□ 唐豐鶴

作者唐豐鶴，法學博士，浙江工業(yè)大學法學院教授。 （杭州 310014）

內容提要 通過設身處地地從他人的角度來感受和思考，共情是一種不僅在認知上而且在情感上更好地理解他人觀點的能力。共情是公正司法決策得以可能的前提，只有具有相應的情感能力和認知能力，才能真正了解雙方的事實爭議和訴訟請求，也只有對案情進行共情地理解，才能給出令當事人滿意的結果；共情也是公正司法決策的保障，共情可以克服法官的偏見，也可以克服對弱勢群體的歧視。與此同時，共情具有熟悉偏見、此時此地偏見等局限，這些偏見會導致法官決策出現(xiàn)偏差，對此，法官必須訴諸經驗和常識，并通過學習機制來緩解或消除熟悉偏見，通過正確的共情方法來緩解或消除此時此地偏見。我國法官的司法共情是比較普遍的，就共情的具體運用來說，我國法官在產生司法共情的同時，能夠恪守法律的底線，但也存在需要改進的地方。

共情（empathy），又被翻譯為“移情”“同感”“共鳴”“同理心”“神入”等術語，作為一種設身處地理解他人觀點與情感的能力，它最早被休謨（David Hume）、斯密（Adam Smith）等道德哲學家們所關注，共情被認為是利他行為、親社會行為和道德發(fā)展的基石，這一觀點的當代傳人包括霍夫曼（Hoffman）、斯洛特（Slote）等著名學者。在法學領域，由于法學界長期堅持“情感與理性的二分法”，對情感抱有一種負面的看法，認為情感是影響司法公正的罪魁禍首之一，因此，對包括共情在內的司法情感避之猶恐不及，相應的學術研究也成為“荒蕪之地”。不過，情況似乎在2007年美國總統(tǒng)奧巴馬針對計劃生育的演講和2009年索尼婭·索托馬約爾（Sonia Sotomayor）大法官確認聽證會之后發(fā)生了轉變，在該場演講中，奧巴馬說：“我們需要用心，共情地去感受成為少女媽媽是什么感覺，共情地去理解作為窮人、或非洲裔美國人、或同性戀、或殘障人士、或垂垂老矣是什么感受，這就是我選擇法官的標準?！雹俣魍旭R約爾的確認聽證會再度引發(fā)了關于法官共情的大量討論。不過，即使在2009年前后，意見仍然是一面倒的，“奧巴馬總統(tǒng)關于法官應該‘共情’的聲明遭到了反對者的強烈批評和支持者難堪的沉默以對?！雹诘?，此后，特別是近年來，法學界開始出現(xiàn)了為司法共情正名的聲音，班迪思（Bandes）③、科爾比（Colby）④、瑞貝卡·李（Rebecca Lee）⑤、馬羅尼（Maroney）⑥等人從規(guī)范層面論證了共情對司法的積極意義。與國外學者對于司法共情投入的注意力相比，國內相關研究似乎還沒有開始的跡象，但是國內已經開始了共情與正義感的研究，該項研究在非常有限的范圍內涉及了共情與司法的關系。比如，張超認為，共情形成和形塑了法官的正義感，而正義感又主導了案件判決；⑦杜宴林指出，共情正義既能最大限度實現(xiàn)個案的正義裁決，又能正確對待普遍的正義尋求，具有破解司法困局的能力，⑧等等。

一、什么是共情

共情是哲學、倫理學、經濟學、心理學、認知神經科學、法學等學科共同關注的對象，各學科對它的認識不盡相同，因而還沒有一個統(tǒng)一的定義，大體來說，學術文獻中存在著三種對于共情的認識：（1）共情是一種認知能力。共情是換位思考的能力，是從他人的視角來理解世界的能力。班迪思明確地說，共情是一種能力，而非情感；⑨霍根（Hogan）將共情界定為“對他人所處情境或心理狀態(tài)的認知性或想象性理解,不包含對他人情感的實際體驗”⑩；德爾馬（Del Mar）認為，共情是“理解另一個人正在經歷的事情或身處的形勢的能力和過程，據此，共情是認知的，它不需要涉及任何情感體驗和實際感受”?。（2）共情是一種情感。共情是體察到他人情感、處境而產生的情感反應。梅拉賓（Mehrabian）和愛潑斯坦（Epstein）指出，共情可以被定義為“對感知到的他人情感經歷的一種間接的情感反映”?；霍夫曼也有同樣的看法，他認為共情是“一種情感狀態(tài)或情境，在這種狀態(tài)或情境中，一個人會感受到他人所感受到的或通常被期待感受到的東西”?。（3）共情是情感與認知的融合。更多的學者采取的是這種折中的看法，科亨（Cohen）和斯特雷耶（Strayer）認為，共情是“對他人情感狀態(tài)或背景的理解和分享”，?這里就同時涉及到認知（理解）和情感（分享）；瑞貝卡·李指出，共情既是情感也是認知能力，“共情既是思想的表達，也是情感的表達”?；波斯納（posner）也持同樣的看法，他認為共情是情感與認知的結合，其認知因素表現(xiàn)在，行為者是在“想像另一個人的處境”，其情感因素表現(xiàn)在，行為者感受到他人“因其處境而產生的那種情感狀態(tài)”?；持類似看法的還有科爾比，他認為共情可以被恰當?shù)囟x為“從他人的角度理解情境的認知能力，以及在這種情境下理解和感受他人情緒的情感能力”?。

雖然學術界目前還沒有就共情的性質和含義達成一致意見，但是上述第三種意見有著更多的支持者，我們可以根據多數(shù)學者的看法和爭議中的普遍傾向，嘗試對共情下一個定義：通過設身處地地從他人的視角來感受和思考，共情是一種不僅在認知上而且在情感上更好地理解他人觀點的能力。共情具有如下特征：

（1）視角的轉換。共情是想象他人的生活經歷，采取他人的視角來看待世界、感受他人之感受的能力，因此，共情不是站在自己的位置上，對他人的客觀觀察，而是換位到他人的位置上，理解其所理解，感受其所感受。所以，共情包含著一個觀察視角的轉換，即從觀察者的視角轉換為親歷者的視角，正是在這個意義上，empathy又被翻譯為“同理心”“神入”。視角的轉換是共情的本質與核心，這種視角轉換是在我們的思維中完成的，依賴的是想象力，正如斯密所說：“由于我們對別人的感受沒有直接經驗，所以除了設身處地的想象外，我們無法知道別人的感受?！?對于這種想象力，他形象地作出了解釋，那似乎就像靈魂進入另一個人的軀體：“通過想象，我們設身處地地想到自己忍受著所有同樣的痛苦，我們似乎進入了他的軀體，在一定程度上同他像是一個人，因而形成關于他的感覺的某些想法，甚至體會到一些雖然程度較輕，但不是完全不同的感受?！?

（2）不包含“評價”或“減緩的愿望”。共情雖然設身處地，理解他人所理解，感受他人所感受，但是與同情（sympathy）和憐憫（compassion）不同的是，它不包括“這種痛苦他不應該遭受”的評價或“想要采取行動減輕他的痛苦”的愿望，共情既有認知的一面，也有情感的一面，但是正如德爾馬所說，它沒有評價（evaluation）的一面，即不包含“受難者不應該受此磨難”的評價性判斷。?這就決定了，共情本質上是中立的，它不像同情或憐憫，因為作出了評價，必然意味著或暗含著判斷者與其對象之間存在著一種“密切關系”?，即傾向性。

這種共情其實就是斯密意義上的“公正觀察者”（impartial spectator）或“明智觀察者”（judicious spectator）視角下的共情，這種觀察者，正如斯密所說，“必須盡可能努力把自己置于對方的處境之中，設身處地地考慮可能使受害者感到苦惱的每一種細小情況。他必須體察對方的全部，包括最微小的事件；力求完善地把握處境的想象性變化，這種處境正是他的共情賴以建立的基礎”。?

二、共情與司法公正

雖然波斯納曾經說過，“內在的視角——把自己放在對方的鞋子里——通過共情想象力來實現(xiàn)，缺乏規(guī)范的意義?！?但是他后來似乎修正了這一看法，特別是面對疑難案件更是如此，因為此時需要“好的判斷”（good judgement），而“好的判斷”需要一種混合了“共情、謙虛、成熟、適度感、平衡、承認人的限度、明智、謹慎、現(xiàn)實感以及常識”的能力來實現(xiàn)。?今天，雖然學術界和實務界的疑慮仍然存在，但是越來越多的學者（諸如班迪思、科爾比、瑞貝卡·李、馬羅尼）都認為，共情在司法決策中發(fā)揮著舉足輕重的作用。司法的至上價值是公正，而公正司法離不開共情。

1.共情是公正司法決策得以可能的前提。從法學角度來說，共情是設身處地地理解他人情感、行動和訴求的能力，這種能力也是公正司法決策得以可能的前提。這是因為：（1）只有具有相應的情感能力和認知能力，法官才可以深入待決案件的內部，真正了解雙方的事實爭議。這一點可以借助案例來說明，比如說，在廣東省新豐縣人民法院審理的“胡雀輝、余永求與陳某、陳參權生命權、健康權、身體權糾紛”一案中，受害人胡某某（男）與被告陳某（女）是男女朋友關系，一天，受害人胡某某到陳某家玩，晚上七點，陳某的父親陳參權下班回家，陳某害怕父親發(fā)現(xiàn)自己與胡某某早戀的事情，就叫胡某某躲到其他房間，后陳參權因故進入該房間，發(fā)現(xiàn)胡某某，但陳某卻因怕被父親責罵沒有承認兩人的男女朋友關系，陳參權懷疑胡某某為小偷，對其進行了捆綁、毆打等行為，后在陳參權尋找繩索和棍子時，胡某某逃跑時不慎從陽臺掉下摔死。?在本案中，胡某某即使在被陳參權捆綁、毆打時，其女朋友陳某都沒敢向父親陳參權說明事實真相，而更加令人奇怪的，則是胡某某本人在面臨人身威脅時也沒敢向陳參權挑破他和陳某是男女朋友關系，正是兩人的三緘其口，才最終導致了誤會的產生和悲劇的結局。本案的事實是否合理，如果不合理，有沒有可能兩人對陳參權說明了關系，陳參權不認可這種關系，追打胡某某致其墜樓？如果是這樣，案件性質將具有本質的不同。事實上，考慮到本案發(fā)生的具體環(huán)境，在廣東新豐縣一個小鎮(zhèn)上，胡某某和陳某在案發(fā)時都是不滿18周歲的在校學生（胡某某是回龍中學在校生），正處在升學考試的壓力之下，他們的“早戀”必然面臨著學校和家庭的壓力，進一步地，我們還可以考慮以下情況，即陳某與陳參權系父女關系而不是母女關系（女孩一般不會將自己的戀愛情況首先暴露給父親），甚至陳參權的個性是不是保守而且像原告所指控的那樣是一位“專制”的父親？設身處地地考慮這些情況，通過共情對案件事實進行還原，也許我們就不會覺得這樣的案情“離奇”了，反而可能覺得本案事實是“合情合理”的。也就是說，共情能讓我們理解案件事實，并就案件事實的合理性進行評價。

（2）只有具有相應的情感能力和認知能力，法官才可以深入爭議發(fā)生的具體環(huán)境，真正了解當事人的訴訟請求。比如說，我國此前多次出現(xiàn)類似“一元錢官司”“五元錢官司”這樣的超小額訴訟，對此類訴訟的發(fā)起人來說，案件的成本與收益有如禿頭上的虱子——明擺著，即使贏得訴訟，他們?yōu)榇嘶ㄙM的精力和金錢恐怕遠遠不止一元錢或五元錢。但是，為什么這類訴訟不僅出現(xiàn)，而且為數(shù)不少呢？如果我們不深入當事人爭議的內部，設身處地地把自己置身于當事人的視角，恐怕難以理解當事人如此“非理性”的訴訟請求。此類訴訟，由于經濟利益上打官司的“不劃算”，激勵當事人進入訴訟的理由一般都是非經濟理由，比如情感、面子、殺一儆百以儆效尤等動機。以林某訴長沙市株樹橋物業(yè)管理公司為例，林某在某小區(qū)臨時停車，出門時因停車超過三小時，保安要求收取五元錢停車費，雙方發(fā)生口角，最后林某被迫繳費出門，但是下午就到當?shù)胤ㄔ浩鹪V，要求返回五元錢停車費。林某提出這一訴訟的理由，明顯不是為了區(qū)區(qū)五元錢，“起訴前我就想，這不是錢的問題”，那么，是什么促使他提出這一訴訟呢？真正的原因很可能是他跟保安發(fā)生的爭吵，林某提到，“對方不僅沒有亮證收費，還揚言讓我有本事去告”，?如果我們以中國人的“面子”思維設身處地地置身于這場爭吵，恐怕不難理解這起案件的緣由。當然，我們之所以理解這起案件，跟我們與案件當事人同處一種文化有關，正是因為分享了同一種文化，我們才能對林某訴訟的動機作共情地理解，這也為法官作出適當?shù)乃痉Q策打下了基礎。

（3）只有具有相應的情感能力和認知能力，對案情進行共情地理解，才能給出令當事人滿意的結果。比如說，上海市長寧區(qū)法院張楓法官審理的一個案子，案情非常簡單：陳某乘坐出租車時因司機操作不當而發(fā)生追尾，導致陳某多顆牙冠被折、口腔受傷，后陳某起訴出租車公司和司機。本案案情雖然不復雜，但在張楓法官看來，原告陳某卻非常奇怪，一方面，陳某看起來“舉止文雅、落落大方，熱情又很有分寸”，似乎很“通情達理”；另一方面，陳某在一談及案件時又“聲嘶力竭”、情緒激動得“整個身體都在顫抖”，表現(xiàn)非常反常。后來張楓法官經過了解，才搞清楚本案癥結：原來在車禍發(fā)生后，出租車企業(yè)對陳某不聞不問，司機則對陳某惡言相向，罵其是“神經病女人”，揚言“上法院去告吧”，這才逼得一位“成熟的職場女性”誓要討個說法。?對于這種帶有“意氣之爭”的案件，進行常規(guī)判決在法律上雖然簡單，但是不一定能安撫陳某的情緒，不一定能“案結事了”。在對本案進行共情地理解后，張楓法官責令司機對陳某進行賠禮道歉，平復陳某的情緒后，本案終于調解結案，陳某后來還給法院寫來了表揚信，這一結果也展示了共情對于法官作出正確和適當?shù)臎Q策具有重要的意義。

2.共情是公正司法決策的保障。共情是一種在想象中理解他人行為與情感的能力，這種能力不僅是法官理解案件并進行公正裁決的前提，而且也是法官作出公正決策的保障。這是因為：

（1）共情可以克服法官的偏見。如同蘇力所指出的，我們每個人都“深深嵌在這個世界之中”?，都有一套屬于自己的“三觀”和“地方性知識”，我們看待世界的角度即使不是單一的，也是受到限制的——受到我們生于斯長于斯的語言、文化、社會結構、地方特色等因素的限制，這導致了我們其實都是戴著“有色眼鏡”來看待世界的，這就是我們存在于世間的方式——我們心中總是充滿了偏見。大致來說，偏見其實可以分為三種。一種是詮釋學意義上的具有普遍性、共通性的偏見，比如受某一種普遍的文化影響而形成的偏見，詮釋學肯定了這種偏見的意義，認為它構成了我們認識世界、認識事物的基礎；第二種偏見跟自己特殊的個性與經歷有關，我們不僅生活在某種特定的文化和制度中，因而形成了普遍的偏見，而且還生活在具體的社區(qū)、單位和家庭里，都有自己獨特的遺傳基因、家庭背景、教育背景、生活經歷和情感經歷，這些都會慢慢塑造我們的個性，形成個性化的偏見；第三種偏見是情境性的，我們每個人都生活在具體的情境之中，都受到此時此地的制約，因而，我們看待事物的眼光，也是情境性的，很難跳出自己的情境進入他人的情境，對對方報以同情的理解。比如說，如果我們是飽腹的狀態(tài)，則很難去體會饑餓的感覺，所謂“飽漢不知餓漢饑”就是如此。這三種偏見都是我們存在的方式，第一種偏見是我們認識世界的基礎（但不代表完全不存在負作用），第二種、第三種偏見很多時候構成了我們認識事物的障礙，制造了人與人之間的鴻溝，但是這種鴻溝并非不可逾越，共情就是克服偏見、跨越鴻溝的橋梁。首先，共情可以克服情境偏見。共情是想象自己處在別人的情境下，會是怎么樣的感受，會采取怎么樣的行動。設身處地地想象，就是在想象中擺脫自己的情境限制，居于他人的情境。共情在某種意義上就是情境轉換的能力，所以，對于情境造成的偏見，共情可以通過這種情境轉換來化解。其次，共情可以克服個性化的偏見。正如法律現(xiàn)實主義所揭示的，法官常常擁有自己的個人特性，法官也常常將自己的個性帶入司法，從而使得決策結果個性化。但是個性化的偏見也不是不可克服的，如果裁判者擁有足夠的認知能力和反思能力，那么他可以認識到自己個性與他人個性的不同，如果擁有足夠的智慧和意愿，他也能運用共情，跨越自己個性的牢籠，以他人的個性或常人的視角來看待事件，作出公正的決策。最后，即使對于普遍的偏見，如果一個人足夠見多識廣并且心智開明的話，也是可以跨越的，比如說，信奉自由主義思想的人雖然常常會從個體的角度來看待問題，但是他也可以運用共情能力，設身處地地理解社群主義的思想和訴求，同樣，信奉社群主義思想的人也是如此。從本質上說，共情以人們的知識和情感為邊界，在已有知識和情感的邊界內，想象之馬可以自由地馳騁，踏破偏見的藩籬，進入視域融通之境。

（2）共情可以克服對弱勢群體的歧視。雖然科爾比指出，共情不是對被壓迫者或其他任何人的同情，也不是能夠感受被壓迫者情感的能力，相反，它是理解和感受他人——所有其他人——觀點和情感的能力。?但是，共情采取的視角轉換方法，確實可以幫助法官更好地理解弱勢群體，克服針對弱勢群體的不自覺的歧視。首先，共情可以克服階層歧視。有時候，法官與自己的當事人處于不同的社會階層，階層的差距使得雙方對彼此的生活都很隔膜，對同一事物的感受也大不相同，因而可能造成認知和情感的雙重障礙，并影響到司法公正。在這種情況下，法官完全可以通過共情能力的運用，知他人之所知，感他人之所感，通過理解其訴訟當事人的行為和心理來破解。其次，共情可以克服性別歧視。如果法官是男性，由于性別鴻溝的原因，他可能很難理解女性當事人的所思所想，他無法深切地理解女性的不利處境，這也造成其司法決策的男性主義特質，而通過共情，他可以設身處地地理解女性的所思所想和女性在社會、家庭、工作場所中的掙扎，就可能對女性報以同情地理解，并作出更加公平的判決。格林（Glynn）和森（Sen）的一項研究，利用法官有沒有女兒這樣一個自然事實，將有女兒的法官與只有兒子的法官的決策結果進行了比對，結果發(fā)現(xiàn)，與只有兒子的法官相比，有女兒的法官在性別問題上（包括性別歧視、懷孕歧視和生育權問題）一直以更女權主義的方式投票。格林和森指出，這一效應可能是法官有女兒這一事實使得法官更多了解女性問題因而產生共情所導致的。?最后，共情可以克服針對其他弱勢群體和非主流人群的歧視。比如在“王金連與中國平安人壽保險股份有限公司山東分公司人身保險合同糾紛”一案中，王金連與平安人壽簽訂的人身保險合同，其中有被保險人先天性畸形免責的條款，后王金連被診斷出房間隔缺損，并做了手術，理賠時因為房間隔缺損屬于先天性畸形，遭到平安人壽拒絕。本案法律關系很清楚，按照合同條款判決也很保險，但是考慮到本案雙方當事人的具體情況，基于共情，法官做出了支持弱勢群體的判決，判決書中寫道：“王金連屬于弱勢群體一方。雙方訂立的保險合同，雖然約定了投保人先天性畸形，保險人可免責的條款，但上百頁的合同讓一個沒有專業(yè)知識的婦女在簽訂合同時，尋找先天性畸形免責條款實在強人所難?！踅疬B要求平安人壽賠付保險金的請求，本院予以支持?！?

三、共情偏見與司法偏差

盡管共情對于司法決策來說大有助益，但是，有觀點認為，依共情行事會讓法官變得“偏袒而不是公正”，所以，“法官只應遵守法律，而不應對任何人共情”。?應該說，這種擔心并非毫無道理，事實上，共情存在著局限性，共情具有熟悉偏見、此時此地偏見等局限，這些偏見會導致法官決策出現(xiàn)偏差。

1.熟悉偏見（familiarity bias）。共情采取的是一種設身處地從對方立場來看待問題的視角，由于我們更加熟悉與自己類似的人的生活，采取他們的視角也就更加容易，相反，對于那些與我們差別甚大的觀察對象，我們要進入他們的生活就會具有難度，這就造成了所謂的共情的熟悉偏見，即我們更傾向于與自己熟悉的人共情，而對那些與我們有差異的人，則存在著共情障礙，差異越大，障礙也就越大?；舴蚵f：“人們更有可能共情朋友而不是陌生人，更有可能共情與自己相似的人而不是與自己有差異的人?！?熟悉偏見其實可以分為兩種情況。一種情況是對熟悉的人，較為容易共情，而對不熟悉的人，則存在共情障礙。這種情況在司法過程中也是普遍存在的，有位法官直承：“當我遇到涉及兒童的案件時，我不禁想起自己的孩子。當我遇到一個涉及歧視的案件時，我不得不考慮我自己家庭中因種族背景或宗教或性別而遭受歧視的成員，我確實考慮到了這些?！?另一種情況是對與自己擁有相似經歷和背景的人比較容易共情，而背景、經歷等差異越大，則越可能出現(xiàn)共情障礙。法官也是如此，科爾比說：“在制定或應用法律教義的過程中，在賦予各方利益權重時，法官自然傾向于共情那些在情境和經歷方面與自己最相似的人，也因此更加重視他們的情感和利益?！?比如說，研究證明，女性法官在一般情況下其司法決策與男性法官相比并無明顯差異，但是在涉及到性別歧視案件時，女性法官與男性法官馬上分道揚鑣，男性法官很自然地以雇主的眼光來看待問題，而女法官則很自然地以女性雇員的視角來看待問題，對女性雇員報以共情的理解。?

如果法官只共情于自己熟悉的人，或是只共情于與自己相似的人，就會造成司法過程中的偏見，常見的熟悉偏見比如弱者偏見和強者偏見，這是由于法官屬于社會的中間階層，他對弱勢群體和強勢群體的生活方式、思維習慣可能都不夠熟悉，因而形成弱者偏見和強者偏見。一般來說，弱者偏見比較會得到大家的重視，這里有道德的原因，因為道德總是要求更多考慮弱者，也有知識上的原因，因為弱勢者一般數(shù)量比較多，了解他們的生活相對來說會更容易。而與之相比，強者偏見則容易被忽視，人們也許會發(fā)現(xiàn)，有時候，同情弱者是容易的，但是對強者予以同情和理解，平等對待強者卻是不容易的。比如說，在司法過程中，有一種值得注意的現(xiàn)象是，法官可能因為一方當事人財力上占有優(yōu)勢，就科予他更多的賠償責任，或一方在知識上更有優(yōu)勢，更通情達理，就要求他作出更多的讓步。雖然這種做法可能具有一定的道理，比如說，拿錢來說，對于同樣數(shù)目的金錢，富人可能會看得比較輕，因此責令他多賠償一些金錢可能不會招致多么激烈的反抗，?但是這里的問題在于，法官沒有注意到富人的心理感受和公平原則。

2.此時此地偏見（here-and-now bias）。中國有句古話叫做“見面三分親”，意味著人們總是對眼前之人抱有更多的重視，而對不在眼前，但是具有同樣地位或情狀的人卻無動于衷。此時此地偏見也是如此，共情總是更容易發(fā)生在此時此地出現(xiàn)的人身上，而對不在此時此地的人，就會出現(xiàn)共情障礙或共情不能。此時此地偏見不論在日常生活，還是在政治決策中都很常見，比如說，有記者發(fā)現(xiàn)，“總統(tǒng)會把自己的午餐讓給一個饑腸轆轆的孩子，但他不明白，當他投票反對熱午餐計劃時，他正從數(shù)百萬兒童手中拿走午餐”?，這里展示的就是政治決策中的此時此地偏見。在法律決策中此時此地偏見也不鮮見，比如說，在美國的墮胎辯論中，早期辯論過程中因為當時給胎兒做超聲波圖像還很少見，當時出現(xiàn)于媒體上的都是因拙劣的墮胎技術而死于非命的婦女的凄慘照片，所以人們更傾向于支持婦女合法墮胎（因此可以減少非法墮胎帶來的醫(yī)療風險），但是在這一辯論中，顯然存在著一個此時此地偏見，即胎兒本身的缺席，使得很少有人共情于胎死腹中的潛在生命。后來，超聲波圖像讓腹中胎兒的掙扎栩栩如生，特別是有些墮胎針會讓腹中胎兒驚恐萬分地躲避和掙扎的照片，更是在某種程度上改變了辯論的風向。?此時此地偏見同樣出現(xiàn)于司法過程中，比如說，在刑事案件中，“當受害人形象被忘諸腦后，人們轉而會對某些現(xiàn)在成為關注焦點的罪犯產生共情心理?！?

此時此地偏見實際上是共情片面性的表現(xiàn)，即對于訴訟中的兩造，法官只對在場者共情，并為在場者的遭遇所感動，卻忘了不在場者的存在，忽略了他的境遇、想法和情感，此時此地偏見使得法官容易“偏聽則暗”，對于負有居中裁判職責的法官來說，眼里只有一方當事人，無疑是影響司法公正的重要阻礙。

四、正確的共情方式

共情作為親社會行為，對司法公正的實現(xiàn)通常具有積極意義，但是共情也會存在偏差，從而影響司法公正，對此，應該運用正確的共情方式來加以避免。

1.可以通過正確共情消除熟悉偏見。對法官而言，共情中的熟悉偏見作為人性的本來傾向自然而然，法官往往沉浸于司法偏見之中而不自知，容易造成司法決策的偏頗。?幸運的是，熟悉偏見并非不可消除，雖然設身處地地理解自己不熟悉的人并不容易，但是通過經驗和常識，以及訴諸學習，都可以克服這一自然傾向。

（1）熟悉偏見可以通過經驗和常識來加以緩解和消除。人們確實總是生活在世界的一隅，但是并不代表他們對其他地方一無所知；人們確實習慣于從特定的視角看待問題，但是并不代表他們不能對事物擁有整體認識。人們生活在社會交往之中，他人的生活方式，他人的觀察視角，在無所不在的交往之流中總是會呈現(xiàn)在他的眼前，只要擁有開闊的視野，豐富的經歷，人們總是可以盡可能多地了解他人的生活與經歷，也總是可以體會他人的所思所想與喜怒哀樂，一個人視野越是開闊，經歷越是豐富，他了解他人視角的能力也就越強，他揣摩別人心思的本領也就越大，這種能力屬于一個人的經驗資本或常識資本范疇。相比其他職業(yè)，法律職業(yè)可能更加需要和依賴這種經驗資本或常識資本，當法官擁有足夠的經驗和常識時，他的視野就可以越過自己生活構成的限制，對他人生活進行視角的切換，這恰恰也是共情的基礎。法官的心胸越是開闊，經驗越是豐富，見識越是寬廣，他的視野盲區(qū)也就越小，他也越是可以想象別人的生活——哪怕是那些他本來不夠熟悉的人的生活，因為在他寬廣的經驗海洋中，那些他不熟悉的人和事也是似曾相識的。

（2）熟悉偏見可以通過學習來加以緩解和消除。對于自己不熟悉的人和事，可以通過學習來增加了解，變不熟悉為熟悉，從而緩解和消除熟悉偏見。我們前面介紹過格林和森的研究，他們發(fā)現(xiàn)有女兒這一事實對聯(lián)邦上訴法院的法官在相關案件的投票問題上產生了影響。這一影響的內在機理是什么？格林和森考察了四種可能的解釋，分別是學習理論（learning）、保護理論（protectionism）、游說理論（lobbying）和偏好重組理論（preference realignment）。學習理論認為有女兒的法官之所以投票支持女性權利，是因為有女兒這一事實，使得法官開始學習女性事務，學會從女性的視角來看待世界，從而改變了他們此前的看法；保護理論認為有女兒這一事實使得法官父母開始考慮如何保護女性的利益，從而使得他們的投票發(fā)生變化；游說理論認為是家庭中女兒的游說或者施加壓力使得法官父母投票支持女權；偏好重組理論認為有女兒這一事實使得法官父母的本來偏好發(fā)生了變化，因而投票也發(fā)生了變化。格林和森經過仔細考察，發(fā)現(xiàn)保護理論無法成立，因為按照保護理論，有女兒的法官在刑事案件中投票也應發(fā)生變化，因為刑事案件對女性傷害更大，但是結果證明刑事案件中有女兒法官的投票沒有變化；游說理論也無法成立，因為按照游說理論，女兒越多，說服力或壓力就越大，所以女兒多的法官投票應該更加偏向女權，但是事實上“女兒效應”更多體現(xiàn)在有一個女兒這一事實之后；偏好重組理論也不太像，因為按照該理論，女性法官（即媽媽）與男性法官（即爸爸）都應該發(fā)生偏好改變，但事實上男法官投票變化最為明顯，而女法官投票變化不顯著?？紤]到所有這些事實，格林和森認為學習理論是最令人滿意的解釋，正因為有女兒這一事實使得男性法官開始了對女性事務的學習，他們身為男性的熟悉偏見才徹底得到了改變，這最終體現(xiàn)在他們的投票之中。?這一發(fā)現(xiàn)也有力地證明了，學習可以在一定程度上緩解和消除熟悉偏見。

2.可以通過正確共情消除此時此地偏見。對于志在追求公正的法官來說，要解決此時此地偏見，最重要的就是要養(yǎng)成正確共情的職業(yè)習慣，即對訴訟的雙方當事人進行平等地共情，雖然每個人的自然傾向是優(yōu)先考慮在場的人，但是，無論如何，一個好的法官也必須理解那些不在場的人，他必須始終牢記，訴訟是兩造對席的，他必須平等地理解雙方、對待雙方，做到“兼聽則明”，而不是被在場者吸引了全部注意力，而完全忘記了另一方當事人的存在。正如波斯納所說：“（正確）司法共情的重要性體現(xiàn)在它可以將那些不在場者的利益帶回法庭現(xiàn)場，或者，換句話說，用認知心理學的術語來說，就是要用（正確）共情來對抗‘易得性偏差’，這種直覺偏差意指人們太過看重鮮明而直接的印象，相信‘耳聽為虛，眼見為實’，并因此太過在意在場者的感受、利益，以眼前人為本，卻忽略了同樣會被判決結果影響的不在場者。”?

此時此地偏見還有一種非典型的表現(xiàn)形式，就是雙方當事人并沒有一方缺席，但是一方當事人太強勢，制造了太多的聲音，吸引了太多的關注，而另一方當事人卻處在“失語”的狀態(tài)，他的看法無人關注，他的聲音被淹沒。這種情況下，也可能形成此時此地偏見，對此，一個好的法官必須學會平衡雙方的聲音，當一方制造了更多的聲音，吸引了更多的關注后，他應該警惕不能掉入此時此地偏見的陷阱，學會平等地考慮失語者的處境，他的動機、行動、訴求和情感。比如說，如果訴訟的雙方當事人一方是富人、強者和大人物，另一方是窮人、弱者和小人物，那么，即使前者在法庭內外氣勢逼人、光芒萬丈，后者在法庭內外默默無聞、和光同塵，法官也必須做到“一碗水端平”，一方面，法官必須深入窮人、弱者和小人物的處境，從他們的視角來看待發(fā)生的事件，另一方面，他同樣應該對富人、強者和大人物作共情地理解。當然，有時候，弱者借助媒體的幫助，利用大眾的同情心，也可以強弱易勢，對強者造成壓迫，由于有“民意”站臺，所以弱者有可能在法庭內外都占據了話語權的主導地位，而強者卻可能在洶涌的“民意”下失語，此時的情況仍然是一樣的，好的法官必須保持冷靜，對兩者一視同仁地進行共情的理解，然后作出居中的判斷。

五、我國法官的司法共情

筆者用“值得同情”在中國裁判文書網搜索，共搜得裁判文書1849篇，其中理由部分出現(xiàn)該字眼的裁判文書共有721篇；用“深表同情”在中國裁判文書網搜索，共搜得裁判文書4842篇，其中理由部分出現(xiàn)該字眼的裁判文書共有384篇；用“心情可以理解”在中國裁判文書網搜索，共搜得裁判文書567篇，其中理由部分出現(xiàn)該字眼的裁判文書共有328篇；用“換位思考”在中國裁判文書網搜索，共搜得裁判文書7141篇，其中理由部分出現(xiàn)該字眼的裁判文書共有5366篇；用“設身處地”在中國裁判文書網搜索，共搜得裁判文書1005篇，其中理由部分出現(xiàn)該字眼的裁判文書共有613篇；用“感同身受”在中國裁判文書網搜索，共搜得裁判文書292篇，其中理由部分出現(xiàn)該字眼的裁判文書共有51篇?！爸档猛椤薄吧畋硗椤薄靶那榭梢岳斫狻薄皳Q位思考”“設身處地”“感同身受”這些詞語均是一些典型的代表共情的詞語，裁判文書中出現(xiàn)這樣的詞語在某種意義上代表著司法共情的發(fā)生，特別是判決理由部分出現(xiàn)這些詞語更是法官共情的明證，代表共情行為產生的詞語還有很多，筆者的搜索并沒有窮盡這些詞語，即使窮盡了類似的共情詞語，也不代表沒有使用這些詞語的判決沒有發(fā)生過共情行為，所以，我們的搜索結果僅僅展示了司法共情的冰山一角，就此而言，可以推斷，我國法官司法共情的情況還是比較普遍的。

就共情的具體運用來說，我國法官在產生司法共情的同時，能夠恪守法律的底線。如前所述，判決理由中出現(xiàn)“值得同情”“深表同情”字樣，極可能意味著法官對當事人所處境況產生了共情，但是筆者在仔細爬梳這些判決書的具體內容時，發(fā)現(xiàn)大部分“同情”字樣之后，緊跟著但書，但書的意思，意在表明，雖然法官可能對當事人的境況產生了共情，但是囿于法律的規(guī)定，無法法外施恩，比如在“俞明與寧夏醫(yī)科大學總醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛”一案中，主審法官指出，雖然“俞明幼年遭遇交通事故，實屬不幸，徐萍為人母四處求醫(yī)、長年陪伴，更為不易，本院對此深表同情，但作為司法機關，人民法院不能以情感替代法律或僭越法律，更不能法外加重對方責任”?。而這樣的判決并非散例，筆者以“同情，但”短語在中國裁判文書網上搜索，共搜得裁判文書4028篇，其中該字樣出現(xiàn)于裁判理由部分的裁判文書共有938篇，而帶有“值得同情”“深表同情”字樣的判決書總共也只有6691篇，其中判決理由部分出現(xiàn)“值得同情”“深表同情”字樣也只有1105篇，判決理由部分代表著法院觀點，按照這一部分來統(tǒng)計，“同情，但”的占比約在85%，這表明，在法官共情的同時，又理性地止于法律的判決占了絕大部分。

但是恰恰在這個地方，我國法官的司法共情也顯示出了需要改進的一面。目前，大多數(shù)司法判決滿足于按照法條作出判斷，這樣的裁判雖然不能說錯，卻不一定具有人民司法應有的溫度。其實，與一判了之相比，完全有更好的辦法來實現(xiàn)共情正義，比如說，全國優(yōu)秀法官顧雪紅審理過一個案子，臨近春節(jié)，24位農民工起訴一位失蹤的老板，要求支付30多萬元工錢，這樣的案件從法律上來說幾無任何疑難，但是一判了之顯然無法案結事了，顧雪紅考慮到農民工的處境，急人之所急，發(fā)動多方力量，終于把老板陳某找了出來，雖然陳某湊出15萬元還債，但是顧雪紅還不滿足，幫人幫到底，“為幫農民工兄弟要回剩下的工錢，她四處查找陳某的到期債權，終于從一家建筑公司劃撥到十多萬元工程款，將拖欠的工資一分不少送到24位農民工手中”。?顯然，與簡單的依法判決相比，顧雪紅的判決方式更能體現(xiàn)共情正義，顧雪紅式的判決也同樣見于宋魚水、黃桂蘭、陳燕萍、黃學軍、唐奇英、劉黎、陳遼敏、張永杰、黃睿、王佳、江偉等優(yōu)秀法官的報道中，可見，有溫度、共情的審判是優(yōu)秀法官們共同的選擇，這對其他法官來說應該是一個很好的啟示。

注釋：

①?See Adam N. Glynn, Maya Sen,“Identifying Judicial Empathy: Does Having Daughters Cause Judges to Rule for Women’s Issues?”, American Journal of Political Science,Vol.59, No.1, 2015, p.37.

②Kim McLane Wardlaw,“Umpires, Empathy, and Activism: Lessons from Judge Cardozo”, Notre Dame Law Review, Vol.85, Iss.4, 2010, p.1647.

③Susan A. Bandes,“Empathetic Judging and the Rule of Law”, Cardozo Law Review, De Novo, 2009, p.133-148.

④Thomas B. Colby,“In Defense of Judicial Empathy”,Minnesota Law Review, Vol.96, No.6, 2012, p.1944-2015.

⑤Rebecca K. Lee,“Judging Judges: Empathy as the Litmus Test for Impartiality”, University of Cincinnati Law Review, Vol.82, Iss.1, 2014, p.145-206.

⑥Terry A. Maroney, Phillip Ackerman-Lieberman,“As a Father Shows Compassion for His Children: Ancient and Contemporary Perspectives on Judicial Empathy”, Journal of Law, Religion and State, Vol.3, Iss.3, 2014, p.240-275.

⑦?張超：《正義感、共情與司法裁判》，《北方法學》2017年第3期。

⑧杜宴林：《司法公正與同理心正義》，《中國社會科學》2017年第6期。

⑨Susan A. Bandes,“Empathetic Judging and the Rule of Law”, Cardozo Law Review, De Novo, 2009, p.136.

⑩Robert Hogan,“Development of an Empathy Scale”,Journal of Consulting and Clinical Psychology, Vol.33, No.3,1969, p.308.

??Maksymilian Del Mar,“Imagining by Feeling: A Case for Compassion in Legal Reasoning”, International Journal of Law in Context, Vol.13, No.2, 2017, p.144.

?Albert Mehrabian, Norman Epstein,“A Measure of Emotional Empathy”, Journal of Personality, Vol.40, Iss.4, 1972,p.525.

?Martin L. Hoffman,“Empathy and Prosocial Behavior”, in Michel Lewis(ed.), Handbook of Emotions(3rd ed.), The Guilford Press, 2008, p.440.

?Douglas Cohen, Janet Strayer,“Empathy in Conduct-Disordered and Comparison Youth”, Developmental Psychology, Vol.32, No.6, 1996, p.988.

?Rebecca K. Lee,“Judging Judges: Empathy as the Litmus Test for Impartiality”, p.152.

??[美]波斯納：《法律理論的前沿》，武欣、凌斌譯，中國政法大學出版社2003年版，第252～253頁。

?Thomas B. Colby,“In Defense of Judicial Empathy”,Minnesota Law Review, Vol.96, No.6, 2012, p.1945.

???[英]亞當·斯密：《道德情操論》，蔣自強等譯，商務印書館2014年版，第5、6、21頁。

?Richard A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press, 1995, p.381.

?[美]波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第109～110頁。

?參見廣東省新豐縣人民法院（2015）韶新法遙民初50號判決書。

?參見陶嫦娥：“車主為5元停車費打官司”，《瀏陽日報》2009年10月28日，第3版。

?參見鄒碧華主編：《法庭上的心理學》，法律出版社2014年版，第89～97頁。

?蘇力：《制度是如何形成的》（增訂版），北京大學出版社2007年版，第1頁。

?Thomas B. Colby,“In Defense of Judicial Empathy”,Minnesota Law Review, Vol.96, No.6, 2012, p.1963.

?Adam N. Glynn, Maya Sen,“Identifying Judicial Empathy: Does Having Daughters Cause Judges to Rule for Women’s Issues?”, American Journal of Political Science,Vol.59, No.1, 2015, p.52.

?參見山東省濟南市長清區(qū)人民法院（2021）魯0113民初1324號判決書。

?Martin L. Hoffman, Empathy and Moral Development:Implications for Caring and Justice, Cambridge University Press, 2000, p.206.

?Meeting of the Senate Judiciary Committee Subject:The Nomination of Samuel Alito to the Supreme Court, Federal New Service, Jan. 24, 2006.

?Thomas B. Colby,“In Defense of Judicial Empathy”,Minnesota Law Review, Vol.96, No.6, 2012, p.1990.

?See Christina L. Boyd, Lee Epstein, Andrew D. Martin,“Untangling the Causal Effects of Sex on Judging”,American Journal of Political Science, Vol. 54, No.2, 2010, p.390.

?參見蘇力：《“海瑞定理”的經濟學解讀》，《中國社會科學》2006年第6期。

??Martin L. Hoffman, Empathy and Moral Development: Implications for Caring and Justice, Cambridge University Press, 2000, p.212.

?Susan A. Bandes,“Empathetic Judging and the Rule of Law”, Cardozo Law Review, De Novo, 2009, p.139.

?See Adam N. Glynn, Maya Sen,“Identifying Judicial Empathy: Does Having Daughters Cause Judges to Rule for Women’s Issues?”, American Journal of Political Science,Vol.59, No.1, 2015, p.51.

?Richard A. Posner,“Emotion Versus Emotionalism in Law”, in Susan Bandes (ed.), The Passions of Law, New York University Press, 1999, p.323.

?參見最高人民法院（2020）最高法民再66號判決書。

?徐超、陳明：《“微笑天使”用法律溫暖人心——記如皋市人民法院副院長顧雪紅》，《新華日報》2017年12月20日，第3版。