□ 劉練軍

一

隱私保護可謂當今時代人際交往中具有普遍性的一項需要，事關隱私的話題在法學圈內(nèi)圈外素來炙手可熱。然而，何謂隱私？這幾乎是個言人人殊、莫衷一是的難題。至少它不是一個單純的法律問題，不管是立法者還是法學家，都難以通過定義的方式，清晰地揭示隱私的具體內(nèi)涵與外延。立法者誠然在《民法典》中對隱私作了界定，其辭曰：“隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息?！贝说冉缍ǖ姆梢?guī)范價值實則了了。首先哪些空間具有私密性，哪些活動又富含私密性，這并非不言而喻，而恰是因人而異。其次，私密信息也是一個內(nèi)含情感與價值判斷的概括性術語。在不確定性方面，私密信息和隱私實乃半斤八兩。最后，私密空間、私密活動本身也屬于一種私密信息，在邏輯上后者完全可以涵括前兩者。由是觀之，真正的隱私構成性要素是什么，立法者縱然窮盡智慧亦唯能付之闕如。

聰明的立法者都不足以完整地揭示隱私的“廬山真面目”，其根本原因在于：盡管隱私屬于人的一種基本需要，但它并不像食物那樣屬于人的原始需要，而是一種變動不居的高層次需要。從性質(zhì)上說，隱私具有不可定義性，它本身是一種文明觀念，相應地，尊重和保護隱私則是一種高級文明狀態(tài)。對于隱私這種文明的認知，以及所需要的尊重與保護程度，因人、因時、因地而異。在終極意義上，隱私的邊界在哪里，主要取決于個體之人的自我評價，不可能有一個放之四海而皆準的真理性標準。而對于隱私文明的法律保護程度，更是決定于社會經(jīng)濟發(fā)展等多重因素。從這個意義上說，立法者如何界定隱私并非問題的關鍵。

德國社會學家埃利亞斯認為，在社會交往中，人們?yōu)椴粩噙M步的改革過程中出現(xiàn)的某一個觀點創(chuàng)造了一個固定的概念，即“文明”。而正是文明使人類的行為方式發(fā)生了特殊的變化，它使得個人和民族產(chǎn)生一種可以傳達出來的自我意識?？梢哉f，隱私觀念的誕生就是一種文明。謀求并捍衛(wèi)私密性空間的隱私文明，最早可以追溯到古羅馬晚期。不過，無論就私密空間的普遍性還是其內(nèi)容的豐富性而言，前現(xiàn)代社會的隱私與現(xiàn)代社會的隱私都不可同日而語。

誠然，在網(wǎng)絡科技時代來臨之前的漫長歷史中，人類更多的是為建構功能強大、運行穩(wěn)定的公共空間而努力。在此過程中，人類作為整體的自我意識不斷增強，其中以民族意識和國家意識的日益強烈為典型代表。與之相對的作為個體之人的自我意識，長期處于萌芽和生長階段，缺乏突破性提升的環(huán)境與誘因，個人對于私人空間的訴求并不強烈，至少不具有相當?shù)钠毡樾浴?/p>

不寧唯是，在此過程中，人類社會財富的增長一直處于不溫不火的狀態(tài)。為每個人提供作為其私人空間而歸其獨享與支配的物理建筑，對于絕大多數(shù)國家和民族來說都是心有余而力不足。而有無私人性的物理空間，在很大程度上決定了私人空間的享有程度，即隱私的實質(zhì)獲得狀況。在傳統(tǒng)社會身體肌膚形象乃是個人最核心的隱私，不愿被他人所窺視。而此等隱私的受保護程度，主要決定于個人對物理空間的私人占有程度。毋庸諱言，在社會財富并不足夠充盈的漫長歷史時期，對于大多數(shù)人來說包括身體肌膚之隱私在內(nèi)的私人空間保護需要，都是一種可望而不可及的奢侈品?？煽鞍参康氖牵鳛橐环N內(nèi)在性的精神情感需求，私人空間保護需要從它問世之日起，就并非像衣食那樣屬于須臾離不開的必需品。

盡管如此，作為一種文明實踐，私人空間不受窺視的隱私訴求——最初形態(tài)的物理意義上的隱私——在歷史上未曾中斷過。我們不能因為歷史上擁有個人空間的一直是極少數(shù)，絕大多數(shù)人都缺乏獨享的物理空間來踐行隱私觀念，而否定少數(shù)人隱私訴求的存在，以及它對隱私文明發(fā)展的重要意義。據(jù)英國學者大衛(wèi)·文森特在《隱私簡史》一書中披露，早在1341年，居住在倫敦的富翁遺孀——伊莎貝爾就曾接連向她的四位鄰居發(fā)起了訴訟，原因是這些鄰居從他們家破損的窗戶或瞭望塔能窺探到她家的花園，可以看清她家的私事和仆人們的舉動。這四起訴訟的結(jié)果都是一樣的：法官判決被告改正問題，并按照慣例處以罰金。

伊莎貝爾是不是歷史上第一位為維護私人空間隱私而尋求司法救濟的原告，不得而知。但她的訴訟行為充分說明，在中世紀擁擠的倫敦就有人訴諸司法來保護其私人空間，以捍衛(wèi)隱私文明。伊莎貝爾給人的印象可能是個好斗的寡婦，但她為隱私權益而斗爭的系列訴訟行為，應當是人類捍衛(wèi)私人空間不受窺探史上的一朵美麗浪花。在個性備受壓抑的中世紀，伊莎貝爾尤其顯得難能可貴，她幾乎是以“另例”的社會形象，來向侵犯隱私文明的行為宣戰(zhàn)。任何文明的進步都不是上天安排的，它離不開人為外力的推動，隱私文明亦如是。

二

不過，人類隱私文明的法律化之路，并未因伊薩貝爾訴訟而大為縮短，它依然是“路漫漫其修遠兮”。而人類對隱私文明上下求索的重大標志性成果，就是隱私權概念的提出。六百多年后的1890年，兩位美國法律人——沃倫與布蘭代斯在《哈佛法律評論》上發(fā)表了流芳百世的著名論文——《論隱私權》（The Right to Privacy）。該文將保留給個人的私人空間權益冠以“隱私權”這個權利稱謂，一個旨在維護私人空間權益的法學概念由此橫空出世?！墩撾[私權》不只是人類歷史上第一篇直接論證隱私法律保護的鴻章鉅字，更重要的是，它的誕生標志著人類對隱私的認識已然從道德層面上升到法律原則高度，隱私保護已經(jīng)從道德上的柔性需求變?yōu)榉缮系膭傂孕枨?，它象征著人類的隱私文明認知獲得了質(zhì)的飛躍。

當然，《論隱私權》只是一篇說理性論文，而不是一部切實保護隱私的國家立法。從法理上證明“免除外界打擾的徹底獨處”之隱私如何重要，到它成為社會上大多數(shù)人的事實需要，這中間有一個漫長的演變過程，正如從伊薩貝爾訴訟到隱私權概念的學理證成經(jīng)歷了六百余年一樣。其中的原因在于，社會上的大多數(shù)人都享有有形的私人空間，以及外界對私人空間的入侵變得手到擒來，乃是作為一項權利的獨處隱私在立法和司法上有效成立的社會性前提。一旦此等社會性前提尚在襁褓之中，隱私權就始終只能在理論上徘徊，難以真正得到國家立法的認可，而法官更不可能直接以隱私權的名義來捍衛(wèi)當事人的私人空間不受侵犯。

正因為如此，《論隱私權》論文發(fā)表八十余年后的1972年，著名的英國《揚格報告》（Younger Report）都對隱私是否需要專門立法保護持懷疑態(tài)度。作為英國第一份有關隱私保護的權威性官方文件，《揚格報告》指出，基于隱私的概念及范圍不易界定、言論自由保護優(yōu)先，以及既有侵權行為法等法律可以提供較好的保護等理由，不應支持創(chuàng)設一項普遍性的法律隱私權（a general legal right of privacy）的民間呼聲。套用德國聯(lián)邦憲法法院所創(chuàng)設的“一般人格權”話語，《揚格報告》認為在英國立法及司法中，沒有必要承認一項概括性的“一般隱私權”，英國既有的法律體系能夠為具體的個人隱私提供充足的司法保護。

英國是人類法治的故鄉(xiāng)，就對私人空間等基本權利的保護而言，在《揚格報告》發(fā)布之時英國與美國、德國、日本等發(fā)達國家相比亦不落后，甚至略勝一籌。美國第一部旨在保護個人隱私的聯(lián)邦立法即1974年聯(lián)邦隱私法案（The Privacy Act of 1974），也是在《揚格報告》發(fā)表兩年后頒布的。此等事實有力地證明，至少在《揚格報告》發(fā)表之前的漫長歷史時期，人類主要致力于營建彌漫著正義氣氛的公共空間，一方面沒有足夠的財力來為每個人打造獨占性的私人空間，另一方面偶爾的物理性襲擾對隱私即私人空間的侵犯（如強闖民宅或新聞記者對私人事件的露骨性報道）一般可以通過侵權法獲得有效救濟。沒有社會經(jīng)濟等物質(zhì)文明的高度繁榮，隱私這種高級精神文明就不會成為全社會的普遍需要，此乃隱私文明發(fā)展的首要基本規(guī)律。

本質(zhì)上，文明不是一種語言上的修辭，也不屬于無邊無際的抽象宏大敘事，而是看得見的一點一滴的進步與提升，是對正義、法治、自由等原則的不懈追求。歷史經(jīng)驗表明，文明的成長是漸進演化的，而非理性建構的。無論是公共領域文明還是私人領域文明，其成長都是潛移默化式而非瞬間突變式。隱私不但是一種文明，而且是一種高級文明，其形成和普及離不開較為發(fā)達的社會經(jīng)濟基礎。當社會上的大多數(shù)人都不具備獨享的物理上的私人空間，此時隱私觀念就只是極少數(shù)人才擁有的奢侈品。從隱私觀念的形成到隱私權益的訴求再到隱私的法律化——隱私權的出現(xiàn)，這中間經(jīng)歷了相當漫長的發(fā)展過程。在我國，直到21世紀隱私才正式入法（2009年《侵權責任法》）。中外有關隱私立法的事實告訴我們，隱私文明的法律之路實乃道阻且長。

何以如此？因為隱私本身具有抗界定性。阿蘭·威斯?。ˋlan Westin）提出的著名隱私定義是：“隱私是由個人、團體或機構自行決定何時、如何，以及在多大程度上將有關自身的信息傳達給他人的一種權利。”此等界定強調(diào)的是主體在隱私上的自我決定，但它明顯忽視了一個重要事實：有關自身信息的分享本身，具有顯著的個體差異性，如有的人將分享視為目的，而有的人則把分享當作手段，用以確保諸如創(chuàng)造性、愛或情感釋放等社會目的之達成。相對而言，畢維爾（Lillian R. BeVier）的論斷更客觀：“隱私是一個類似變色龍（chameleonlike）的詞匯，在外延上它可以用來代表寬泛的迥然不同的利益——從個人信息的保密到生育的自主，而在內(nèi)涵上又包括以其名義維護的由種種利益所產(chǎn)生的信譽?！笨傊[私作為一種文明，其概念內(nèi)涵具有不確定性和開放性，由此決定了隱私權是一種內(nèi)涵不斷演化發(fā)展的動態(tài)性權利，進而呈現(xiàn)出一定的層次性與商業(yè)性。

第一層次的隱私權是安寧隱私權，即不被外界打擾的獨處權。這是隱私權最初的原生形態(tài)，也是最為經(jīng)典的一種形態(tài)。不管是伊薩貝爾訴訟還是《哈佛法律評論》上的第一篇隱私權論文，都是源于不被街坊鄰居或新聞媒體打擾的獨處需要遭到了冒犯。如果沒有新聞記者尤其是八卦媒體已經(jīng)在各個方面都遠離了規(guī)矩和體面，如果流言蜚語依舊只是出于某些懶漢和惡毒之人，而沒有成為一樁被新聞行業(yè)厚顏無恥追求的買賣，有關隱私權的法理論證文章或許不會在1890年問世。毋庸置疑，所有的流言蜚語都會擾亂當事人的精神安寧，它理應受到立法和司法的規(guī)制乃至懲罰。在當今的信息社會，除傳統(tǒng)的新聞媒體外，各種網(wǎng)絡傳媒甚至像私人微博、個人微信公號、微信朋友圈、微信群等自媒體，都在頻繁地侵擾到個人的獨處權。如何保護此等權利免于被侵害，乃是隱私權最經(jīng)久不衰的訴求。當然，不管是傳統(tǒng)的新聞媒體還是現(xiàn)代的自媒體，它們本身也是一種文明的產(chǎn)物，它們已然成為社會的基本需要。如何在媒體文明和隱私文明之間尋找平衡點，此乃隱私法律保護面臨的重大難題。

作為互聯(lián)網(wǎng)時代產(chǎn)物的信息隱私權堪稱是第二層次的隱私權。該項權利主要針對以種種方式泄露個人信息或者通過電子竊聽等手段獲取個人信息，從而使得相關個人的知識被處于某種公開狀態(tài)，進而對具體個人的生活或工作構成一種侵犯或打擾。在如今的互聯(lián)網(wǎng)加大數(shù)據(jù)時代，以侵犯個人信息的方式危害個人隱私權的情形與日俱增?？梢哉f，面對大數(shù)據(jù)時代個人信息更易收集、泄露、濫用等生活現(xiàn)實，每個人對其個人信息控制能力的強弱，在很大程度上決定了其隱私權的享有程度。

為了適應大數(shù)據(jù)時代的市場需求，隱私權保護理念在美國業(yè)已發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的運用侵權法保護的隱私權利論日漸式微，隱私控制論慢慢地成為占據(jù)主導地位的學說。隱私控制論強調(diào)人們對隱私的支配，尤其是主張每個人對其個人信息擁有不容置疑的控制力。換言之，個人信息的自治程度決定了個人信息隱私權的切實享有程度。顯而易見，信息隱私權在隱私權權利束中所占比重會越來越大，如何保護此等權利乃是大數(shù)據(jù)時代不容回避的社會話題。各國及歐盟紛紛制定個人信息保護法，正是為了應對不斷增多的信息隱私保護需求。網(wǎng)絡科技文明誠然是隱私文明發(fā)達的重要推手，但它也是一把雙刃劍，使得對隱私文明的侵犯變得易如反掌且成本低廉，隱私的法律保護壓力隨著網(wǎng)絡科技的進步而增大，這是隱私文明發(fā)展的第二個基本規(guī)律。

自決隱私權乃是第三層次的隱私權，它彰顯的是隱私邊界真正由個體自主性劃定。從深層次上看，人們需要私人空間只是手段，目的還是為了能夠在不被外界干擾的自由情境中，就個人事務自在自主地作出決定，以實現(xiàn)個人生活、工作乃至生命上的自決權。是故，自決隱私權堪稱是一種絕對不可或缺的目的性隱私權。傳統(tǒng)上隱私被視為一種工具善，旨在保護其他目的善，如人的尊嚴、自由與安全等。正因為如此，哲學家內(nèi)格爾（Thomas Nagel）強調(diào)隱私是文明的條件，而自決隱私權的存在則意味著隱私自身就是文明。

自決隱私權發(fā)軔于美國1965年的格里斯沃爾德訴康涅狄格州案（Griswold v. Connecticut）。在本案中，聯(lián)邦最高法院大法官道格拉斯（William O. Douglas）創(chuàng)立了憲法學著名的“伴影理論（the Penumbra Theory）”，認為聯(lián)邦憲法第九條、第十四條修正案明示的憲法權利所投射出來的伴影權利中，就包含著隱私權——本案中原告享有的夫妻是否選擇避孕而不受政府追查的憲法權利。此后，美國聯(lián)邦最高法院又通過一系列的判決，大大拓展了自決隱私權的疆界，從而形成了生育自主方面的自決隱私權（如墮胎隱私權等），家庭自主方面的自決隱私權（如子女教育權等），個人自主方面的自決隱私權（包括性行為自由權、死亡權與安樂死等）等等。

媒體之所以對他人尤其是明星的隱私感興趣，是因為它能產(chǎn)生商業(yè)價值。反過來，明星公開其隱私就可能給他帶來豐厚的商業(yè)利益，于是就形成了隱私公開權。允許商家對其隱私實施商業(yè)利用上的公開，以實現(xiàn)其隱私的經(jīng)濟價值，包括對該經(jīng)濟價值的繼承與轉(zhuǎn)讓，此即隱私公開權的內(nèi)涵。作為一種從隱私權中衍生出來的新型權利，隱私公開權是在美國司法實踐中逐步形成的，歐洲國家一般無此項隱私權。嚴格來說，公開權本身并不是一項獨立的權利，而是基于隱私利用或處分權能而產(chǎn)生的商業(yè)利益。只有在一個承認隱私權的社會中，姓名和類似的人格標識才具有商業(yè)價值，才會從隱私權中衍生出公開權。脫離了隱私語境就無所謂公開權，該權利本質(zhì)上是一種放棄隱私而獲得相應市場價值報酬的經(jīng)濟權利。隱私公開權不過是社會知名人士轉(zhuǎn)讓其所保有隱私權利之價格的別稱而已。對于大多數(shù)的普羅大眾而言，放棄其隱私也得不到任何市場價值報酬，隱私公開權完全是一種偽權利。在隱私文明的市場價值方面，不是人人平等而是畸輕畸重。隱私公開權屬于極少數(shù)人的權利，在商業(yè)利用方面隱私具有顯著的不平等性，此乃隱私文明發(fā)展的第三個基本規(guī)律。

三

以權利的名義來捍衛(wèi)隱私，此乃人類社會隱私文明顯著提升的標志。作為一種權利的隱私會隨著社會的發(fā)展而不斷地推陳出新——其權利內(nèi)涵會與時俱進?；ヂ?lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)必將使得隱私文明的邊界不斷外移，受保護的權利客體則隨之持續(xù)向縱深發(fā)展，以滿足對網(wǎng)絡時空已然形成依賴的現(xiàn)代人，在情感保護方面日益多元化和個性化的現(xiàn)實需求。

在當今的互聯(lián)網(wǎng)時代，隱私文明獲得突破性發(fā)展的標志，是個人信息和個人數(shù)據(jù)日漸成為備受關注的法律概念。在某種程度上，個人信息與個人數(shù)據(jù)是生物人在互聯(lián)網(wǎng)時代的數(shù)字化存在形態(tài)，它是隱私文明在互聯(lián)網(wǎng)時代的數(shù)字化展開。保護個人信息和個人數(shù)據(jù)實際上還是在捍衛(wèi)隱私文明。

個人信息的本質(zhì)是一種知識，是特定語境下有關具體個人的、具有特定含義之客體——如姓名、身份證號碼、平臺會員、醫(yī)療就診等等——的知識。它包括個人滿足社會交往需要的基本知識如姓名、性別等，更包括個人心理偏好、行為習慣、遺傳基因、身體疾病等諸多不宜對外公開的特定知識。借助個人信息所承載的知識，就可以全面掌握一個人，而沒有人期望自己被某個組織或他人所全面掌握，從而讓他人一覽無余。

數(shù)據(jù)是一種靜態(tài)化、無體性存在的記錄或數(shù)值，它本質(zhì)上是一種知識的載體，是知識的一種形式化的存在形態(tài)，但不是知識本身。所謂個人數(shù)據(jù)就是與具體個人相關聯(lián)的數(shù)據(jù)，是直接涉及到具體某個人的知識的記錄或數(shù)值。在當今的互聯(lián)網(wǎng)時代，在有關個人知識的記載、儲存、傳播及利用方面，普羅大眾與社會精英實現(xiàn)了某種程度上的平等。正是這種平等的記載、儲存、傳播及利用，使得我們進入了所謂的大數(shù)據(jù)時代。在數(shù)據(jù)為王的大數(shù)據(jù)時代，個人數(shù)據(jù)保護自然成為一個不容回避的法律問題。個人數(shù)據(jù)的受保護程度對現(xiàn)代隱私文明意義深遠。

當然，不是所有的個人信息和個人數(shù)據(jù)都需要予以嚴格的保護，部分個人信息和個人數(shù)據(jù)的收集與公開，乃是人類社會有效溝通和管理的必備條件。事實上，有相當一部分的個人信息或個人數(shù)據(jù)處理行為，不會危害到個人信息主體或個人數(shù)據(jù)主體的隱私，不會危及到隱私文明的延續(xù)與發(fā)展。在隱私、個人信息與個人數(shù)據(jù)三者的法律關系中，隱私始終是核心，是靈魂，而個人信息和個人數(shù)據(jù)則可以看作是其具體的表現(xiàn)形式。從法律保護的視角上看，隱私稱得上是個人信息與個人數(shù)據(jù)的“神”，而個人信息和個人數(shù)據(jù)則為隱私之“形”。

隱私乃是架在個人與社會之間的一座文明橋梁，維護隱私文明之橋的目的在于：使個人能夠與社會保持適度的區(qū)隔，便于決定自己以何等人格特征呈現(xiàn)在社會面前。作為文明的隱私具有不容小覷的神圣性，它蘊含著一個人的人格，保護隱私就是保護其人格。作為一個法學概念，個人信息與個人數(shù)據(jù)都是建立在隱私的基礎之上，它們并不直接與人格尊嚴相銜接。概言之，個人信息與個人數(shù)據(jù)屬于隱私的下位概念，而不是人格尊嚴的下位概念，只有隱私才是人格尊嚴的下位概念。人類文明的推進過程就是隱私認知不斷深化及保護力度不斷加大的過程，而這種保護的推動力量則源于捍衛(wèi)人格尊嚴的內(nèi)心沖動和社會需要。

在某種程度上，個人信息權和個人數(shù)據(jù)權都淵源于隱私權，它們是隱私權在大數(shù)據(jù)時代更為具體化的表現(xiàn)形式，隱私文明可謂其共同的精神源頭。唯有對個人信息和個人數(shù)據(jù)的處理危及到人的隱私，構成了對文明的侵犯時，才能夠以權利的名義予以司法保護。是故，決定個人信息權和個人數(shù)據(jù)權具體保護邊界的，正是隱私文明的發(fā)達程度與隱私文明自身進化的需要程度。