李振汕

為了更好地利用和傳播作品，各國設(shè)立了相應(yīng)的版權(quán)制度，作品的創(chuàng)作者、傳播者、和使用者之間的利益已處于相對平衡的狀態(tài)。但隨著傳播技術(shù)和模式的發(fā)展，原有的平衡狀態(tài)正逐漸被打破。就短視頻而言，平臺已成為強勢一方，創(chuàng)作者處于弱勢地位，很多時候只能將版權(quán)的大部分權(quán)能及訴訟權(quán)利免費許可給平臺。而社會公眾作為第三方，其利益也會受到前兩者利益分配的影響。因此，有必要構(gòu)建短視頻產(chǎn)業(yè)鏈中權(quán)利人、短視頻平臺和社會公眾之間的利益平衡新機制，以促進短視頻行業(yè)的健康發(fā)展。

一、短視頻版權(quán)利益失衡的現(xiàn)狀

隨著各種新技術(shù)與新模式的興起，權(quán)利人、短視頻平臺和社會公眾作為短視頻產(chǎn)業(yè)鏈上最主要的三方主體，各方都努力將自己的利益最大化。權(quán)利人希望通過各種技術(shù)措施對自己的作品嚴加保護，擴大短視頻平臺的責任范圍。社會公眾則希望獲得更多的免費作品，甚至覺得權(quán)利人和平臺的種種限制妨礙了自己的合理使用。而短視頻平臺則在如何適用“避風港”條款上絞盡腦汁。各方的博弈導致利益沖突加劇，利益失衡問題日趨嚴重。

（一）權(quán)利人與短視頻平臺之間的利益失衡

根據(jù)《著作權(quán)法》第十條以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條，權(quán)利人通過版權(quán)許可獲得利益，當發(fā)現(xiàn)侵權(quán)作品時，其負有“通知”的義務(wù)。平臺方通過“流量”獲得利益，當接到權(quán)利人“通知”時，則負有“刪除”的義務(wù)。隨著平臺上侵權(quán)作品的泛濫，權(quán)利人和平臺間的權(quán)利義務(wù)嚴重不對等，加劇了兩者利益的失衡。

首先，短視頻平臺規(guī)避直接侵權(quán)，侵犯權(quán)利人利益。為吸引更多用戶點擊其網(wǎng)頁，增強平臺自身的影響力，平臺提供的上傳、下載功能，大多是免費的。而用戶免費上傳文件，要么是出于分享的目的，要么是積累積分，以換取下載該平臺的其他資源。面對這些行為，短視頻平臺都有效地規(guī)避了直接侵權(quán)，在平臺接收到通知并刪除侵權(quán)作品時，其侵權(quán)行為既遂，權(quán)利人利益的損失已成事實。平臺在刪除侵權(quán)作品后便不再承擔侵權(quán)責任，但平臺方實際上已然通過侵權(quán)作品的點擊量和廣告費用獲取經(jīng)濟利益［1］。

其次，短視頻平臺直接侵權(quán)，侵占權(quán)利人的利益。一是未經(jīng)權(quán)利人許可直接將其作品在平臺上進行傳播，且未支付報酬；二是未獲權(quán)利人授權(quán)私自數(shù)字化其作品，在平臺上肆意傳播；三是利用平臺的強勢地位優(yōu)勢，不按約定使用權(quán)利人作品。

第三，短視頻平臺履行義務(wù)成本低，權(quán)利人維權(quán)成本高。一方面，平臺對內(nèi)容承擔的審查義務(wù)比較輕，隨著版權(quán)過濾技術(shù)的不斷提高，平臺履行注意義務(wù)的成本不斷降低；另一方面，由于侵權(quán)數(shù)量過大且爭議數(shù)額較小，權(quán)利人無法一一起訴諸使用者，更不可能合并起訴，依靠司法途徑來解決類似案件，成本過高，直接導致權(quán)利人喪失維權(quán)信心。

（二）權(quán)利人與社會公眾之間的利益失衡

權(quán)利人與社會公眾為了追求自身利益的最大化，都在試圖擴大自身的權(quán)利邊界，導致兩者利益失衡。

首先，權(quán)利人對作品的不當保護縮小了公眾的合理使用范圍。權(quán)利人主張其短視頻作為一件作品，應(yīng)該受到版權(quán)法的全面保護。因此，權(quán)利人加強了技術(shù)措施保護，有效減少了侵權(quán)行為，從而保障自身的合法權(quán)益。與此同時，技術(shù)保護措施的過度使用，將會極大地限制公眾對作品的接觸和使用，直接損害社會公眾的利益。

其次，用戶集體行為失范損害了權(quán)利人的利益。一是用戶隨意上傳下載已經(jīng)超出了合理使用的范圍，達到了“濫用”的程度，直接損害了權(quán)利人的利益；二是用戶對作品技術(shù)保護措施的規(guī)避，也會損害權(quán)利人的利益。為了應(yīng)對用戶的規(guī)避，權(quán)利人往往會采取更加嚴苛的手段對作品進行保護，從而進一步壓縮公眾合理使用作品的空間，形成一個惡性循環(huán)，加劇雙方利益失衡。

（三）短視頻平臺與社會公眾之間的利益失衡

短視頻平臺是提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和內(nèi)容的主要媒介。一方面，平臺希望吸引社會公眾的眼球，通過社會公眾的點擊流量獲取經(jīng)濟利益。因此，平臺有時會默認甚至縱容社會公眾上傳或下載侵權(quán)作品；另一方面，平臺又要承擔內(nèi)容過濾的注意義務(wù)，限制社會公眾對某些作品的使用。隨著短視頻行業(yè)的快速發(fā)展，平臺與社會公眾間的矛盾急劇上升，導致二者的利益出現(xiàn)失衡，具體表現(xiàn)為：

首先，短視頻平臺的壟斷地位影響了社會公眾對作品的合理使用。部分平臺為了追求更大的利益，總是利用其強勢地位對上傳的作品進行各種限制，甚至肆意提高作品的使用資費，導致社會公眾不得不支付更多的費用，甚至是放棄對作品的使用，損害了社會公眾的合法權(quán)益［2］。

其次，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使短視頻平臺間接承擔了社會公眾的侵權(quán)責任，使得社會公眾的侵權(quán)行為具有隱蔽性，其侵權(quán)行為難以被追究。因此，權(quán)利人轉(zhuǎn)而向平臺提起侵權(quán)之訴，致使平臺被迫承擔相關(guān)的責任。同時，有些用戶在故意侵權(quán)后，利用網(wǎng)絡(luò)的虛擬性消除侵權(quán)痕跡，導致執(zhí)法人員難以搜集證據(jù)，追查真正的侵權(quán)人，最后只能以過濾審查行為不當為由對平臺進行問責。

二、短視頻版權(quán)利益失衡的根本原因

版權(quán)問題歸根到底是“切蛋糕”問題，版權(quán)各方主體都在試圖擴大自己的權(quán)利范圍。因此，短視頻版權(quán)利益失衡的根本原因在于對各類權(quán)利范圍的界定不清晰。

（一）短視頻保護范圍難以界定

不是每一件短視頻都能受到版權(quán)法律的保護，也不是短視頻的每一部分都受到版權(quán)法律的保護。在當前的法律框架下，版權(quán)保護遵循思想與表達二分法原則，即版權(quán)法律只保護思想的具體表達方式，并不保護抽象的思想或創(chuàng)意等。然而，一部完整的作品必然是思想與表達的統(tǒng)一，二者不可分離。但如果給思想予以保護，則意味著未經(jīng)許可不得使用他人的思想，否則就構(gòu)成侵權(quán)。［3］因此，雖然思想與表達二分法將思想與表達劃分為兩部分，并在兩者之間預(yù)設(shè)了一條界線，但是這條界線往往并不明顯。在實踐中，無論是從技術(shù)層面還是從理論層面都難以準確劃分。

（二）短視頻權(quán)利邊界難以界定

根據(jù)《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定，權(quán)利人對自己的作品享有專有權(quán)利。但專有權(quán)利的范圍不能無限擴大，否則無益于平衡權(quán)利人與社會公眾的利益。因此，版權(quán)法律體系中都設(shè)計了合理使用制度，對權(quán)利人的專有權(quán)利范圍劃定適當?shù)倪吔纭?/p>

然而，由于短視頻創(chuàng)作形式的多元化及其發(fā)展特點，使得專有權(quán)利的范圍難以界定。封閉式的立法規(guī)定難以適用。對他人作品的引用也更為多元。當前的法律對“適當引用”的適用條件和標準不夠明確，使得短視頻權(quán)利邊界難以界定。

（三）短視頻平臺免責空間難以界定

為了在版權(quán)保護與促進平臺發(fā)展之間實現(xiàn)平衡，版權(quán)制度引入了“避風港原則”。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十、二十一、二十二、二十三、二十四條，“避風港原則”的適用條件具體有三個：一是權(quán)利人發(fā)出明確具體的書面通知； 二是平臺接到侵權(quán)通知后應(yīng)立即刪除相關(guān)作品；三是平臺對于“明知”或“應(yīng)知”的侵權(quán)行為，無論權(quán)利人是否發(fā)出侵權(quán)通知，平臺都要承擔相應(yīng)的責任。

不過，這個原則在短視頻行業(yè)中的運用卻遇到很多問題。首先，判斷短視頻平臺上的作品使用行為是否適用于“避風港原則”主要看其是否“明知或應(yīng)知”。但在實踐中平臺方往往會利用技術(shù)優(yōu)勢為自己的合理注意義務(wù)尋找借口。其次，“避風港原則”雖然規(guī)定了平臺的“通知刪除”責任，但在現(xiàn)實中，平臺大多以投訴渠道不暢等理由來拖延甚至是拒絕履行責任。最后，由于同一侵權(quán)作品可能會在多個平臺上出現(xiàn)，權(quán)利人難以找到具體的侵權(quán)方，“通知刪除”的請求根本無法發(fā)出，更不用說要求平臺履行“通知刪除”的責任了。

三、短視頻版權(quán)利益平衡機制的構(gòu)建

利益平衡是版權(quán)行業(yè)得以健康發(fā)展的保證。當前，權(quán)利人、短視頻平臺、社會公眾之間的利益沖突和爭議日趨嚴重，有必要構(gòu)建一種平衡權(quán)利人、短視頻平臺以及社會公眾三者利益的新機制。

（一）明晰短視頻的獨創(chuàng)性標準

在版權(quán)制度體系中，權(quán)利人獲得報酬的利益源自于其對作品獨創(chuàng)性的勞動付出，即法律保護的基礎(chǔ)是作品的獨創(chuàng)性。因此，明晰短視頻獨創(chuàng)性標準就顯得極為重要。

首先，短視頻的獨創(chuàng)性標準勢必會涵蓋“獨”和“創(chuàng)”兩方面的要求。所謂“獨”，就是要求作品由創(chuàng)作者獨立完成，而不是抄襲他人的作品。［4］“創(chuàng)”則直觀層面要求短視頻是一種智力成果，即短視頻的表達要具有“創(chuàng)造性”，是制作者的智力創(chuàng)造成果，是作者思想或情感的個性化表達。

其次，短視頻的獨創(chuàng)性標準不能僵化適用，既要考量短視頻大眾化、公眾性行業(yè)特點，也要考量不同類型短視頻的個性化表達；既要考慮公眾的主觀感受，也要尊重創(chuàng)作者的認知和價值判斷；既要考慮一般化特征，也要考慮相應(yīng)短視頻內(nèi)容的本身特征，從事實層面整體考察。

（二）完善合理使用制度

當前，對短視頻作品的合理使用制度在使用情形和適當引用方面的認定都陷入困境，有必要對合理使用制度進行完善。

首先，以開放式的立法規(guī)定來應(yīng)對合理使用情形的擴張。目前我國的版權(quán)法律制度以封閉式列舉了合理使用版權(quán)的適用情形，也符合“三步檢驗標準”的要求，但難以覆蓋當前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不斷出現(xiàn)新的創(chuàng)作形式與作品類型。為此，可對“三步檢驗標準”中的“其他情形”進一步限縮，代之以“其他特定的特殊情形”，并對“特定的”和“特殊”做相應(yīng)限定，再結(jié)合個案對合理使用情形進行綜合判定。［5］

其次，引入“轉(zhuǎn)化性使用”規(guī)則解決“適當引用”的判定難題?！稗D(zhuǎn)換性使用”規(guī)則更多的是關(guān)注新作品價值的增加，以及原作品在使用過程中功能的轉(zhuǎn)變，避免以引用原作品的質(zhì)與量進行簡單判斷。

最后，適度擴大合理使用范圍以保護公眾利益。政府部門應(yīng)加強開發(fā)社會公共知識產(chǎn)品，優(yōu)惠甚至是免費提供給社會公眾， 鼓勵在此基礎(chǔ)上進行二次創(chuàng)作并積極分享。不斷完善版權(quán)集體管理制度， 充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，保護權(quán)利人的利益，降低大眾的版權(quán)使用資費，擴大合理使用范圍，激發(fā)創(chuàng)作熱情，營造蓬勃向上的文化氛圍。

（三）完善“避風港原則”

根據(jù)我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四、十五條的規(guī)定，如果權(quán)利人在平臺上發(fā)現(xiàn)自己的作品被侵權(quán)，就可以向平臺方反饋，平臺方接到通知后就可對侵權(quán)內(nèi)容進行屏蔽或刪除。［5］這些規(guī)定雖然劃清了權(quán)利人和平臺方的權(quán)利和義務(wù)，但在實踐中，平臺方濫用“避風港原則”屢見不鮮。因此，必須對“避風港原則”加以完善。

首先，完善“避風港原則”免責制度，規(guī)范免責空間的界限。一是明確“避風港原則”條款性質(zhì)。雖然“明知或應(yīng)知”是主觀要件，但目前還是應(yīng)該將其明確為免責條款而不是歸責條款。同時，要細化其適用條件，要結(jié)合個案具體分析、靈活使用。二是應(yīng)當彌補“避風港原則”在法律移植中遺漏的適用前提，提高短視頻平臺的準入門檻，以免平臺方鉆法律漏洞。三是對不同類型的平臺要區(qū)別對待，平臺技術(shù)不同，其義務(wù)也不同，承擔的責任也不同。四是引入“紅旗原則”，如果侵權(quán)的事實很明顯，平臺方不能視而不見，漠視甚至以不曉得侵權(quán)為借口來推卸責任。五是明確“明知”或“應(yīng)知”的判斷標準，特別是對于“應(yīng)知”的判斷應(yīng)采取一般理性人原則，適當加重平臺方的注意義務(wù)。六是要保證“避風港原則”背后法律之間的銜接，做到法條和法條之間的連貫契合。七是暢通平臺的投訴渠道，便于權(quán)利人發(fā)出維權(quán)通知。

其次，引入“三色機制”，補充“避風港原則”。首先以黃色提醒，再次以紅色預(yù)警，最后納入“黑名單”進行整改。［6］既保護了公眾的言論自由，也是利益的一種再平衡。既及時回應(yīng)了權(quán)利人的利益需求，也適當減輕了平臺方的管控義務(wù)和賠償責任，將大部分監(jiān)管責任歸于管理機構(gòu)，這是對“避風港原則”的一種正向補充，乃至升級。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)改變了作品的創(chuàng)作、使用和傳播方式，更是對版權(quán)的法律制度提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。因此，有必要在利益平衡理念的指導下，從事實層面出發(fā)，結(jié)合短視頻所處發(fā)展環(huán)境和行業(yè)特點，積極探索短視頻版權(quán)利益再平衡的新機制，實現(xiàn)各方利益的動態(tài)新平衡。