趙運鋒

(上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，上海 201701)

復(fù)合行為犯是傳統(tǒng)的刑法理論問題，但關(guān)于該問題的理論爭議一直存在，且對實踐上如何認(rèn)識復(fù)合行為犯，以及如何適用刑法條文具有重要影響。近年來，隨著刑法教義學(xué)概念的提倡，理論上對復(fù)合行為犯的認(rèn)識、分析和詮釋更為精細(xì)化。尤其是隨著實質(zhì)主義刑法理論的影響日益發(fā)展，刑法目的與刑事政策在復(fù)合行為犯認(rèn)識上的作用日益明顯，并導(dǎo)致在復(fù)合行為的詮釋上發(fā)生變化?；诖耍陲L(fēng)險社會理論和預(yù)防性刑法觀的指引下，對復(fù)合行為犯認(rèn)識開始從理論本體的分析向回應(yīng)社會治理的需要轉(zhuǎn)變，也即，分析當(dāng)下的復(fù)合行為理論，開始從復(fù)雜的刑法理論向清晰合理的行為類型轉(zhuǎn)變。更為重要的是，關(guān)于復(fù)合行為犯理論的認(rèn)識會影響到刑法個罪構(gòu)成和個罪關(guān)系在實踐層面的準(zhǔn)確認(rèn)定，并在共同犯罪、罪數(shù)關(guān)系及犯罪形態(tài)等方面產(chǎn)生重要影響。如何從理論上對復(fù)合行為給予規(guī)范的教義學(xué)分析，對復(fù)合行為進(jìn)行類型化考察，并對復(fù)合行為犯有關(guān)的理論構(gòu)造有準(zhǔn)確認(rèn)識，以準(zhǔn)確認(rèn)識和回應(yīng)刑法理論上關(guān)于復(fù)合行為的不同看法，是刑法理論應(yīng)該關(guān)注的重要問題。

一、復(fù)合行為的刑法規(guī)范面向

在刑法分則罪名中，立法主體在罪狀中往往會對客觀行為進(jìn)行明確描述，從而便于司法主體對個罪行為構(gòu)造的理解和詮釋，也為犯罪構(gòu)成適用于個案實踐提供規(guī)范性參考。但是，囿于立法技術(shù)或者政策考慮，在個罪當(dāng)中，關(guān)于客觀行為的立法規(guī)定往往較為復(fù)雜。因此，對犯罪行為尤其是復(fù)合行為的認(rèn)識就顯得頗為重要。復(fù)合行為犯是指，在一個獨立的基本構(gòu)成中包含有數(shù)個不獨立成罪的實行行為的犯罪。[1]P313-358在德國，有學(xué)者稱復(fù)合行為為“多行為犯”，“是多個行為結(jié)合而成”。[2]P324復(fù)合行為犯是一個傳統(tǒng)的刑法理論問題，21世紀(jì)初期我國學(xué)界就有學(xué)者對該問題展開研究，不過理論上對復(fù)合行為犯的認(rèn)識分歧依然存在。從復(fù)合行為犯的發(fā)展過程看，理論界早期主要聚焦于復(fù)合行為概念、自然行為與實行行為的關(guān)系等問題層面上。理論界在闡釋復(fù)合行為時常常使用實行行為的概念，并根據(jù)實行行為包含的行為數(shù)量進(jìn)行判斷，具體個罪屬于單一行為犯還是復(fù)合行為犯。但是，傳統(tǒng)刑法理論在討論復(fù)合行為犯時，在概念使用上顯得比較混亂，缺乏統(tǒng)一性和規(guī)范性。比如，應(yīng)如何認(rèn)識和理解實行行為、構(gòu)成要件中實行行為的數(shù)量、構(gòu)成要件行為是否包括預(yù)備行為、構(gòu)成要件行為是否都屬于實行行為、構(gòu)成要件行為是否包括自然行為，或者構(gòu)成要件行為是否都是規(guī)范行為，等等。理論上對實行行為有關(guān)概念表述混亂，會導(dǎo)致在復(fù)合行為犯的研究中出現(xiàn)嚴(yán)重分歧，甚至還出現(xiàn)了相同概念表述迥異的情形。換言之，在復(fù)合行為的理論研究中，由于對基本概念的理解存在不同，當(dāng)學(xué)者們在使用這些概念時，對其內(nèi)在價值和基本立場就會產(chǎn)生差異，并導(dǎo)致在復(fù)合行為犯論述上存在不同認(rèn)知。基于此，本文在論證復(fù)合行為犯的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和基本類型時，會盡量避免使用理論上具有歧義的概念，用構(gòu)成要件行為替代實行行為，①以努力確保論證過程的一致性與合理性。關(guān)于構(gòu)成要件行為的內(nèi)涵，需從內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)上進(jìn)行展開，以準(zhǔn)確認(rèn)識構(gòu)成要件行為的法律屬性和功能定位。

首先，罪狀中的行為包括構(gòu)成要件行為和非構(gòu)成要件行為。構(gòu)成要件行為是犯罪的客觀行為要素，棲身于犯罪構(gòu)成系統(tǒng)中；非構(gòu)成行為則不是犯罪構(gòu)成要素，游離于犯罪構(gòu)成之外。[3]立法主體在罪狀中對構(gòu)成要件行為會作規(guī)范性表述，但在不同罪狀中表述會有不同。一般情況下，在簡明罪狀中對客觀行為的敘述相對簡單，在敘名罪狀中對客觀行為則會給予詳細(xì)闡釋。因此，根據(jù)個罪的罪狀內(nèi)容分析行為的客觀構(gòu)造，應(yīng)該是合理且充分的?？疾靷€罪罪狀，有的罪狀中的行為是客觀構(gòu)成要件，沒有非構(gòu)成要件行為，比如，故意殺人罪中的殺人行為、盜竊罪中的盜竊行為、貪污罪中的貪污行為等；有的罪狀中的行為結(jié)構(gòu)則相對復(fù)雜，不但包括客觀構(gòu)成要件行為，還包括非構(gòu)成要件行為，比如，經(jīng)常被學(xué)者們提到的客觀處罰條件、程序性要素、短縮的二行為犯中的目的行為等。侵占罪中的“拒不退還”不是構(gòu)成要件行為，只是對非法占為己有的強調(diào)，或者說只是對認(rèn)定行為人是否非法占為己有的補充說明。[4]P969“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的”，不予追究刑事責(zé)任。張明楷教授認(rèn)為，這里的“不予追究刑事責(zé)任”，并不是指行為本身不構(gòu)成犯罪，而是指行為構(gòu)成犯罪，但不具備處罰條件。[5]在收買被拐賣的婦女、兒童罪中，“不阻礙其返回原居住地的”是從寬處罰情節(jié)。[4]P900短縮的二行為犯中的目的行為不是構(gòu)成要件行為，屬于主觀的超過要素。[6]還有學(xué)者認(rèn)為，在一些刑法個罪中，罪狀中的第三方的行為屬于程序性要素而不是構(gòu)成要素，比如，信用卡詐騙罪中的“金融機構(gòu)催收行為”、消防責(zé)任事故罪中“經(jīng)消防機構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”等。[7]對于刑法理論上認(rèn)為的非構(gòu)成要件行為，諸如客觀處罰條件、程序性要素，以及短縮的二行為犯的目的行為等，是否屬于個罪的構(gòu)成要件行為，以及是否屬于復(fù)合行為的行為要素，在后文中會作深化分析和討論。

其次，構(gòu)成要件行為包括復(fù)合行為和單一行為。構(gòu)成要件行為是指，構(gòu)成犯罪所需要的具有規(guī)范性與價值性的客觀行為。也即，構(gòu)成要件行為屬于規(guī)范評價行為，事實行為或身體動作是未經(jīng)過規(guī)范評價的本體論內(nèi)容，不屬于構(gòu)成要件行為。由于行為模式和邏輯構(gòu)造不同，構(gòu)成要件行為具體可分為復(fù)合行為與單一行為。質(zhì)言之，在有些個罪當(dāng)中，構(gòu)成要件的行為構(gòu)造是復(fù)合行為。復(fù)合行為有兩個以上行為構(gòu)成，是一種重要的行為類型，基于行為結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性及司法功能的重要性，需要對其進(jìn)行認(rèn)真關(guān)注和深度分析。比如，搶劫罪中的搶劫行為、招搖撞騙罪中的招搖撞騙行為，以及侵犯著作權(quán)罪的復(fù)制發(fā)行行為等，都屬于復(fù)合行為模式；在有些刑法個罪中，構(gòu)成要件則是單一行為模式，即構(gòu)成要件行為僅表現(xiàn)為一個行為。單一行為是構(gòu)成要件行為的主要類型，分布在大部分的個罪的構(gòu)成要件之中。比如，放火罪中的放火行為、故意傷害罪中的傷害行為、搶奪罪中的搶奪行為等?？偟目磥恚瑥?fù)合行為是對個罪構(gòu)成要件行為的分割，共同構(gòu)成個罪的客觀行為。

再次，復(fù)合行為包括前行為和后行為。復(fù)合行為是指兩個以上行為組成的行為結(jié)構(gòu)。在詞語結(jié)構(gòu)上，兩個行為共同構(gòu)成復(fù)合行為，且行為之間具有一定邏輯關(guān)系?？偟膩砜矗瑥?fù)合行為邏輯構(gòu)造具有以下法律屬性：第一，前行為和后行為往往都具有違法性。在國內(nèi)刑法上不構(gòu)成犯罪的行為，在國外法律中會被規(guī)定為犯罪行為，比如，暴行罪、威嚇罪等。但是，在我國的法律體系中，暴行和威嚇可以構(gòu)成行政違法，或者構(gòu)成相應(yīng)罪名的客觀行為要素，比如，尋釁滋事罪、襲警罪、強迫交易罪等；第二，前行為和后行為往往是并列關(guān)系。根據(jù)詞語的邏輯結(jié)構(gòu)，詞語之間具有并列關(guān)系、吸收關(guān)系、偏正關(guān)系等不同類型，如果詞語之間是吸收關(guān)系或者偏正關(guān)系，兩個行為共同組成構(gòu)成要件行為，屬于單一行為。并列關(guān)系的行為是復(fù)合行為的必要條件，比如，搶劫罪的暴力行為與劫財行為、招搖撞騙罪的假冒行為與欺騙行為、侵犯著作權(quán)罪的復(fù)制行為與發(fā)行行為等；第三，前行為和后行為會侵犯不同法益。法益是刑法保護(hù)的為犯罪行為所侵害的法律利益，根據(jù)復(fù)合行為犯的行為構(gòu)造，復(fù)合行為往往會侵害不同的法益類型。具體如，搶劫罪侵害的法益包括個人權(quán)利和財產(chǎn)法益，招搖撞騙罪的法益表現(xiàn)為社會秩序和財產(chǎn)法益，侵犯著作權(quán)的法益則可分為知識產(chǎn)權(quán)法益和財產(chǎn)法益，等等。相反，如果構(gòu)成要件的不同行為指向的法益侵害類型一致，則往往歸屬于單一行為范疇。

在刑法理論上，由于對實行行為內(nèi)涵、邏輯結(jié)構(gòu)的認(rèn)識存在不同，且引入西方刑法理論上的短縮的二行為犯、客觀處罰條件、主觀的超過要素等概念，導(dǎo)致復(fù)合行為犯的認(rèn)識相對混亂，并繼而影響到司法實踐層面對相關(guān)罪名的解讀和適用，對此，需基于刑法教義學(xué)立場對復(fù)合行為犯問題進(jìn)行分析，并對我國刑法理論上的關(guān)于復(fù)合行為的理論進(jìn)行深度反思和檢討。

二、復(fù)合行為的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)

刑法分則中有些罪名的客觀行構(gòu)成較為復(fù)雜，對類似客觀行為的邏輯結(jié)構(gòu)需要根據(jù)教義學(xué)進(jìn)行分析，以確定其屬于單一行為還是復(fù)合行為。從理論上看，對刑法個罪中的行為類型的法律屬性存在不同意見，比如，誣告陷害罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、強迫型犯罪等個罪罪名，之所以如此，正是源于對類似罪名的行為結(jié)構(gòu)有不當(dāng)認(rèn)識。

第一， 前后行為之間屬于原因和結(jié)果關(guān)系。在有些分則個罪的客觀要件中，罪狀中的兩個行為都屬于客觀行為，且行為之間沒有邏輯包含關(guān)系，共同構(gòu)成個罪的構(gòu)成要件行為。比如，高利轉(zhuǎn)貸罪和誣告陷害罪等罪名，其客觀行為構(gòu)造中涵蓋了兩個行為，兩個行為之間不存在包含關(guān)系，是相互獨立的客觀行為，屬于犯罪客觀構(gòu)成的必備要素。高利轉(zhuǎn)貸罪的罪狀表述為：以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的。比如，甲從金融機構(gòu)套取貸款之后，高利轉(zhuǎn)貸給乙進(jìn)行牟利，在這個行為構(gòu)成中，就包含了甲套取信貸資金行為和向乙高利轉(zhuǎn)貸兩個行為。結(jié)合詞語的邏輯結(jié)構(gòu)，對高利轉(zhuǎn)貸罪兩個行為的關(guān)系進(jìn)行分析，套取行為與轉(zhuǎn)貸行為之間是獨立的并列關(guān)系；再如，誣告陷害罪的客觀行為是，捏造事實誣告陷害他人，行為構(gòu)造中包含捏造事實和誣告他人兩個行為，兩個行為之間屬于并列關(guān)系。同時，根據(jù)高利轉(zhuǎn)貸罪和誣告陷害罪的犯罪構(gòu)造，兩個罪名的客觀行為之間屬于原因行為和結(jié)果行為的關(guān)系，且兩個行為之間的關(guān)系相對密切，根據(jù)前行為基本能推測出后行為，因此，兩者之間屬于理論上提及的原因行為+結(jié)果行為的復(fù)合行為類型?！皬?fù)合行為犯罪必須具有兩個或兩個以上的行為，且兩個行為之間具有連續(xù)性和緊密性。這種連續(xù)性不僅要求行為人主觀上有連續(xù)作為的決意，而且客觀上需要兩個或兩個以上的行為具有原因和結(jié)果上的聯(lián)系，或者前后時間上的聯(lián)絡(luò)。”[8]分析上述兩個罪名，不論是從詞語的邏輯結(jié)構(gòu)，還是行為之間的邏輯關(guān)系，都基本可以得出判斷，上述個罪罪狀中的復(fù)數(shù)行為之間屬于獨立的并列關(guān)系，共同構(gòu)成個罪的構(gòu)成要件行為。因此，類似的犯罪類型屬于復(fù)合行為犯。

第二，前后行為之間屬于手段和目的關(guān)系。“復(fù)行為犯是指刑法明文規(guī)定的、在一個獨立的犯罪構(gòu)成中，包含了兩個或兩個以上具有手段與目的關(guān)系的危害行為的一種犯罪形態(tài)?！盵9]在刑法分則中，強奸罪和搶劫罪的具體行為結(jié)構(gòu)都包含兩個行為，行為之間具有手段與目的關(guān)系，也即，前述罪名的行為結(jié)構(gòu)是手段行為+目的行為。比如，強奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的行為，搶劫罪是指以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的行為。分析兩個罪名的行為模式，暴力行為、脅迫行為或其他行為都是目的行為的手段行為，奸淫行為和截取財物行為都是暴力行為、脅迫行為或者其他行為的目的行為，前行為和后行為構(gòu)成手段行為和目的行為的關(guān)系。并且，搶劫罪和強奸罪侵害的法益類型相同，包括人身權(quán)利法益或財產(chǎn)法益和性自主法益，行為模式對犯罪形態(tài)、共同犯罪和罪數(shù)關(guān)系等問題也有顯著影響。根據(jù)上述分析，暴力、脅迫和其他方法與奸淫行為或者劫財行為，共同構(gòu)成搶劫罪和強奸罪的行為結(jié)構(gòu)，也即，兩個罪名的不同行為都是犯罪構(gòu)成中的客觀行為?；诖?，有學(xué)者認(rèn)為，至于強奸罪，則是既可以僅實施單一實行行為 (乘被害人昏迷時的奸淫行為)，也可以實施復(fù)數(shù)實行行為 (暴力行為與奸淫行為)，因而可謂一種介于單行為犯與復(fù)行為犯之間的疑似復(fù)行為犯。[10]其實，論者認(rèn)為搶劫罪屬于疑似復(fù)合行為犯，源于對強奸罪中的利用行為法律屬性的誤解，也即，利用他人昏迷的行為與暴力行為相同，都屬于強奸罪的手段行為。由此，在搶劫罪和強奸罪的行為構(gòu)造當(dāng)中，暴力行為、脅迫行為或其他行為，與奸淫或取財行為之間都是相互獨立的客觀行為，在詞語結(jié)構(gòu)上屬于手段與目的關(guān)系。因此，前述兩個罪名以及相似的刑法分則個罪屬于復(fù)合行為犯。

第三，前后行為之間屬于偏正和修飾關(guān)系。偏正型詞語又叫偏正短語，是由修飾語和中心語組成，結(jié)構(gòu)成分之間有修飾與被修飾關(guān)系的詞組。具體可分為兩種類型：一類是中心語指稱某種事物，修飾語說明事物的性質(zhì)，或說明事物的質(zhì)料，或說明事物的狀態(tài)，或說明事物的所屬，或說明事物的數(shù)量，這類偏正詞組稱為定中詞組；另一類是中心主語敘述某種行為、動作或性質(zhì)，修飾語或說明動作行為的情態(tài)方式，或說明動作的時間，或說明性質(zhì)的程度，這類偏正詞組稱為狀中詞組。[11]在刑法分則當(dāng)中，有一種犯罪類型為強制性犯罪，比如，強迫交易罪、強迫賣淫罪、強制勞動罪等罪名，也即，基本行為構(gòu)造是強迫行為+其他行為。分析前述罪名的行為構(gòu)成，從形式上看，這些罪名的行為構(gòu)成都包括了兩個行為，強迫行為與交易行為、強迫行為與賣淫行為、強迫行為與勞動行為等。但是，從詞語的邏輯結(jié)構(gòu)看，前述不同罪名的行為之間屬于偏正修飾關(guān)系。也即，上述各個罪名中的強迫行為與其他行為之間屬于限制性的定語關(guān)系，強迫行為是對其他行為的修飾和解釋，并作為限制處罰范圍的一種特殊的行為結(jié)構(gòu)，因此，強迫行為屬于修飾語。其他行為則是對事物性質(zhì)的詮釋，屬于中心語。再則，行為人如果對交易行為、賣淫行為、勞動行為等未采取強迫行為，則不屬于刑法的規(guī)制范圍，應(yīng)該是行政法規(guī)的規(guī)制范疇。也即，立法主體之所以將強迫性的行為類型作為罪名進(jìn)行規(guī)定，一定程度上是基于立法政策的考量。換言之，從詞語邏輯結(jié)構(gòu)和立法政策看，前述個罪行為之間的關(guān)系屬于偏正結(jié)構(gòu)，強迫行為作為修飾性用語，對后面的中心行為進(jìn)行詮釋和限制。正是從這個角度，強迫交易、強迫賣淫和強迫勞動等成為刑法分則罪名中特殊的行為類型。由此，前述個罪罪名中的行為之間屬于偏正的修飾關(guān)系，不能構(gòu)成復(fù)合的行為犯類型，屬于單一的行為犯類型。基于此，此類犯罪行為結(jié)構(gòu)應(yīng)該屬于單一行為犯。

復(fù)合行為的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)是判斷構(gòu)成行為類型的重要標(biāo)準(zhǔn)，但并非唯一標(biāo)準(zhǔn)。換言之，鑒于個罪行為結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性與法益侵害的多元性，比如，聚眾犯罪中的聚眾行為、目的犯中的目的行為，以及相應(yīng)個罪中不作為行為等，僅僅借助犯罪行為的邏輯結(jié)構(gòu)還不能對其行為結(jié)構(gòu)進(jìn)行有效判斷，因此，還需要結(jié)合其他因素，諸如立法精神、刑事政策及利益衡量等進(jìn)行綜合判斷。

三、 復(fù)合行為犯理論中聚眾行為屬性分析

聚眾型犯罪分布在刑法分則諸多章節(jié)當(dāng)中，根據(jù)聚眾型犯罪的罪狀描述和邏輯結(jié)構(gòu)，行為構(gòu)造基本是由聚眾行為+其他行為構(gòu)成。易言之，聚眾型犯罪基本包括兩個以上的行為，即聚眾行為與其他行為。

傳統(tǒng)刑法理論多認(rèn)為，聚眾型犯罪是兩個行為構(gòu)成的復(fù)合行為犯。[12]P1123基于此，在聚眾型犯罪的行為構(gòu)造、犯罪形態(tài)及罪數(shù)關(guān)系上，基本都是按照復(fù)合行為犯理論展開論述的。近年來，源于理論上對聚眾斗毆罪的共同犯罪、聚眾和斗毆的詞語關(guān)系，以及聚眾斗毆的著手認(rèn)定等內(nèi)容上出現(xiàn)不同看法，關(guān)于聚眾斗毆罪是復(fù)合行為犯的傳統(tǒng)看法也在發(fā)生改變。比如，張明楷教授在闡釋聚眾斗毆罪的行為構(gòu)造時就曾指出，聚眾并非是獨立的行為，而是斗毆的行為方式。[4]P1061還有學(xué)者持類似觀點，所謂聚眾不過是行為的一種狀態(tài)，只表明實行者在三人以上，并非一種獨立的行為。[13]也即，在聚眾斗毆罪的客觀行為中，聚眾斗毆中的聚眾應(yīng)該是斗毆的常見行為方式，即聚眾和斗毆之間是偏正的修飾關(guān)系。換言之，該罪名中的聚眾行為并沒有獨立的法律意義，只是對斗毆行為起修飾性作用。從實踐上看，除了聚眾斗毆行為，還有非聚眾斗毆的行為。比如，甲等10余人在飯店參加聚會活動，由于其中一人與他人發(fā)生糾紛，從而與另外一幫人發(fā)生斗毆行為，這種情況下的斗毆行為也是聚眾斗毆，但是，并不存在所謂的聚眾行為。因此，將聚眾行為與斗毆行為作為相互獨立的行為，并不符合聚眾斗毆罪的詞語結(jié)構(gòu)和客觀情況。張明楷教授還指出，如果將聚眾行為視為復(fù)合行為犯的獨立行為，就難以說明積極參加者也成立聚眾斗毆罪。[4]P1061據(jù)此，論者認(rèn)為聚眾斗毆罪是單一行為犯，從而對復(fù)合行為犯觀點進(jìn)行了有力批駁。當(dāng)然，論者的主張也可適用于其他聚眾型犯罪。也即，在聚眾型犯罪中，聚眾也是后續(xù)行為的行為方式而非獨立行為。對于論者的這種觀點我們認(rèn)為值得商榷。

聚眾型犯罪的聚眾是指，行為人有目的性地將其他人聚集在一起，具體可分為兩種情形：一種是事前有預(yù)謀的聚眾，將本不在一起的人有目的性地聚集起來，以實施某種具體行為，比如，斗毆、擾亂社會秩序、妨礙解救被拐賣婦女、兒童、沖擊國家機關(guān)等；一種是事前無預(yù)謀的聚眾，將本來在一起的人臨時性聚集起來。也即，如果有意識地將在一起的人臨時組織起來，也屬于刑法意義上的聚眾行為。據(jù)此，聚眾行為并非是斗毆行為特定的行為方式，而是一種獨立的客觀行為。單一行為犯論對此持反對觀點，并指出，即使在斗毆之前，有的行為人實施了糾集他人的行為，這種糾集他人的行為也只是聚眾斗毆罪的預(yù)備行為，如同購買兇器只是殺人罪的預(yù)備行為一樣。[4]P1061我們認(rèn)為，論者沒有正確認(rèn)識聚眾的行為類型和聚眾行為的法律屬性，對聚眾行為的認(rèn)識和定性有失合理。根據(jù)前文分析，罪狀中的行為屬于犯罪構(gòu)成中的客觀要素，要么屬于構(gòu)成要件行為，要么屬于程序性要素等非構(gòu)成要件行為，但是，不能成為修正的犯罪構(gòu)成中的非實行行為。也即，聚眾行為不應(yīng)該是論者提及的聚眾斗毆罪的預(yù)備行為。聚眾斗毆罪單一行為犯論者還指出，如果說聚眾斗毆罪是復(fù)數(shù)行為，就會意味著糾集他人就是聚眾斗毆罪的著手甚至既遂，這便不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了本罪的處罰范圍。[4]P1061對此，我們認(rèn)為，即使將聚眾行為視為構(gòu)成要件行為，若行為人糾集他人就開始侵害社會秩序法益，可以構(gòu)成聚眾斗毆罪的著手，但由于并未實施斗毆行為，因此，不能構(gòu)成聚眾斗毆罪的既遂。在施某某等人聚眾斗毆案件中，②行為人雖然實施了聚眾行為，但是，由于被當(dāng)?shù)毓膊块T阻止而未能實施斗毆行為，因此，應(yīng)該構(gòu)成聚眾斗毆罪未遂。正如陳興良教授認(rèn)為的：“如果只是糾集了多人但由于意志以外的原因，尚未實施斗毆行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是聚眾斗毆罪的未遂，而不可能認(rèn)定為聚眾斗毆罪的既遂。如此掌握，并不存在不合理地擴(kuò)大聚眾斗毆罪的處罰范圍的問題?！盵14]基于此，我們認(rèn)為，聚眾斗毆罪如果是復(fù)合行為會不當(dāng)擴(kuò)大本罪的處罰范圍的單一行為犯觀點并不完全準(zhǔn)確。

在聚眾斗毆罪中，積極參加者是立法主體在聚眾斗毆罪條文中規(guī)定的犯罪主體。也即，從立法角度分析，是立法主體基于政策需求將積極參加者納入到犯罪主體當(dāng)中。就聚眾斗毆罪而言，雖然組織者與積極參加者都是犯罪主體，但兩者在刑事立法中的價值和意義明顯不同。換言之，在聚眾斗毆罪中，雖然行為人沒有實施聚眾行為，但如果積極參加斗毆行為的，也構(gòu)成聚眾斗毆罪。復(fù)合行為犯罪論從必要的共同犯罪的角度論證了積極參加者與聚眾者構(gòu)成共同犯罪的結(jié)論。“對于復(fù)行為犯來說，只要必要共犯中的不同行為人分別實施了復(fù)行為犯中的不同行為，也可以構(gòu)成復(fù)行為犯。因此，在聚眾斗毆罪中，首要分子實施了聚眾行為，而一般參與者實施了斗毆行為，這是在必要共犯中的行為分工，并不影響復(fù)行為犯的構(gòu)成。”[14]論者的觀點雖具有一定合理性，但并未能從共同犯罪角度揭示出積極參加者的法律屬性，還需要對該觀點作進(jìn)一步討論。從共同犯罪角度分析，積極參加者一般可以與實施聚眾且斗毆的犯罪主體構(gòu)成共同犯罪，根據(jù)其在共同犯罪中的作用，可以構(gòu)成主犯或從犯。根據(jù)共同犯罪原理，即使立法主體未明確規(guī)定積極參加者為犯罪主體，實踐上也應(yīng)該將積極參加作為共同犯罪主體進(jìn)行處罰。因此，從立法政策和共同犯罪的角度看，并不存在聚眾斗毆罪單一行為論者指出的情況，即如果說聚眾斗毆罪是復(fù)行為犯，就難以說明積極參加者也成立聚眾斗毆罪。[4]P1061再則，從體系解釋的角度分析，在刑法分則罪名中，有些聚眾型犯罪的犯罪主體并沒有積極參加者，比如，聚眾阻礙解救被拐賣的婦女、兒童罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪等，在這些罪名中，立法主體并未明確規(guī)定積極參加者構(gòu)成犯罪，但并不能據(jù)此否認(rèn)前述個罪是復(fù)合行為犯，也不能否認(rèn)在類似罪名中積極參加者可以構(gòu)成共同犯罪的結(jié)論。還需要指出的是，同屬于聚眾型犯罪，不能認(rèn)為罪狀中包含積極參加者的聚眾型犯罪是單一行為犯，罪狀中不包含積極參加者的聚眾型犯罪是復(fù)合行為犯，從刑法整體性和統(tǒng)一性的角度來看，這樣的結(jié)論是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模彩遣缓侠淼??；诖?，聚眾斗毆罪單一行為犯論指出的，聚眾斗毆罪如果是?fù)合行為犯，積極參加者難以成立犯罪的觀點，值得進(jìn)一步商榷。

根據(jù)上文分析，聚眾型犯罪中的聚眾行為和其他行為，在罪狀中都屬于獨立的客觀行為，具有獨立的法律屬性和司法功能，共同構(gòu)成聚眾型犯罪的構(gòu)成要件行為，因此，聚眾型犯罪屬于復(fù)合行為犯，其構(gòu)成要件行為屬于復(fù)合行為。質(zhì)言之，刑法分則中的聚眾型犯罪是復(fù)合行為犯罪類型。

四、復(fù)合行為犯理論中目的行為地位探討

刑法上的意圖犯, 又稱目的犯, 是指以具有超過客觀要素的一定主觀目的的行為為必要的犯罪。[15]P35傳統(tǒng)刑法理論將目的犯視為復(fù)合行為犯，目的行為與手段行為構(gòu)成復(fù)合行為。單一行為犯則認(rèn)為，犯罪目的屬于犯罪故意的范疇，即目的行為和故意行為重合。也即，行為人實施了故意行為就實現(xiàn)了目的行為，這種情況在德日刑法理論中稱為斷絕的結(jié)果犯或者直接的目的犯。國內(nèi)學(xué)者借鑒國外理論，將具有目的行為的目的犯稱為短縮的二行為犯，并認(rèn)為該類犯罪屬于將復(fù)數(shù)行為短縮為單一的行為犯。[6]短縮的二行為犯理論認(rèn)為，罪狀中的行為是故意行為和目的行為，故意行為是構(gòu)成要件行為，犯罪目的是主觀超過要素。行為人基于犯罪目的實施構(gòu)成要件行為，就可以構(gòu)成犯罪既遂。比如，在走私淫穢物品罪中，牟利或者傳播的目的僅有走私行為還不能實現(xiàn)，只有在走私之后販賣或者傳播才能實現(xiàn)。正如有學(xué)者指出的：短縮的二行為犯的目的的實現(xiàn)與否，既不影響犯罪的成立，也不影響犯罪既遂的認(rèn)定。換言之，短縮的二行為犯的既遂與未遂的區(qū)分，應(yīng)以第一個行為的結(jié)果發(fā)生與否為標(biāo)準(zhǔn)。[6]基于此，短縮的二行為犯不是復(fù)合行為犯，是單一行為犯。短縮的二行為犯理論從犯罪形態(tài)、共同犯罪、罪數(shù)關(guān)系等角度，對短縮的二行為犯是單一行為犯的觀點進(jìn)了詳細(xì)且充分的論證。具體如，綁架罪中非法限制人身自由是構(gòu)成要件行為，勒索財物或勒索非法利益是犯罪目的，根據(jù)短縮的二行為犯理論，綁架罪是單一行為犯。首先，就犯罪形態(tài)而言，短縮的二行為犯理論認(rèn)為，行為人只要實施了非法限制他人人身自由行為，且具有勒索財物的目的，就可以構(gòu)成綁架罪既遂；其次，在罪數(shù)關(guān)系方面，學(xué)者分別從吸收犯、牽連犯，以及數(shù)罪并罰等角度進(jìn)行了論證。易言之，根據(jù)短縮的二行為犯理論，在不同的個罪當(dāng)中認(rèn)定罪數(shù)問題沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，需結(jié)合情況進(jìn)行認(rèn)定；再次，在共同犯罪方面，如果乙未參于綁架行為，不具有共同綁架故意，但與甲共同實施了勒索財物行為。由于乙和甲在敲詐勒索罪上具有共同故意和共同行為，構(gòu)成敲詐勒索罪的共同犯罪。質(zhì)言之，倘若乙的行為與甲繼續(xù)綁架丙沒有任何因果性，只是對勒索財物起到了作用，那么，乙就僅承擔(dān)敲詐勒索罪的刑事責(zé)任。[16]但是，由于綁架罪與敲詐勒索罪構(gòu)成牽連犯，按照從一重罪處理的原則，對甲應(yīng)依照綁架罪進(jìn)行定罪量刑。一定程度上看，短縮的二行為犯關(guān)于復(fù)合行為犯的觀點具有合理性，是對傳統(tǒng)刑法理論的反思和深化。不過，短縮的二行為犯理論在復(fù)合行為問題上的認(rèn)識并非不可指責(zé)，下面將以綁架罪、受賄罪、挪用公款罪等罪名為例證，從犯罪形態(tài)、罪數(shù)關(guān)系等緯度進(jìn)行探討，以期對短縮的二行為犯的行為結(jié)構(gòu)有更加合理的認(rèn)識：

首先，從犯罪形態(tài)上看，短縮的二行為犯論者認(rèn)為目的犯是單一行為犯。比如，綁架罪的犯罪既遂以行為人實施綁架行為為標(biāo)準(zhǔn)，即行為人只要實施了綁架行為，就可以構(gòu)成綁架罪的既遂，不需要行為人實施勒索財物或其他非法利益的行為。我們認(rèn)為，短縮的二行為犯理論降低了目的犯犯罪既遂形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，合理性值得商榷。

第一，從刑罰適用角度分析。綁架罪是刑法分則中的重罪，基本刑為5年以上10年以下有期徒刑。雖然《刑法修正案七》將綁架罪的最低法定刑從10年調(diào)整為5年，但是，根據(jù)綁架罪的刑罰幅度和種類，綁架罪依然是刑法分則中的重罪。根據(jù)短縮的二行為犯理論，行為人實施綁架行為即可構(gòu)成犯罪既遂，不要求行為人實施勒索財物的目的行為。[16]需要指出的是，如果將勒索財物行為視為犯罪目的，只要求行為人實施綁架行為，即非法限制他人人身自由的行為就能構(gòu)成綁架罪既遂，這與非法拘禁罪的既遂形態(tài)幾乎沒有區(qū)別。質(zhì)言之，僅僅因為行為人具有勒索財物的目的，就將同樣的非法限制人身自由行為分別依照綁架罪和非法拘禁罪處理，法定最低刑分別為5年有期徒刑或者3年以下有期徒刑，這顯然不能有效體現(xiàn)刑罰對犯罪罪名的規(guī)制功能，且會招致違法判斷的主觀化，使得違法與責(zé)任難以區(qū)分。[17]。從刑罰角度考察罪名選擇和罪數(shù)關(guān)系問題，本身就是實現(xiàn)罪刑適應(yīng)的有效途徑。對此，有學(xué)者曾指出：“我國非法拘禁罪基本犯、故意傷害致人輕傷、誹謗罪、收買被拐賣的婦女兒童罪基本犯的法定最高刑僅為三年有期徒刑，當(dāng)行為人以自然意義的一行為侵害多人法益時，若認(rèn)為是一行為的想象競合，明顯罪刑不相適應(yīng)，放縱犯罪；故應(yīng)規(guī)范地視為數(shù)行為，數(shù)罪并罰?！盵18]一定意義上，論者的觀點對合理認(rèn)識行為的刑法屬性具有積極意義。也即，如果將綁架罪認(rèn)定為短縮的二行為犯，則綁架罪的刑罰規(guī)定就不能合理體現(xiàn)刑法適用的科學(xué)性與合理性。單一行為犯論者基于德日刑法理論對綁架罪的觀點進(jìn)行論證，以支持其綁架罪不需要實行目的行為即可成立綁架罪既遂的觀點。比如，大塚仁教授曾指出：“只要行為人以上述目的實施了略取、誘拐行為，本罪即告完成，現(xiàn)實中是否存在對被拐取者產(chǎn)生憂慮的人，是否使他人交付財物，均不影響本罪的成立?！盵19]P182在德國，綁架勒贖罪也只是要求行為人具有利用第三者對被害人健康的擔(dān)心進(jìn)行勒索的目的，而沒有要求有勒索行為。[20]但是，需要指出的是，德日的刑法理論只是指出綁架罪成立不需要實施勒索行為，并未明確綁架罪既遂不需要勒索行為。基于此，從刑罰規(guī)定和司法適用看，將僅實施綁架行為就認(rèn)定構(gòu)成綁架罪既遂，短縮的二行為犯理論并未給出充分且有說服力的理由。

第二，從刑法體系解釋角度分析。實踐認(rèn)為，受賄罪中的行為由手段行為和目的行為兩部分組成，前者是指利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，后者是指收受他人賄賂，二者聯(lián)系緊密。[21]P53短縮的二行為犯理論認(rèn)為，受賄罪是單一行為犯，國家工作人員收受他人財物即可構(gòu)成受賄罪既遂，不要求為他人謀取利益。在刑法理論上，受賄罪既遂需要承諾為他人謀取利益，承諾方式即可以是明示的，也可以是默示的，承諾是“推定”為他人謀取利益，同樣體現(xiàn)了權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，從而屬于受賄行為。[22]。最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確指出，為他人謀取利益可分為承諾和實施等不同情況。也即，司法解釋主體并未否認(rèn)受賄罪目的要素的客觀化，并明確表示，為他人謀取利益需要具體化為許諾、實施、明知等客觀行為。因此，受賄罪既遂雖然不要求行為人為他人謀取利益，但至少要有為他人謀取利益的意思表示。換言之，受賄罪既遂需要具備收受財物、許諾謀取利益或?qū)嵤┲\取利益等客觀行為，只是這里的許諾和實施不要求為他人謀取利益行為的完成或?qū)崿F(xiàn)。因此，從體系解釋角度看，同為目的犯的綁架罪在犯罪既遂形態(tài)的認(rèn)定上，如果只要求行為人實施綁架行為，而對目的行為不作任何要求，顯然是不合理的。理論上有學(xué)者對短縮的二行為犯關(guān)于受賄罪為他人謀取利益的法律屬性雖有不同看法，但也主張受賄罪是單一行為犯?！盀樗酥\取利益”屬于收受型受賄罪的主觀超過要素，但不是作為目的，而是作為動機存在；作為動機要素，它對不法的成立具有積極的作用，但并未使收受型受賄在行為結(jié)構(gòu)上成為短縮的二行為犯，收受型受賄與索取型受賄均屬單一行為犯。[23]根據(jù)論者的觀點，雖然對為他人謀取利益的法律屬性作出不同表述，但在對受賄罪的行為結(jié)構(gòu)和犯罪形態(tài)的認(rèn)識上，與短縮的二行為犯理論并無實質(zhì)區(qū)別。

第三，從法益侵害角度分析?；诜治龅姆奖慊蛘哒撟C的需要，短縮的二行為犯理論對傳統(tǒng)刑法理論中的復(fù)雜客體內(nèi)容基本持否定態(tài)度，也即，諸如綁架罪、搶劫罪、受賄罪等個罪罪名，短縮的二行為犯認(rèn)為前述罪名侵害的是單一客體或者是單個法益，之所以如此，與短縮的二行為犯理論倡導(dǎo)的主觀超過要素和單一行為犯具有密切聯(lián)系。持該理論的學(xué)者還指出，應(yīng)該根據(jù)前述罪名所屬章節(jié)判斷其法益侵害的類型，也即，搶劫罪侵害的法益是財產(chǎn)權(quán)，綁架罪侵害的法益是行動自由和身體安全，受賄罪侵害的法益是職務(wù)行為的不可收買性。實質(zhì)意義上，并不能僅僅根據(jù)搶劫罪、綁架罪和受賄罪所在章節(jié)進(jìn)行法益侵害類型的認(rèn)定，立法主體會基于立法技術(shù)和罪名分布的需要，并結(jié)合具體侵害的法益類型，從而將前述罪名設(shè)置到不同章節(jié)當(dāng)中。正如有學(xué)者所言：“在犯罪的章節(jié)歸類上，法益無疑是非常重要的標(biāo)準(zhǔn)，但并非唯一標(biāo)準(zhǔn)。立法者還可能根據(jù)刑事政策、體系協(xié)調(diào)、立法效果等各種原因，綜合考慮對犯罪進(jìn)行分類?！盵24]質(zhì)言之，罪名侵害的法益類型并非都是單一的，而是可能包含不同的法益類型，才能真正揭示各個罪名的本質(zhì)屬性和刑罰配置。換言之，理論上不能為了論證某種觀點的需要或方便，而將個罪侵害的法益類型進(jìn)行簡化處理。由此，如果前述罪名侵害的法益類型具有二元性，理論上將其界定為單一行為犯就會顯得合理性不足，不能真正反映出犯罪行為對法益的侵害程度，也不能合理認(rèn)識與之相關(guān)的犯罪形態(tài)認(rèn)定問題。

根據(jù)上述分析，短縮的二行為犯理論認(rèn)為綁架罪、搶劫罪及受賄罪等目的犯是單一行為犯存在合理性問題，不能有效回應(yīng)上述罪名犯罪既遂的認(rèn)定問題。因此，應(yīng)該對傳統(tǒng)刑法理論進(jìn)行適當(dāng)修正，并積極借鑒短縮的二行為犯理論中的合理因素，對前述個罪的犯罪既遂形態(tài)作出合理判斷。具體為，前述各罪名雖然具有主觀的超過要素，不要求行為目的實現(xiàn)，但并不能否定客觀行為實施的必要性。不過，需要對目的行為的實施程度與單一行為犯進(jìn)行合理區(qū)分，也即，目的犯的既遂形態(tài)不以行為人目的行為實施完畢為準(zhǔn)，只要實施目的行為，或者將要實施目的行為，即可構(gòu)成犯罪既遂。正如有學(xué)者所言：綁架罪的既遂就是行為人實施了綁架他人的行為，并且發(fā)出了勒索令或要挾令。[25]質(zhì)言之，對于綁架罪中勒索財物的目的行為，行為人完成勒索行為即可，并不需要勒索到財物或其他非法利益；受賄罪中為他人謀取利益行為，行為人有承諾行為即可，不需要實施謀取利益的行為；挪用公款罪中的公款使用行為，行為人有使用行為即可，不需要具體的使用結(jié)果發(fā)生。

其次，從罪數(shù)關(guān)系看。短縮的二行為犯理論認(rèn)為，構(gòu)成要件行為是故意行為，犯罪目的是主觀超過要素。實踐中，行為人如果在實施故意行為之后又實施目的行為的，如何認(rèn)定其罪數(shù)關(guān)系是需要考慮的問題。換言之，故意行為與目的行為可能會分別觸犯不同罪名，比如，綁架罪和敲詐勒索罪、受賄罪和濫用職權(quán)罪、走私淫穢物品罪和傳播淫穢物品罪等，那么，不同罪名是構(gòu)成一罪還是構(gòu)成數(shù)罪需要給予合理回應(yīng)。

臺灣學(xué)者柯耀程認(rèn)為，對于短縮二行為犯的目的實現(xiàn)行為在評價上應(yīng)按照牽連犯處理。認(rèn)為意圖犯是刑法規(guī)范所預(yù)設(shè)牽連關(guān)系的主觀保留形態(tài)最典型的體現(xiàn)。[26]P254不過，從國內(nèi)刑法理論上看，短縮的二行為犯論者有時候會根據(jù)不同罪名給予不同的結(jié)論，從而缺乏統(tǒng)一的規(guī)范性判斷標(biāo)準(zhǔn)。換言之，類似的犯罪屬性卻在罪數(shù)關(guān)系上具有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這顯然與罪數(shù)關(guān)系的內(nèi)在本質(zhì)和認(rèn)識規(guī)律存在抵牾。更為嚴(yán)重的是，短縮的二行為犯論者對綁架罪故意行為與目的行為的關(guān)系的認(rèn)識也比較模糊，并作出不同的理論敘述。根據(jù)短縮的二行為犯理論，行為人如果實施綁架行為又實施敲詐勒索行為的，就滿足了數(shù)罪并罰原則的要求，對行為人應(yīng)該施以綁架罪與敲詐勒索罪的數(shù)罪并罰。不過，吊詭的是，短縮的二行為犯論者卻認(rèn)為，對前述行為適用數(shù)罪并罰存在合理性問題，因此，主張根據(jù)其他的罪數(shù)關(guān)系理論進(jìn)行認(rèn)定。比如，有學(xué)者就曾指出，在綁架罪既遂之后實施的勒索財物的行為, 也可以視為綁架的實行行為, 因此是構(gòu)成要件上的一行為, 成立綁架罪與敲詐勒索罪的想象競合犯, 從一重處斷, 定綁架罪。[27]有學(xué)者則認(rèn)為，綁架罪的目的行為與故意行為之間是吸收關(guān)系，因為雖然本罪的罪質(zhì)主要是侵犯被綁架人的人身自由，但從勒贖型綁架罪的特點來看，勒索財物的行為并沒有超出綁架罪的觀念，綁架行為理所當(dāng)然地吸收勒索財物的行為與結(jié)果。[6]前述學(xué)者還曾指出，綁架罪的目的行為和故意行為之間是牽連關(guān)系，應(yīng)該按照從一重罪的處理原則，認(rèn)定行為人構(gòu)成綁架罪。[4]P891之所以對同一個問題出現(xiàn)看法上的不同，主要是源于短縮的二行為犯論者對綁架罪復(fù)合行為屬性的否認(rèn)。當(dāng)短縮的二行為論者對綁架罪的行為結(jié)構(gòu)作出新的界定后，就為故意行為和目的行為的關(guān)系認(rèn)知帶來新的問題和困惑，從而在綁架罪與敲詐勒索罪之間的關(guān)系詮釋上出現(xiàn)不同觀點?？v然在理論上，不論是竟合犯、牽連犯，還是吸收犯，結(jié)果都是按照綁架罪予以處理，并不違背短縮的二行為犯理論的目的。但是，必須指出的是，短縮的二行為犯理論建構(gòu)不但未能合理詮釋綁架罪的行為邏輯結(jié)構(gòu)，反而在罪數(shù)關(guān)系認(rèn)定上出現(xiàn)更為復(fù)雜的結(jié)果，顯然，這不應(yīng)該是論者倡導(dǎo)短縮二行為犯理論的精神和宗旨。

根據(jù)短縮的二行為犯理論，收受他人財物是受賄罪的構(gòu)成要件行為，為他人謀取利益是目的行為。由此，為他人謀取利益是主觀的超過要素，受賄罪是單一行為犯。在實踐當(dāng)中，如果行為人收受他人財物，并為他人謀取非法利益的，前行為構(gòu)成受賄罪，后行為則構(gòu)成瀆職犯罪?？紤]短縮的二行為犯理論關(guān)于綁架罪罪數(shù)關(guān)系的處理方式，受賄行為和為他人謀取利益應(yīng)該構(gòu)成竟合關(guān)系、牽連或者吸收關(guān)系，但不論是構(gòu)成前述哪種法律關(guān)系，都應(yīng)該按照受賄罪定罪量刑。但是，最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條對受賄罪的罪數(shù)關(guān)系作了不同規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。其實，該司法解釋受刑事政策影響明顯，也即，對收受他人財物，且為他人謀取利益構(gòu)成其他犯罪的，兩高直接排斥了牽連犯或者吸收犯等可能情形，而是要求按照數(shù)罪并罰進(jìn)行處理。上述司法解釋第13條明確規(guī)定，為他人謀取利益的行為，既包括實際實施行為，也包括承諾行為。由此，為他人謀取利益應(yīng)該是受賄罪的構(gòu)成行為而非目的行為，即受賄罪應(yīng)該是單一行為犯。從這個角度而言，因為他人謀取利益而構(gòu)成瀆職犯罪的，應(yīng)該按照受賄罪進(jìn)行處理。但是，兩高關(guān)于受賄罪罪數(shù)的司法解釋并不符合單一行為犯的行為特征，而是基于刑事政策需要進(jìn)行的調(diào)整和詮釋。顯然是受兩高關(guān)于受賄罪司法解釋的影響，短縮的二行為犯論者在受賄罪罪數(shù)關(guān)系認(rèn)定上，給出了與綁架罪完全相反的結(jié)論，認(rèn)為國家工作人員收受財物并為他人謀取利益的行為符合數(shù)罪并罰原則。[4]P1223但是，需要指出的，短縮的二行為犯論者給出的理由并非充分，也即，按照短縮的二行為犯理論在綁架罪中的理論邏輯和推演思路，也可以得出受賄罪吸收、牽連或者竟合瀆職犯罪的結(jié)論，并根據(jù)行為的危害性作出罪刑適應(yīng)的認(rèn)定結(jié)果。之所以如此，根本源于短縮二行為理論在罪數(shù)關(guān)系上缺乏統(tǒng)一的規(guī)范性判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時也表明，短縮的二行為犯理論在不同罪名的罪數(shù)關(guān)系上的態(tài)度是搖擺不定和相對糾結(jié)的。

五、 復(fù)合行為犯理論中不作為性質(zhì)剖析

在刑法分則罪名中，有些個罪包含作為和不作為兩個行為，在行為結(jié)構(gòu)上與復(fù)合行為類似，比如，侵占罪、逃稅罪、拒不支付勞動報酬罪等。在刑法理論上，對類似行為結(jié)構(gòu)中不作為行為的認(rèn)識還存在區(qū)別，從而對該類犯罪行為是否構(gòu)成復(fù)合行為也存在不同看法。對于侵占罪中的拒絕歸還行為，有學(xué)者認(rèn)為，“拒不退還”仍具有獨立地位，在性質(zhì)上屬于一種消極的客觀處罰條件，只有拒不退還的，才具有需罰性，如果退還的，便沒有必要處罰。[28]質(zhì)言之，侵占罪包含兩個客觀行為，分別為占有他人財物和拒不歸還。那么，拒不歸還是侵占罪的客觀處罰條件，還是與占有行為構(gòu)成侵占罪的復(fù)合行為？再如，信用卡詐騙罪中經(jīng)發(fā)卡銀行催收后，仍不歸還的行為。[29]納稅人在公安機關(guān)立案前不補繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金或接受行政處罰屬于客觀處罰條件。[30]在拒不支付勞動報酬罪中，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付，仍不支付的行為。就上述個罪中的不作為行為，比如，不歸還、不繳納和拒不支付等行為，都是在經(jīng)行政機構(gòu)實施監(jiān)督行為之后的不作為行為。那么，行為人的不作為行為是客觀處罰條件，還是和前面的侵占行為共同構(gòu)成復(fù)合行為，是值得探討的理論問題。

首先，侵占罪中拒不退還的法律屬性。侵占罪的客觀行為包括侵占行為和拒不退還行為，對于行為人拒不退還行為的法律屬性和體系地位，理論上存在不同觀點，并會影響到司法實踐上關(guān)于侵占罪的具體認(rèn)定。羅某于2008年8月始至今租用黃某夫婦店鋪批發(fā)經(jīng)營“童裝，聘請李某等人經(jīng)營，由羅某某管賬和收銀，李某做經(jīng)營負(fù)責(zé)人。2011年間，在李某聯(lián)系的銷售業(yè)務(wù)中，共有12筆共計2354048元的賒賬貨款。2012年1月18日，李某只將其中4筆854061元通過銀行轉(zhuǎn)賬給了自訴人，謊稱其余8筆1499987元的賒賬款沒有收到。此后，便未再來店繼續(xù)經(jīng)營。后經(jīng)自訴人對8筆賒賬款逐訪，才發(fā)現(xiàn)8筆貨款均被李某收走。雖經(jīng)自訴人多次電話催還，李某拒絕還款，占為己有(2014年北京東城區(qū)刑初字第420號)。在實踐當(dāng)中，李某拒絕還款的行為，即拒不返還的行為是否屬于侵占罪的構(gòu)成要件，對李某行為的刑法屬性和犯罪形態(tài)認(rèn)定有一定影響。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為：“拒不退還”是侵占罪獨立的犯罪成立條件，如果行為人將代為保管的他人財物據(jù)為己有后，又退還的，不構(gòu)成犯罪。[31]P577,[32]不過，侵占罪是單一行為犯還是復(fù)合行為犯在理論上并沒有明確結(jié)論。近年來，隨著對侵占罪客觀方面看法的改變，對拒不退還的法律屬性也在發(fā)生改變，并逐漸淡化拒不退還的構(gòu)成要件地位。對此，主要有補充說明論和客觀處罰條件論兩種觀點。據(jù)此，在上述案例中，李某拒不退還賬款的行為表明，其具有侵占羅某財產(chǎn)的故意。

“拒不退還”不具有獨立的實體地位，只是 “據(jù)為己有”的一種補充說明。[4]P762客觀處罰條件論則認(rèn)為，拒不退還行為不是侵占罪客觀構(gòu)成要件行為，而是侵占罪的刑罰啟動要素。鑒于客觀處罰條件論違背了主觀統(tǒng)一的刑法基本原則，且不屬于國內(nèi)外刑法理論上的規(guī)范性概念，因此，關(guān)于侵占罪拒不退還行為是客觀處罰條件的觀點并未獲得學(xué)界的充分關(guān)注和支持。既然拒不退還不是客觀處罰條件，那么，拒不歸還行為和侵占行為之間是否構(gòu)成復(fù)合行為？對此，需要根據(jù)復(fù)合行為犯的法律屬性、發(fā)生機理和內(nèi)在特征等層面，對侵占罪的行為邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析。根據(jù)復(fù)合行為犯的法律屬性，一般情況下，兩個行為都具有違法性、侵害不同的法益類型，且影響犯罪形態(tài)和罪數(shù)關(guān)系的具體判斷，兩個行為往往是并列關(guān)系。第一，侵占罪的行為包括侵占行為和拒不退還行為，拒不退換是對侵占行為的強調(diào)和證明。與復(fù)合行為犯的復(fù)合行為侵害的法益類型多元化不同，侵占行為和拒不退還行為之間存在密切關(guān)系，兩者的法益侵害類型是一致的，即他人的財產(chǎn)權(quán)；第二，拒不退還表征行為人的非法占有目的。也即，實踐上只有在發(fā)生拒不退還行為時，才能合理判斷出行為人的主觀故意。從這個角度看，拒不退還行為是侵占行為的證明要素，與復(fù)合行為之間相對寬松的并列關(guān)系有顯著不同；第三，行為人侵占他人財物即構(gòu)成侵占罪既遂。質(zhì)言之，拒不退還不是侵占罪的犯罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只是侵占罪犯罪故意的證明要素，這與復(fù)合行為犯的犯罪既遂形態(tài)判斷標(biāo)準(zhǔn)有較大區(qū)別。

其次，其他個罪中不作為行為的法律界定。信用卡詐騙罪、拒不支付勞動報酬罪，以及逃稅罪等個罪罪狀中都存在兩個客觀行為，邏輯結(jié)構(gòu)基本是由作為行為+不作為行為構(gòu)成。那么，在前述罪名的行為結(jié)構(gòu)中，不作為行為和構(gòu)成行為之間是否構(gòu)成復(fù)合行為需要探討。有學(xué)者認(rèn)為，考察這類犯罪的客觀行為特征，其應(yīng)該屬于復(fù)合行為：被告人行為+程序+被告人行為。僅僅前一次行為(既可以是作為，也可以是不作為)并不能構(gòu)成犯罪，它需要以后一行為的實施為最終成立犯罪條件。而后一行為通常是以不作為方式表現(xiàn)出來，介于前后兩個行為之間的程序性規(guī)定是后一行為即不作為的法定義務(wù)來源。這種法定義務(wù)是刑法在某一犯罪的罪狀中專門規(guī)定的，不能單純由其他非刑事法律和規(guī)章制度來規(guī)定。[32]對此，需要從復(fù)合行為的結(jié)構(gòu)模式進(jìn)行分析，上述個罪是否屬于復(fù)合行為犯，構(gòu)成罪名的客觀行為是否屬于復(fù)合行為。分析上述個罪罪名中的行為要素，雖然形式上是兩個不同的行為，但實質(zhì)上兩個行為之間與復(fù)合行為的邏輯結(jié)構(gòu)相差甚遠(yuǎn)。具體原因如下：第一，上述罪名中存在前行為和后行為，雖然形式上是以作為方式實施或者是以不作為方式實施，但是，實質(zhì)上兩個行為之間沒有區(qū)別，都是相同的行為方式，侵害的法益類型也相同。比如，甲拒絕支付勞動報酬給乙，經(jīng)過經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付，甲仍不支付乙勞動報酬的行為，前后兩個行為都是不支付行為。也即，前行為與后行為沒有本質(zhì)區(qū)別，這些與復(fù)合行為的內(nèi)在本質(zhì)和邏輯結(jié)構(gòu)具有質(zhì)的不同。第二，從行為之間的關(guān)系看，復(fù)合行為之間往往是手段和目的關(guān)系，或者是原因和結(jié)果關(guān)系，前述各罪名的兩個行為之間的關(guān)系則一般表現(xiàn)為，后行為是對前行為的強調(diào)和說明。也即，在罪狀中出現(xiàn)的后行為往往表明行為人的犯罪故意，一定程度上，是立法主體為了降低對犯罪故意的證明難度而進(jìn)行的立法設(shè)計。因此，這種立法模式與復(fù)合行為犯的立法設(shè)計具有本質(zhì)不同，也即，上述罪名中的客觀行為不符合復(fù)合行為的邏輯模式。因此，盧勤忠教授關(guān)于前述罪名屬于復(fù)合行為犯的觀點值得商榷。對類似的立法結(jié)構(gòu)模式，理論上曾有學(xué)者指出，其屬于犯罪構(gòu)造中的程序性規(guī)定或者程序性要素，其實質(zhì)上是為了降低司法主體對行為人犯罪故意的證明難度，提高罪名適用的司法效率。[7]我們認(rèn)為，該觀點具有合理性和科學(xué)性，是對該類立法模式的準(zhǔn)確概括和理性認(rèn)識，不但有利于對犯罪構(gòu)成和行為事實的有效對接，還有利于在罪狀行為認(rèn)定中刑事政策的貫徹和實踐。

通過對刑法分則個罪罪狀中行為類型和法律屬性的分析，并結(jié)合短縮的二行為犯、客觀處罰條件、聚眾型犯罪等不同內(nèi)容，對傳統(tǒng)刑法上的復(fù)合行為犯理論有了更為理性和清晰的認(rèn)識，并可以對復(fù)合行為犯罪的認(rèn)識和界定提供相對合理的路徑和規(guī)則：第一，刑法個罪罪狀中的行為包括構(gòu)成要件行為和非構(gòu)成要件行為；構(gòu)成要件行為分為單一行為和復(fù)合行為；復(fù)合行為包括前行為和后行為。第二，需要對復(fù)合行為的邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行分類。構(gòu)成要件行為如果屬于原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系，或者屬于手段行為與目的行為的關(guān)系，在行為結(jié)構(gòu)上就是復(fù)合行為；如果罪狀中的兩個行為是具有偏正關(guān)系的行為結(jié)構(gòu)，則應(yīng)該屬于單一行為。第三，聚眾型犯罪屬于復(fù)合性犯罪類型。聚眾型犯罪中的聚眾行為和其他行為都是個罪中的構(gòu)成要件行為。也即，聚眾型犯罪與復(fù)合行為犯的內(nèi)在屬性和邏輯結(jié)構(gòu)相一致，因此，聚眾型犯罪屬于復(fù)合行為犯。第四，在目的犯中，犯罪目的不是主觀的超過要素，行為人需要實施目的行為才能實現(xiàn)其目的，但并不要求目的行為實施完畢或者目的實現(xiàn)，就可以構(gòu)成犯罪既遂。第五，對相應(yīng)罪名中的不作為行為進(jìn)行分析，比如，侵占罪、拒不支付勞動報酬罪、信用卡詐騙罪等，其不符合復(fù)合行為的邏輯結(jié)構(gòu)，不能作為復(fù)合行為的構(gòu)成行為。

注釋：

① 國內(nèi)刑法理論通常將構(gòu)成要件行為與實行行為視為同一概念，即實行行為被界定為符合構(gòu)成要件的行為。不過，由于需要將實行行為與非實行行為相區(qū)分，這可能會導(dǎo)致理論上的認(rèn)識困難和適用困惑，因此，基于表述上的統(tǒng)一和認(rèn)識上的便利，文中使用構(gòu)成要件行為的概念。

② 福建省石獅市永寧鎮(zhèn)西岑村與子英村相鄰，近年來，兩村因土地及排水問題發(fā)生糾紛。永寧鎮(zhèn)政府為解決兩村之間的糾紛，曾組織人員對發(fā)生土地及排水問題的地界進(jìn)行現(xiàn)場施工，但被多次阻撓未果。2008 年12月17日上午，該鎮(zhèn)組織鎮(zhèn)干部與施工隊再次進(jìn)行施工。上午9時許，犯罪嫌疑人施某某等人以及數(shù)十名西岑村村民頭戴安全帽，身背裝有石頭的袋子，手持木棍、鐵鍬等器械到達(dá)兩村交界處的施工地界，犯罪嫌疑人李某某等人以及數(shù)十名子英村村民隨后也到達(dá)施工地界，手持木棍、鐵鍬等器械與西岑村村民對峙，雙方互相謾罵、互扔石頭。出警到達(dá)現(xiàn)場的石獅市公安局工作人員把雙方村民隔開并勸說離去，但仍有村民不聽勸說，繼續(xù)叫罵并扔擲石頭，致使兩輛警車被砸損(經(jīng)鑒定損失價值人民幣761元) ，3名民警手部被打傷(經(jīng)鑒定均未達(dá)輕微傷)。摘自最高人民檢察院指導(dǎo)性案例“施某某等人聚眾斗毆案”。