劉惠明,浦瑜悅

(河海大學法學院,南京 210000)

引 言

近年來，隨著環(huán)境公益訴訟成功實踐和公民環(huán)境保護意識增強，“環(huán)境有價，損害擔責”的賠償理念成為社會熱議話題，激起專家學者們對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的探索熱情。2013年，黨的十八屆三中全會提出對造成生態(tài)環(huán)境損害的責任者嚴格實行賠償制度，標志著我國實行強有力的環(huán)境保護改革。2017年頒布的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)，首次提出了生態(tài)環(huán)境損害賠償案件開展賠償磋商的新思路和途徑，明確規(guī)定磋商為訴前必經(jīng)程序。2019年，最高院發(fā)布《關于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》，再次強調(diào)訴前磋商的必要性，規(guī)定通過“發(fā)現(xiàn)線索—調(diào)查評估—磋商—賠償修復”的方式，對受損害的生態(tài)環(huán)境予以救濟，推動我國環(huán)境管理方式向精細化、定量化發(fā)展[1]。目前，我國雖已確立“主動磋商、司法保障”理念，但現(xiàn)行磋商制度較為籠統(tǒng)寬泛，尚未明確磋商制度具體操作辦法和實施細則，仍有很多涉法涉訴問題亟待解決?；诖耍Y合《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》以及2020年生態(tài)環(huán)境部公布的“生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例”[2]，分析歸納現(xiàn)行磋商制度在實踐中的突出問題及典型案例中值得借鑒、推廣的有益經(jīng)驗，以期提高訴前磋商制度的實踐性和可操作性。

1 生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商基本內(nèi)涵與法律性質(zhì)

1.1 基本內(nèi)涵

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商，是指提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟之前，賠償權利人與賠償義務人在生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復方案編制等工作的基礎上進行友好磋商，通過交換意見達成協(xié)議的行為。磋商案件通常具有舉證復雜、評估鑒定技術性專業(yè)強等特點，磋商內(nèi)容主要涉及環(huán)境損害的事實、受損程度，生態(tài)修復啟動的時間、期限及賠償責任承擔方式和期限等事項。

1.2 法律性質(zhì)

1.2.1 私法屬性論

私法屬性論認為磋商屬于私法自治領域的民事協(xié)商行為，雖然政府是環(huán)境公共利益賠償權利人的代表，但其在磋商中與賠償義務人應當是平等的民事主體，雙方簽訂的磋商協(xié)議體現(xiàn)自由協(xié)商之精神，實質(zhì)上屬于民事合同，應受私法領域規(guī)范。

1.2.2 公法屬性論

公法屬性論認為磋商是一種具有合作性、協(xié)商性的弱權性行政行為，是應對生態(tài)環(huán)境損害而催生的傳統(tǒng)行政規(guī)制手段之變革，從傳統(tǒng)的“命令——控制性”單方行政管理模式，轉(zhuǎn)向體現(xiàn)民主、協(xié)商、合作精神的參與性協(xié)商行政模式[3]。政府肩負保護生態(tài)環(huán)境和公共利益的職能，磋商只是一種行政民主化的手段，其實質(zhì)仍然具有公權屬性。

1.2.3 公私法混合屬性論

公私法混合屬性論認為應當摒棄“非公即私”的傳統(tǒng)論調(diào)，不再糾結于私法與公法之分，認為磋商實質(zhì)是維護公共利益的公法屬性和協(xié)商自治的私法屬性的混合，磋商的整個過程呈現(xiàn)的是行政機關多元化角色的轉(zhuǎn)換，實質(zhì)是一個“以私助公”的邏輯樣態(tài)[4]。

相比較而言，公私法混合屬性論對磋商法律屬性的識別具有顯著優(yōu)勢，既可以強化私法屬性論缺乏的公共利益保護，又可以限制公法屬性論強大的行政主義色彩，保護私權。因此，以公私法混合屬性論為視角對現(xiàn)行磋商制度的困境和完善路徑展開研究，以期探尋正義與效率相統(tǒng)一的法律對策，調(diào)和公私矛盾，積極推進磋商的開展。

2 加快完善生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度具有現(xiàn)實緊迫性

磋商作為生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的訴訟前置程序，為賠償權利人和賠償義務人建立利益表達機制，搭建溝通協(xié)商的橋梁，使雙方在法律允許的范圍內(nèi)友好協(xié)商，從而達成修復生態(tài)環(huán)境的共識性方案，既能提高司法效率、節(jié)約訴訟成本，也有利于被破壞的生態(tài)環(huán)境得到及時修復。目前，我國關于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的研究仍處于初步開展實踐探索的階段，實踐成果主要是全國多地實踐形成的省級、市級規(guī)范性文件及磋商案例，效力層級較低，雖具有一定的指導意義，但尚未形成統(tǒng)一實踐標準。因此，我國急需制定統(tǒng)一、具體的磋商操作辦法和實施細則，規(guī)范各方有序參與，具有現(xiàn)實緊迫性。對磋商過程中啟動、期限、執(zhí)行監(jiān)督與救濟、與公益訴訟的銜接等具體程序和規(guī)則進行細化安排，保障訴前磋商的實踐性和可操作性，是加強保護生態(tài)環(huán)境，努力實現(xiàn)社會效果和法律效果統(tǒng)一的必要性選擇。

3 現(xiàn)行生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的實踐困境

3.1 磋商索賠主體過于局限

自然資源國家所有權理論認為國家是唯一的磋商索賠主體，擁有對自然資源的使用、處分和保護的權能和職責?！陡母锓桨浮肺兆匀毁Y源國家所有權論的公法色彩，規(guī)定以國務院授權的省、市級政府為生態(tài)環(huán)境損害案件的賠償權利人，將磋商索賠主體局限于政府，不利于受損的生態(tài)環(huán)境得到及時救濟。在十大典型案例中，除“貴州息烽大鷹田2企業(yè)非法傾倒廢渣生態(tài)環(huán)境損害賠償案”創(chuàng)新探索引入了第三方(律師協(xié)會、環(huán)保專家)主持磋商外[5]，其余九件案件的磋商索賠主體均是由負有環(huán)境保護職責的環(huán)保行政部門擔當，此做法過于局限。

環(huán)境權理論主張自然資源的權屬主體是全體公民，是基于公共信托的關系將其委托給政府[6]，政府代表全體公民就生態(tài)損害提出賠償，但這并不排斥其他主體如環(huán)保組織、社會公眾等參與磋商索賠。生態(tài)環(huán)境損害賠償案件復雜，不可避免地會牽扯到生態(tài)環(huán)境損害第三人，且磋商制度以第三方專業(yè)機構出具的生態(tài)環(huán)境損害評估報告為依據(jù)，專業(yè)性較強，單靠雙方也不利于具體認定責任主體。相比較而言，環(huán)境權理論比具有公法性質(zhì)的自然資源國家所有權理論更具包容性，更能維護社會公共利益，應當借鑒環(huán)境權理論對磋商索賠主體適當擴展。

3.2 磋商啟動方式單一

《改革方案》規(guī)定僅賠償權利人可以啟動磋商，意味著磋商啟動的全部決定權都歸屬于政府，這直接排除了賠償義務人主動磋商的情形。這樣的啟動方式較為單一，會帶來不利影響，如若因行政機關懶政、行政不作為，或發(fā)生互相推諉、推脫等現(xiàn)象，則很可能會導致磋商程序未能及時啟動，喪失保護公共利益的最佳時機，既不利于各參與主體快速達成共識性生態(tài)修復方案，也不利于受損的生態(tài)環(huán)境得到及時修復，有違保護環(huán)境公共利益的初衷。

3.3 缺乏公眾參與

生態(tài)環(huán)境損害賠償案件因關聯(lián)多方利益，難免會發(fā)生磋商雙方違規(guī)私下交易、不正當達成磋商協(xié)議或磋商協(xié)議履行不到位等情形，因此非常有必要設置公眾參與制度進行救濟彌補。在十大典型案例中，僅有“重慶兩江新區(qū)某企業(yè)非法傾倒混凝土泥漿生態(tài)環(huán)境損害案”強化了公眾參與，組織人民監(jiān)督員和專家到生態(tài)環(huán)境損害修復地進行實地走訪，監(jiān)督查看生態(tài)修復實效，其他九件案例均未體現(xiàn)公眾參與[7]。由此可見，我國現(xiàn)行磋商制度因政府單一主導，導致公眾參與嚴重不足，急需改變傳統(tǒng)對抗式行政管理，引入社會公眾參與，擴大公眾參與的范圍和參與程度[8]，采取協(xié)同治理、監(jiān)督補救的方式確保公共利益的實現(xiàn)。

3.4 磋商制度與公益訴訟存在競奪

《改革方案》規(guī)定：“當磋商未達成一致后才可以依法提起訴訟”，《環(huán)境保護法》規(guī)定：“適格的環(huán)境組織可以依法直接向人民法院提起環(huán)境民事公益訴訟?！币虼?，就會出現(xiàn)賠償權利人和賠償義務人進行磋商時，環(huán)保組織以賠償義務人為被告向人民法院提起公益訴訟的情形，從而引發(fā)磋商制度與公益訴訟的原告順位沖突。如若賠償訴訟優(yōu)先被法院受理，則會挫傷社會組織提起環(huán)境公益訴訟的積極性，如若公益訴訟優(yōu)先被法院受理，則會產(chǎn)生賠償磋商干擾公益訴訟審理的情形，造成公益訴訟的中止或撤訴[9]。賠償訴訟與公益訴訟訴權的重合，會引發(fā)公益訴訟與賠償磋商的競奪，違背磋商制度設計的初心[10]。

4 完善生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的法律建議

將磋商制度分為磋商前期準備、磋商進行、磋商終結三個階段，針對不同階段提出具體法律建議，以期規(guī)范和完善磋商的啟動、過程、監(jiān)督執(zhí)行及補救措施，使磋商制度更具合理性和可操作性。

4.1 磋商前期準備階段

4.1.1 擴大磋商索賠主體，加強公眾參與

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商案件的辦理，應當突破政府是賠償磋商唯一索賠主體的局限，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)行政治理理念，借鑒環(huán)境權理論協(xié)商共治的新思路，擴大磋商索賠主體，讓符合一定條件的社會組織、環(huán)保機構參與生態(tài)賠償?shù)拇枭毯驮V訟。

同時，構建多元化社會公眾參與機制，可引入聽證制度加強公眾參與，讓社會公眾從監(jiān)督者向參與者進行轉(zhuǎn)變，與政府共同協(xié)力保護生態(tài)環(huán)境和公共利益[11]。另，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商案件較一般民事案件更具專業(yè)性和技術性，具有評估鑒定復雜、專業(yè)技術性強等特點，為了保障磋商專業(yè)性和針對性，可以借鑒貴州、河南等地實踐做法，引入第三方專業(yè)磋商小組參與磋商。磋商小組可以由與案件相關的專業(yè)人員或機構、環(huán)境法專家、律師、負有生態(tài)環(huán)境保護職能的行政部門共同組建而成。這樣既能保障磋商結果更具科學性、合理性，又能提高賠償權利人、義務人對磋商結果的可接受性。

4.1.2 豐富磋商啟動方式，明確磋商期限

豐富磋商的啟動方式，賦予賠償義務人請求磋商的權利，也可以采取第三方組織介入、環(huán)保部門督促賠償權利人等方式啟動磋商，充分調(diào)動各方參與主體的磋商積極性。啟動磋商的前提，應當是在生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生后，提起訴訟前，完成相應的生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、初步修復方案的編制等工作，在此基礎上才可以啟動磋商，這樣才能更好地保障磋商的順利進行，提高磋商效率。另，磋商期限不明確，容易發(fā)生拖延現(xiàn)象，致使磋商效率變低，案件久拖不決，甚至還會導致磋商主體積極性下降，影響生態(tài)環(huán)境修復進程。因此，必須對磋商期限予以明確的期限限定，可以根據(jù)案件的不同特點，綜合考慮案件難易程度，由法官自由裁量確定或雙方當事人自由約定一個合理的最長磋商期限，既能尊重磋商主體的意愿，又能充分保證磋商的效率。

4.1.3 設置相互通報機制，緩解磋商與公益訴訟的訴權沖突

在生態(tài)損害案件中，啟動程序磋商或者提起訴訟，都并不排斥自然資源所有權益的主體、環(huán)境健康損害被害人以及其他環(huán)境公益權主體提起私益或公益的民事訴訟[12]。為了良好解決賠償磋商訴訟與公益訴訟之間的訴權位序沖突，可建立社會組織與行政機關之間的信息協(xié)商機制，在磋商啟動前對磋商的時間地點、內(nèi)容等重要事項進行披露，讓公益組織、社會公眾及時知曉賠償磋商的啟動情況，避免重復提起公益訴訟。也可以發(fā)布公告，邀請公益訴權主體以作為支持起訴人的方式參與賠償磋商和訴訟[13]，共同助力生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的順利開展。

4.2 磋商進行階段

4.2.1 磋商過程應遵循的原則

4.2.1.1 平等磋商原則

作為民事司法程序的前置程序——磋商更體現(xiàn)為一種具有民事調(diào)解性質(zhì)的平等主體之間的就民事權益進行討價還價的司法過程[14]，參與主體在磋商過程中應當享有同等的磋商權利和地位。在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商案件中，行政機關的角色發(fā)生多元化轉(zhuǎn)變，由行政管理者轉(zhuǎn)變?yōu)橘r償權利人，代表公共利益與賠償義務人進行協(xié)商談判，此時行政機關不能因享有公權力而居于特殊地位，其應當秉承平等磋商的理念與賠償義務人居于平等的法律地位[15]。因此，磋商應遵循平等磋商原則，采取平等協(xié)商的方式，充分保障磋商主體的平等性。

4.2.1.2 合法、公開原則

磋商應當遵循合法、公開原則，磋商程序及內(nèi)容都應當符合法律、行政法規(guī)相關規(guī)定，不得違反法律禁止性規(guī)定，即法律或行政法規(guī)禁止磋商的事項不得進行磋商。磋商還應當堅持公開原則，對磋商結果進行公開，接受社會公眾監(jiān)督，防止利益勾結、不正當干涉、妥協(xié)交易等事項發(fā)生。

4.2.1.3 效率原則

磋商作為訴訟的前置程序，應當充分發(fā)揮其簡化程序、節(jié)約訴訟成本的作用。因此，磋商過程必須遵循效率原則，防止磋商久拖不決的情形發(fā)生，保障受損的生態(tài)環(huán)境能夠得到及時修復。

4.2.2 秉持“應賠盡賠”的完全賠償理念簽訂磋商協(xié)議

賠償權利人與賠償義務人在統(tǒng)籌考慮生態(tài)修復方案技術可行性、成本效益最大化、賠償義務人能力、第三方治理可行性等情況，達成共識性環(huán)境修復方案的，即可簽訂生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議。磋商協(xié)議的簽訂，必須秉持“環(huán)境有價，損害擔責”和“應賠盡賠”的完全賠償理念，最大限度保護公共利益。賠償權利人必須堅守維護公共利益和修復生態(tài)環(huán)境的底線，不得作出不正當妥協(xié)和讓步。

4.2.3 磋商協(xié)議的司法確認

司法確認是賦予磋商協(xié)議法律強制力的重要措施，研判“生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例”后發(fā)現(xiàn)，在貴州某企業(yè)非法傾倒廢渣、浙江某企業(yè)大氣污染、江蘇某企業(yè)滲排電鍍廢水等生態(tài)環(huán)境損害案中，均采用雙方當事人共同向中級人民法院提出司法審查申請的方式，確認磋商協(xié)議的效力，此做法值得借鑒。在實踐中，法院通常只對磋商協(xié)議進行形式審查，不對賠償金額、修復方式及期限等重要事項做實質(zhì)審查[16]。為了更好地保護生態(tài)環(huán)境和公共利益不受損害，磋商協(xié)議簽訂后應立即提交法院進行司法審查，未經(jīng)司法審查確認其效力的應屬無效，如若磋商協(xié)議嚴重有損于環(huán)境公共利益，也應屬無效。同時，為了確保磋商協(xié)議不損害公共利益，應當增加實質(zhì)性審查標準，不僅對磋商協(xié)議的程序合法、材料等方面進行形式審查，也要對磋商協(xié)議合法性、修復方案的有效性進行實質(zhì)審查，確保公共利益。此外，現(xiàn)行法律法規(guī)尚未明確磋商協(xié)議司法審查的管轄法院層級，與一般民事法律文書相比較而言，磋商協(xié)議更具專業(yè)性和技術性，且考慮到索賠主體是享有公權力的行政機關，為了有效避免地方勢力的不正當干涉，綜合考慮應由中級人民法院進行管轄更為合理和謹慎。

4.3 磋商終結階段

4.3.1 公開磋商結果，設置異議程序

在“江蘇蘇州高新區(qū)某企業(yè)滲排電鍍廢水生態(tài)環(huán)境損害賠償案”中，政府通過報紙、電視、網(wǎng)絡等媒體對磋商結果和生態(tài)修復情況進行了公開報道和宣傳[17]，既主動接受了群眾監(jiān)督，也取得了良好的警示教育作用。公開磋商結果，主動接受社會公眾監(jiān)督，是對磋商協(xié)議的加強審查，是保障磋商結果合法性、合理性的必要措施，有利于推動生態(tài)修復方案的真正落實。關于磋商結果公開方式、公開 期限等程序性問題可以參考和借鑒民事訴訟程序中有關做法，結合實際進一步規(guī)范和細化磋商協(xié)議的公開細則，保障磋商結果公平正義。另，應設置相應的異議程序，暢通利害關系人對磋商結果的異議投訴渠道，充分擴大民主，可由對磋商協(xié)議進行司法確認的法院及時對異議人的訴求予以書面回復，保障公民的知情權和監(jiān)督權。

4.3.2 構建“三位一體”的責任追究體系，保障磋商協(xié)議的履行

在“深圳某企業(yè)電鍍液滲漏生態(tài)環(huán)境損害賠償案”中，深圳市司法行政部門聯(lián)合創(chuàng)新運用行政、刑事、民事手段構建“三位一體”的責任追究體系，采取失信聯(lián)合懲戒、對責任人判處刑罰、上市公司環(huán)境信息披露等手段[18]，積極督促賠償義務人履行生態(tài)環(huán)境損害賠償及修復責任，取得良好效果，值得借鑒和推廣。因此，為了確保磋商協(xié)議落實和實現(xiàn)修復生態(tài)環(huán)境的最終目的，可將賠償義務人民事責任履行情況作為對其作出行政處罰或定罪量刑的參考，構建“三位一體”的責任追究體系，將責任承擔方式多樣化，以此督促賠償義務人積極履行生態(tài)修復及賠償?shù)拿袷仑熑危瑥母旧辖鉀Q執(zhí)行難的問題。

4.3.3 及時提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟

在“山東濟南章丘區(qū)6企業(yè)非法傾倒危險廢物生態(tài)環(huán)境損害賠償案”中，賠償義務人達成賠償磋商協(xié)議后卻又突然反悔拒絕履行，索賠主體迅速以提起訴訟的方式及時對生態(tài)環(huán)境的修復進行補救，實現(xiàn)了社會效益和環(huán)境效益的雙贏[19]。因此，在磋商終結后，如若賠償義務人拒不執(zhí)行磋商協(xié)議的，賠償權利人應當及時提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，確保生態(tài)環(huán)境得到及時修復。

5 結 語

我國生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的演進，總體呈現(xiàn)出在實踐中不斷積累經(jīng)驗，逐漸豐富實體、細化程序的趨勢，但目前仍處于“摸著石頭過河”的實踐探索研究階段。雖部分省份在實踐中已形成一些具有指導借鑒意義的規(guī)范性文件，但目前全國仍無統(tǒng)一、具體的磋商實踐操作標準，難以從時效性、技術性和執(zhí)行力等方面為磋商工作提供完善指引。針對磋商前期準備、進行、終結三個階段，應采取擴大磋商索賠主體、加強公眾參與、明確磋商期限、完善與公益訴訟的銜接、公開磋商結果、保障磋商協(xié)議履行等具體措施規(guī)范和完善磋商程序和規(guī)則，充分發(fā)揮磋商制度在生態(tài)環(huán)境損害賠償案件中的積極作用，以期創(chuàng)新環(huán)境治理方式，推動建構以政府為主導的“多元共治”生態(tài)環(huán)境保護強監(jiān)管體系，使受損的生態(tài)環(huán)境得到及時修復。