認程序具體包括磋商協(xié)議司法確認制度，對司法審查的內容、協(xié)議的公告期、裁定書的公開制度都進行了一定的規(guī)定。[2]但是對于磋商制度的很多具體內容尚存在缺位，如具體的審查要件及標準是什么、經司法程序后不予確認的協(xié)議當如何處理等。

《改革方案》規(guī)定磋商不成，當事人可提起民事訴訟，但磋商制度與環(huán)境公益訴訟當如何銜接呢？梳理我國環(huán)境保護的相關法律規(guī)定，環(huán)境損害賠償有兩種，分別是磋商賠償與訴訟賠償。[2]訴訟賠償包括三種情形：磋商失敗，政府(賠償權利人)直接提起民事訴訟；社會組織發(fā)現環(huán)境污染提起公益訴訟；檢察機關提起公益訴訟?！陡母锓桨浮窂娬{了磋商與政府提起賠償民事訴訟的順位問題，但是對于后兩種情形，法律規(guī)定存在空白。當政府、社會組織、檢察機關三方都提起民事訴訟時，磋商制度和環(huán)境公益訴訟之間的關系又當如何協(xié)調？這些都需要在理論層面和實踐層面進行回應。

2.4 磋商協(xié)議評估與監(jiān)督機制缺位

磋商協(xié)議只是手段，根本目的是修復被損害的生態(tài)環(huán)境，達成磋商協(xié)議是修復環(huán)境工作的起點。環(huán)境具有復雜性，為保證環(huán)境修復的效果，應當對協(xié)議履行的效果進行評估與監(jiān)督?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定》(試行)第二十一條規(guī)定，磋商協(xié)議履行存在問題，權利人可以向法院申請強制執(zhí)行，省級、地級市人民政府負責生態(tài)環(huán)境修復工作?！陡母锓桨浮芬?guī)定賠償權利人對環(huán)境修復效果負責。通過這些規(guī)定，可以發(fā)現關于磋商協(xié)議的履行法律規(guī)定過于簡單與抽象。環(huán)境損害修復一般為義務人自行修復或委托修復，但實踐中通常是義務人通過履行經濟性賠償進行委托修復。[13]為確保對生態(tài)環(huán)境的修復切實落實，政府應對整個修復的過程進行監(jiān)督，并在生態(tài)環(huán)境修復完成后聘請專門的機構進行鑒定與評估。同時積極吸納社會監(jiān)督，確保磋商協(xié)議切實落地。

3 磋商制度的規(guī)范構造

對磋商制度進行實踐檢視，可以發(fā)現磋商制度目前還存在著很多現實困境：法律性質模糊致磋商制度定位錯誤、制度供給滯后難以規(guī)范指引實踐、與相鄰制度銜接模糊造成實踐困擾、評估監(jiān)督機制缺位難以保障環(huán)境修復實效。探究磋商制度的應然屬性，完善制度設計，應跳脫單一解釋路徑的限制，結合磋商制度運行實踐，周延分析，明確回應磋商制度的理論訴求，廓清磋商制度規(guī)制向度。

3.1 以“雙階構造解釋論”回應性質隱憂

凡屬重大改革要有理有據，遵循法治邏輯。[8]磋商制度的法律屬性屬于制度研究的“元問題”，磋商制度中行政公權力的行使和私法自治的內涵相互交織，準確剖析其法律性質才能正確進行制度設計，回應磋商制度規(guī)范構造的理論訴求。毋庸諱言，現有磋商制度的性質觀點均有一定的合理之處，均揭示了磋商行為的雙重屬性，但都片面肯定其中一個方面，認知彼此對立。“非公即私”的解釋路徑不可避免地對磋商制度在認識論上進行選擇性裁剪，雖能在其研究視角范圍內實現邏輯自洽，但這種努力無益于反映制度全貌。[14]

德國的“雙階理論”可以較好地解決這個問題，突破了固有的“民、行二分法”局限性。德國學者Hans Peter lpsen在其著作《對私人的公法補助》中對“雙階理論”進行了系統(tǒng)闡述，闡明了政府向私人提供補貼的行為正當性。Hans Peter lpsen認為行政行為分為性質不同的兩階段，②“前階公法，后階私法”的法律模型確保行政機關目的的實現。根據“雙階理論”，我國生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度并不是單一的“民事、行政擇一”，而是二者的有機統(tǒng)一，磋商制度融合了私法自治色彩的民事法律關系和公法治理色彩的行政法律關系。[1]依據“雙階理論”，應在協(xié)商行政的解釋路徑中理解磋商屬性。

依據磋商制度的法律性質可以將其分為兩個階段。前階為做出磋商決定和監(jiān)督執(zhí)行階段，政府發(fā)現破壞環(huán)境事件，利用公權力開展環(huán)境損害評估調查、編制修復方案等一系列磋商前期的準備工作，這一階段行政機關行為屬于典型的“公法調查權”。磋商協(xié)議達成后，磋商義務人開始履行自身義務，行政機關對其進行監(jiān)督，行使“公法執(zhí)行權”。因而在前期磋商準備、后期監(jiān)督執(zhí)行中，磋商當事人之間是垂直法律關系，磋商行為具有行政屬性。后階為雙方進行協(xié)商，達成磋商協(xié)議并依約履行，對損害的生態(tài)環(huán)境進行修復。磋商是雙方基于意思自治原則進行平等協(xié)商，達成一致意見并簽署協(xié)議。環(huán)境損害賠償磋商當事人之間是平行法律關系，磋商協(xié)議本質與民事合同類似?！肮[而私法彰”的表象使這一階段具有明顯的民事性質。磋商制度選擇司法確認的方式確定協(xié)議的強制執(zhí)行力。司法確認本質是以民事方式確認非訴訟糾紛解決方式，這也從側面反映了磋商制度的民事屬性。[11]

3.2 細化磋商制度的根本目標與主要內容

一是廓清磋商目標的客觀標準。磋商制度的目標是通過多元化的環(huán)境救濟方式促進環(huán)境修復，不是為了解決磋商當事人之間的問題。因環(huán)境公益問題涉及主體廣泛，磋商主體眾多，當事人之間的決策屬于“集體決策”?！凹w決策”會使生態(tài)賠償偏離環(huán)境公益目標：首先，政府作為權利人參與磋商時，其或多或少會從自身的政治利益出發(fā)，可能過度行使自由裁量權，失去約束的權力機關最終會導致規(guī)制俘獲；其次，民眾積極參與到磋商中來，也會因考量自身利益、受政府影響、義務人利誘等形成虛假認同。沒有明確的客觀標準，“集體決策”難以保證客觀。廓清磋商目標的客觀標準，是確保磋商主體客觀公正協(xié)商的適洽路徑，避免虛假認同或損害環(huán)境的長遠利益。德國學者雅斯培認為，“人與人之間的溝通是達到各種形式的真理之途徑”“理智只有在討論中才能得到明了”。[15]磋商主體需明確自己的角色，理性溝通。

二是明確環(huán)境損害賠償的范圍?，F有的法律尚未規(guī)定環(huán)境損害賠償的范圍，難以指導實踐。筆者認為，賠償范圍應限定在三個層次：一是基礎層次，停止對生態(tài)環(huán)境的破壞所產生的直接緊迫的費用，這是最低層次的要求；二是進階層次，修復破壞的生態(tài)環(huán)境所需的最低費用；三是高級層次，針對生態(tài)性賠償、經濟性賠償進行補充救濟。賠償義務人將損害的環(huán)境“恢復原狀”并沒有完全履行自己的義務，還需進行補充救濟，同時也要承擔破壞環(huán)境暫時或永久喪失生態(tài)功能的補償費用。根據權利人和義務人的處分范圍和程度，磋商的內容也要有所細分，細分為可自由磋商的事由、限制性磋商的事由和無法磋商的事由以對當事人的權利形成規(guī)制。

三是賠償救濟方式多元化。環(huán)境污染具有跨界性、流動性，一次污染可能會污染多個地區(qū)，甚至會禍及后代，造成代際不公。如太湖地區(qū)的水體污染事件，各地區(qū)本著“各人自掃門前雪”的傳統(tǒng)觀念，僅治理本區(qū)域內的環(huán)境污染，但水源污染具有擴散性、流動性，導致污染治理難以取得成效。經過二十多年的環(huán)境治理，太湖地區(qū)水域污染依然是一個困擾著江、浙、滬等地區(qū)的難題。后經一系列專項規(guī)劃才逐步得到有效治理。申言之，為了滿足日益復雜的環(huán)境救濟需要，賠償救濟應方式多元化，如采用“復綠”“補綠”等方式，使磋商協(xié)議更快達成，更具有可操作性。

四是明確磋商主體，構建對話平臺。為保護環(huán)境這一公共利益，政府基于國家環(huán)境保護義務成為賠償權利人是合理的。然而，術業(yè)有專攻，對環(huán)境損害進行磋商需要進行環(huán)境損害評估，磋商協(xié)議履行后也要進行監(jiān)督和評估，出具專業(yè)的評估報告。磋商協(xié)議中涉及很多專業(yè)問題，如責任承擔方式、修復期限、編制修復方案等一系列技術性內容。磋商主體僅包括政府和損害者顯然無法滿足實踐需要，易于陷入專業(yè)認知討論僵局[8]，甚至政府會突破其平等民事主體的角色過度行使公權力。法治作為一種強調程序的社會控制方式，在法治的精神內涵中包含著程序正義的追求。為打破“管理與被管理”的思維定勢，公眾作為天然參與者應被吸收進來。堅持主體適格化，構筑起全面的參與人機制，鼓勵專家、證人、環(huán)境公益組織、社會公眾積極參與進來，合法使用程序性權利，將單一評估變合作評估，為環(huán)境損害賠償提供諸多便利；自由表達意見，促進“對話性、平等性、合作性”磋商協(xié)議的達成。強化公眾參與，一方面可使民眾對磋商協(xié)議有更加深刻的認識，另一方面也彰顯了我國多元共治的環(huán)境法理念。三重對話溝通平臺的構建對磋商制度的落實起積極作用。

3.3 實現磋商制度與司法程序有序銜接

《改革方案》明確了磋商制度的司法確認程序，但實踐中依然有多種情形存在程序銜接沖突。因而，必須明確磋商制度與司法程序之間的銜接規(guī)則。

一是明確司法確認的審查標準?！陡母锓桨浮诽峒八痉ù_認，但對其內容卻未進行具體規(guī)定，導致司法確認不足。相關規(guī)范性文件應具體規(guī)定其審查條件、審查標準。首先，對雙方“合意”的磋商協(xié)議，當事人可共同向法院申請司法確認。其次，當事人應提供相關的證據材料。最后，明確審查標準。該法院依據明確的審查標準，結合環(huán)境損害事實對磋商協(xié)議的具體內容進行確定，修復方案、修復時限、修復措施具有可行性。考慮到環(huán)境問題的復雜性，法院在進行司法確認時可聘請專家進行專業(yè)咨詢，保證司法確認的專業(yè)性與規(guī)范性。

二是協(xié)調不同程序之間的協(xié)商規(guī)則。磋商制度與環(huán)境公益訴訟都是為了預防和救濟生態(tài)環(huán)境損害，二者在功能上具有同一性和互補性。[16]但同時，二者之間也存在根本差異，二者訴訟程序的權源不同。協(xié)調磋商協(xié)議與公益訴訟之間的關系應堅持兩個原則：一個是磋商協(xié)議不阻卻公益訴訟效力。當磋商權利人(政府)和公益訴訟的權利人(社會組織)關注到同一個環(huán)境損害案件，法院在受理公益訴訟后，可以中止訴訟程序，鼓勵社會組織參與到磋商程序中來。若磋商失敗則繼續(xù)公益訴訟的審理。這樣既可以節(jié)約司法資源，充分利用賠償權利人的專業(yè)性爭取對環(huán)境損害的補償，也保持了司法的謙抑性。另一個是磋商與訴訟不受“一事不再理”原則的約束。[2]對已經做出裁判的公益訴訟，賠償權利人認為未對環(huán)境形成足夠的保護、環(huán)境修復效果不理想的，可以啟動磋商程序。

3.4 建全磋商協(xié)議履行效果評估與監(jiān)督機制

磋商制度是否在環(huán)境損害案件中取得實效，應聚焦于磋商的啟動、終止及效果評估。[6]磋商協(xié)議不是終點而是起點，雙方協(xié)商一致達成磋商協(xié)議僅是修復環(huán)境損害的第一步，核心是磋商協(xié)議的履行。磋商協(xié)議的履行關系到環(huán)境保護的效果、社會利益的維護。為了保證磋商協(xié)議落地生效，建立系統(tǒng)的磋商協(xié)議履行效果評估與監(jiān)督機制勢在必行。

一是確保政府監(jiān)督。2020年8月生態(tài)環(huán)境部第十一屆部門會發(fā)布了《關于推進生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》規(guī)定了監(jiān)督制度，但該規(guī)定強調的監(jiān)督是政府及其指定部門或機構對環(huán)境修復效果進行監(jiān)督，這種監(jiān)督僅是程序方面的監(jiān)督，凸顯政府的職能化色彩。保證監(jiān)督功能發(fā)揮實效，落實政府“守土有責”，不能只履行監(jiān)督程序，更要保障監(jiān)督效果。政府可以聘請評估專家、環(huán)境評估機構、利益相關者對環(huán)境修復效果進行評估，對比磋商協(xié)議，制作專門的評估報告。政府及相關的評估主體發(fā)現磋商義務人不及時履行磋商協(xié)議可能使環(huán)境錯過最佳救濟時機，應立即終止磋商協(xié)議，及時采取其他措施。評估結果合格可減輕義務人行政責任或刑事責任。評估結果不合格，權利人可以提起民事訴訟或要求義務人按磋商協(xié)議的約定繼續(xù)履行。此外，環(huán)境修復是一項長期性工程，為保障環(huán)境填補實效，應改變傳統(tǒng)監(jiān)督“單次性、短期化”特點，對被修復生態(tài)進行持續(xù)、長期監(jiān)督，依據國家發(fā)展實際情況建立長期風險管控機制及監(jiān)督制度。

二是鼓勵社會監(jiān)督。政府的能力是有限的，社會公眾才是環(huán)境修復的最大感知者、最大受益者，他們對環(huán)境變化有更為直觀的了解。應健全信息公開制度，明確公眾參與的具體內容，加強社會公眾外部監(jiān)督。環(huán)境損害調查、鑒定評估報告書、修復方案編制、達成的磋商協(xié)議、賠償義務人履行情況等及時全面向社會公開。信息應及時更新，階段性信息、結果信息都應進行公布以保障公眾的知情權和監(jiān)督權，使公眾全面了解相關進展，適時表達自身利益訴求，確保保護環(huán)境公益目標的實現，以維護公共利益。

三是強化檢察監(jiān)督。檢察機關是法定的法律監(jiān)督機關。公益訴訟檢察機關具有很強的專業(yè)性，應強化檢察機關監(jiān)督機制，保障環(huán)境修復治理實效。依據“雙階構造解釋論”，檢察機關的監(jiān)督方式介入時機不同。具體而言，在磋商程序啟動后，檢察機關主要是監(jiān)督賠償權利人，監(jiān)督其是否積極履行其監(jiān)督職責，在其怠于履行監(jiān)督職責或濫用職權時，檢察機關通過檢察建議或起訴的方式督促賠償權利人履行職責。在磋商協(xié)議的履行階段，檢察機關監(jiān)督行政機關是否依法履行必要的監(jiān)督職責，如未履行，檢察機關可以提起公益訴訟以保障公共利益的實現。

4 結語

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度是我國建設生態(tài)文明大國進程中的重要制度創(chuàng)新，突破了體制的藩籬，彌補了傳統(tǒng)環(huán)境救濟方式的不足，充分發(fā)揮了社會主義協(xié)商民主的積極作用。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度以一種全新的治理理念為政府環(huán)境治理的“工具箱”提供了向合作治理方向轉型的變革契機，為環(huán)境治理現代化提供制度依循。在“協(xié)商——控制型”建構思路下，以“雙階構造解釋論”回應磋商制度性質隱憂、明確制度主要內容、實現與司法程序的有序銜接、建全磋商協(xié)議履行效果評估與監(jiān)督機制，不僅是磋商制度在利益博弈中的理性選擇，更是對實踐的進一步探索與總結。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度具有法治性、開放性、實踐性。保障磋商制度穩(wěn)健落地，必須在《改革方案》的指導下，充分發(fā)揮地方的能動性，因地制宜，持續(xù)創(chuàng)新細化制度設計。

注釋：

①如，《紹興市生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法(試行)》(2016)、《貴州省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法(試行)》(2017)、《湖南省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商管理辦法(試行)》(2017)。

②第一階段是政府決定是否向私人提供補貼階段，該階段中政府的“決定”行為被視為公法行為，政府與私人的法律關系為行政管理法律關系，受公法所調整和約束；第二階段是政府如何向私人提供補貼階段，該階段中政府的“履行”行為(即向私人提供補貼的行為)被視為私法行為。