文/周雨薇

房地產(chǎn)廣告指的是房地產(chǎn)開發(fā)商、產(chǎn)權人和房地產(chǎn)經(jīng)紀人為了獲取經(jīng)濟利益、完成一定銷售指標而發(fā)布的介紹房地產(chǎn)項目的一系列廣告的總稱。

一、房地產(chǎn)虛假廣告之民事責任

民事責任指的是在民事活動中，民事主體不承擔或者因不充分承擔民事責任義務,而必須依法承受的不利結果。房產(chǎn)市場虛假廣告宣傳領域中的民事責任問題,具體指與消費者簽訂合同(實踐中多表現(xiàn)為商品房買賣合同)的相對人(實踐中多表現(xiàn)為廣告主、廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者)因違反協(xié)議規(guī)定的義務,而需要承受的不良法律后果。

在追究房地產(chǎn)虛假廣告的民事責任之前，要確定房地產(chǎn)虛假廣告宣傳在法律層面的約束問題，即房地產(chǎn)開發(fā)商主體所做的商品房廣告能否成為商品房銷售合同的一部分。

通常情況下，廣告被認為是一種要約邀請，這意味著只有在明確界定合同內(nèi)容的情況下才會有合同效力，如果只是一般約定，則廣告沒有合同約束力。然而，從《最高人民法院關于審理商品房銷售合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條及《上海市房地產(chǎn)轉讓辦法》第二十四條等地方規(guī)范性文件可以看出，房地產(chǎn)領域的商品房廣告宣傳具有一定的特殊性。

房地產(chǎn)廣告在同時滿足以下要件的情況下，會被認定為要約，屬于合同的一部分。具體要件如下；

首先，房地產(chǎn)廣告中的承諾需具體明確。像“享受田園風光”“俯瞰全城”“坐擁城市繁華”等房地產(chǎn)廣告語就不屬于具體明確的要件，諸如“一樓贈送小菜園”“綠化面積45%”“地下車庫五折”這種房地產(chǎn)廣告語則具體明確的要件。

其次，房地產(chǎn)廣告中的承諾內(nèi)容需在房地產(chǎn)開發(fā)商規(guī)劃范疇之列。這意味著廣告語中若出現(xiàn)開發(fā)商規(guī)劃范疇之外的事項，則不能被認定為要約。比如小區(qū)附近的醫(yī)療機構、小區(qū)是否學區(qū)房、小區(qū)周邊的交通設施等，這些均不在房地產(chǎn)開發(fā)商規(guī)劃范圍內(nèi)。

最后，房地產(chǎn)廣告中的承諾內(nèi)容對雙方簽訂合同有很大影響。如購房者是由于看到房地產(chǎn)廣告后，才決意買房，即房地產(chǎn)廣告的內(nèi)容吸引了購房者，該內(nèi)容對雙方簽訂買賣合同有極大意義。該要件受主觀方面的影響較大，因為每個購房者的需求不同，故影響他們簽訂合同的因素也不同。因此，在認定時，需要結合購房者的需求作出判斷。

房地產(chǎn)廣告只有同時滿足上述三項條件,方可被確認為要約。判斷宣傳廣告內(nèi)容能否構成要約,是分析房地產(chǎn)虛假宣傳民事責任的重要基礎。

（一）締約過失責任

以商品房買賣合同為例,購房人與權利相對人約定商品房買賣合同，權利相對人如果違反了以誠實信用原則為基準的先契約義務而導致購房人利益受損，應當承擔《民法典》第五百條規(guī)定的締約過失民事責任。因此，本條也是對我國《合同法》第四十二條規(guī)定的吸收與采納。締約過失民事責任的主要形式是損失賠償,具體到房地產(chǎn)虛假廣告領域，指的是購房者出于對虛假廣告發(fā)布者的信任而相信約定成立所產(chǎn)生的信賴權益損失，有過失的一方締約人即房地產(chǎn)企業(yè)主體，應當全部予以賠償。

締約過失責任的核心是違背誠信原則。發(fā)布房地產(chǎn)虛假廣告主體的締約過失責任主要表現(xiàn)為《民法典》第五百條第二款，即對關于訂立合同有關的重要事實存在故意隱瞞行為或者提供虛假情況導致購房者產(chǎn)生錯誤認識。一些房地產(chǎn)廣告中經(jīng)常包含房地產(chǎn)企業(yè)主體能夠為購房者辦理重大事項的虛假承諾，若在此過程中違反誠信原則，購房者可以追究其締約過失責任。然而在實踐中，鑒定締約過失責任中的信賴利益損失比較困難，法律實操性特別弱，故無法全面保障購房者的合法利益。因此，在面對房地產(chǎn)虛假廣告時，應將違約責任放到優(yōu)先考慮的位置。

（二）違約責任

締約過失責任是指在訂立合同前已達成協(xié)議，但如果由于某種原因，無法正式訂立合同，承包商應承擔損害賠償。違約責任是在合同成立后產(chǎn)生的，是當事人自己可以約定的責任。

違約責任中必須注意的是,在對房地產(chǎn)廣告宣傳構成要約的情形下,虛假廣告宣傳若造成出售人和買受人之間的約定不成立(合同無效或者被撤銷),便喪失了履行違約責任的前提，購房人無法請求房產(chǎn)開發(fā)商履行違約責任,只能夠請求承擔締約過失責任。

二、房地產(chǎn)虛假廣告之行政責任

房地產(chǎn)企業(yè)通過不斷增加廣告投入，率先形成并強化品牌形象和相應的細分市場，以爭奪樓市份額。據(jù)統(tǒng)計，2020年1月至12月，中國房地產(chǎn)商的廣告支出為489.51億元人民幣，足可見廣告宣傳對于房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)展的重要程度。

根據(jù)規(guī)定，房地產(chǎn)廣告中禁止出現(xiàn)虛假內(nèi)容，如投資升值等任意允諾，違規(guī)行為將導致相應的行政責任。房地產(chǎn)虛假廣告所需承擔的行政責任內(nèi)容包括罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、沒收非法所得等。

（一）行政責任競合情形的處理

我國《廣告法》第五十五條第一款確定了房地產(chǎn)虛假廣告實施行政處罰的主體，為市場監(jiān)督管理部門，然而在現(xiàn)實生活中，經(jīng)常會發(fā)生行政責任競合的情形。

在行政責任競合的房地產(chǎn)虛假廣告案件中，可能由同一機構，如工商行政管理部門，或不同機構，如工商行政管理部門和專利管理部門等，同時對廣告主體予以行政處罰。

如果遇到以上情形，行政機關務必遵循一事不二罰的原則，即同一機構不能對房地產(chǎn)企業(yè)主體的一個違法行為進行多次處罰。

（二） 實踐中需注意的其他問題

首先，必須明確的是，房地產(chǎn)廣告虛假宣傳的行政處罰并不必然構成民事合同欺詐。以中國裁判文書網(wǎng)“（2018）川民申2033號案例”為例：爭議焦點為原告裴某某與被告JR房地產(chǎn)公司簽訂商品房買賣合同時是否存在欺詐行為，這涉及雙方的商品房買賣合同能否撤銷的問題。從判決內(nèi)容可知，JR房地產(chǎn)公司在宣傳中使用了絕對化用語及實際未取得的榮譽，我國《廣告法》明確規(guī)定，上述虛假行為嚴重侵害了市場秩序，應當受到行政機關的行政處罰，但行政處罰并不必然導致合同無效或可撤銷。本案中裴某某并無證據(jù)證明JR房地產(chǎn)公司在與其簽訂合同時存在故意隱瞞涉案房屋真實情況和誤導其簽訂合同的違法行為。因此，在司法實踐的過程中必須明確房地產(chǎn)虛假廣告的民事責任和行政責任邊界，切忌混淆。

另外，需要注意的是，我國《反不正當競爭法》有著特殊的性質，即兜底性。因此，如果《反不正當競爭法》的行政責任與其他法律的行政責任產(chǎn)生并存情形，必須優(yōu)先適用其他法律進行行政處罰。

作為購房者，也應該增強識別房地產(chǎn)虛假廣告的本領，做到冷靜、客觀地分析房地產(chǎn)廣告，對房地產(chǎn)廣告中的絕對化描述予以警惕。如果對廣告的真實性或合法性有任何疑慮，應當向有關部門舉報。

三、房地產(chǎn)虛假廣告之刑事責任

對于企業(yè)主體來說，最大的風險莫過于刑事犯罪風險。涉及企業(yè)主體的犯罪貫穿于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、生產(chǎn)銷售、投資融資、財務管理、人力資源以及破產(chǎn)清算的整個過程。我國刑法條文中有170多個罪名對企業(yè)主體進行管控。對房地產(chǎn)虛假廣告的刑法規(guī)制即1997年新增加的罪名：虛假廣告罪。實踐中，房地產(chǎn)市場存在著各式各樣的虛假廣告宣傳，常見類型包括價格陷阱、零首付陷阱、環(huán)境綠化陷阱、位置距離陷阱、配套設施陷阱等。

（一）一般責任認定

張明楷教授認為，構成虛假廣告罪需要滿足兩方面因素：一方面,廣告宣傳的夸張程度必須超過社會容忍的限度；另一方面，情節(jié)必須特別嚴重。當廣告宣傳的夸張程度超過了社會容忍的限度,或廣告宣傳的夸張宣傳程度足以讓一般人產(chǎn)生理解錯誤時,才可以被看作是虛假廣告宣傳。如何讓一般人陷于認知錯誤,必須按照具體行為來進行考慮判斷?？紤]的要點是廣告的具體內(nèi)容。如果廣告的具體內(nèi)容非常籠統(tǒng),那么往往不能讓一般人陷于認知錯誤；如果廣告內(nèi)容具體細致,則可以讓人陷于認知錯誤。另外，需滿足情節(jié)嚴重要件。若虛假宣傳的情節(jié)并不嚴重，也并未造成嚴重后果，則不能認定為虛假廣告罪。

（二）特殊領域責任認定

房地產(chǎn)市場的虛假廣告行為，如果構成虛假廣告罪，則直接破壞了房地產(chǎn)廣告市場的管理秩序，也損害了購房者的合法權益。筆者認為，房地產(chǎn)行業(yè)日新月異，法律應該隨之對房地產(chǎn)領域的虛假廣告罪作出適當調(diào)整。自1997年《刑法》修訂以來，虛假廣告罪罪狀未再細化情節(jié)，也未有專門司法解釋。但與之相銜接的《廣告法》《反不正當競爭法》《電子商務法》等法律法規(guī)相繼出臺，相信在不久的將來，立法者會在總體上承認虛假廣告罪犯罪范圍應擴張的主張。

對房地產(chǎn)企業(yè)的虛假廣告，要認定虛假廣告罪，需準確界定房地產(chǎn)市場中的“虛假廣告”。在實踐中，某些房地產(chǎn)企業(yè)在售樓廣告中寫：“人類至高點，盡攬渭河山川”“流水的山地生態(tài)住宅”“出則繁華，入則自然”“私享千畝后海陽光”“東方威尼斯，演繹浪漫風情”……像這些廣告語，它們的夸張并非刑法層面上的虛假，這種夸張是在法律允許的正常范圍內(nèi)的，故不能認定為刑法意義上的虛假廣告。

另外，在認定房地產(chǎn)廣告是否滿足“情節(jié)嚴重”的條件時，需要考慮房地產(chǎn)市場交易的特殊性。具體數(shù)額可以參照最高人民檢察院、公安部《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第六十七條，其中對虛假廣告罪“情節(jié)嚴重”的有關規(guī)定雖然是本罪的立案標準，但在審判時可以借鑒該標準，再根據(jù)實際案件情況綜合判斷。

大眾傳媒的發(fā)展將以不可阻擋的速度有力地向前推進，廣告業(yè)將越來越興旺。規(guī)范房地產(chǎn)廣告市場、穩(wěn)定市場秩序，用法律手段懲治房地產(chǎn)虛假廣告的宣傳行為是未來的趨勢。

四、結語

想要緩解房地產(chǎn)虛假廣告違法違規(guī)的嚴重態(tài)勢，必須運用法律手段遏制房地產(chǎn)市場虛假廣告行為，以切實保障廣大購房者的合法利益。法律的滯后性是必然的，但筆者認為，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，我國法律法規(guī)會緊跟時代潮流，不斷適應時代變化而更新。所以，不管是目前實踐中常見的房地產(chǎn)虛假廣告，還是將來各種新型的虛假廣告，我國法律法規(guī)都會對違反市場管理秩序、侵害購房者合法權益的不法行為作出有效規(guī)制。

房地產(chǎn)企業(yè)主體必須形成法律風險防控意識，堅守誠信原則，在商品房銷售廣告的制作和發(fā)布階段，不弄虛作假，呈現(xiàn)給購房者真實、有效的信息。明確房地產(chǎn)行業(yè)中不同參與主體承擔的管理職責，各個參與主體應當嚴格依據(jù)相關法律規(guī)定履行各自的職責和義務。對商品房廣告的內(nèi)容要嚴加審查，價格、設備設施、周圍的基礎設施，以及戶籍、就業(yè)和教育承諾等，應當成為審查的重點對象。對于容易引起購房者誤解的廣告內(nèi)容，房地產(chǎn)企業(yè)負責人員需要在廣告中采用顯著的文字或其他標志來提醒購房者，以免購房者產(chǎn)生誤解，避免廣告內(nèi)容構成要約。

房地產(chǎn)企業(yè)為了避免法律風險，還有必要對售房工作者進行入職培訓，對工作人員的說辭進行嚴格把控。大多數(shù)購房者在購房前會與售房工作人員進行溝通交流，故對售房工作者的說辭如果不加以嚴格把控，很容易造成購房者的誤解，使得一般人陷入認識錯誤。所以，房地產(chǎn)企業(yè)主體需要對售樓人員進行職前培訓，以防止售樓員在對房產(chǎn)項目不熟悉的情況下隨意向購房者作介紹，或者隨意向購房者作出有關戶口政策、購房政策等的錯誤解讀。