● 孟衛(wèi)紅 張 乾/文

少捕慎訴慎押刑事司法政策是中央全面依法治國委員會在2021年度工作要點中首次明確提出，這是中央根據(jù)當(dāng)前犯罪結(jié)構(gòu)形勢提出的刑事司法政策。最高檢通過羈押必要性審查專項活動、理論研討會等多種形式率先在檢察系統(tǒng)進(jìn)行全面部署。這一司法政策的提出不僅是對人權(quán)保護(hù)、司法公正等傳統(tǒng)法律價值的重申，也是當(dāng)前檢察工作對犯罪結(jié)構(gòu)變化形勢的回應(yīng)。如何進(jìn)一步厘清政策與法律之間的關(guān)系，如何將刑事司法政策落到實處是值得研究的重要問題。

在刑事法領(lǐng)域，學(xué)者早已對政策和立法之間的關(guān)系問題進(jìn)行了較為深入的討論。刑法領(lǐng)域中的“李斯特鴻溝”就旗幟鮮明地指出了刑事政策融入司法活動的障礙，即“刑法是刑事政策不可逾越的鴻溝”［1］陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》，《中外法學(xué)》2013年第5期。。簡言之，刑事法中的罪刑法定原則、程序法定原則都強(qiáng)調(diào)制度的剛性，但是刑事政策卻要求在某種目的理性的指導(dǎo)下，使司法者的裁量過程具有一定程度上的彈性，政策與法律之間的張力也因此形成。本文以刑事政策學(xué)與法教義學(xué)之間的關(guān)系為視角，考察少捕慎訴慎押刑事司法政策的價值意蘊(yùn)與檢察實踐路徑。

一、謙抑性與慎刑思想：少捕慎訴慎押刑事司法政策的理念

程序法定原則是刑事訴訟法教義學(xué)的基石。［2］參見謝澍：《刑事訴訟法教義學(xué)：學(xué)術(shù)憧憬抑或理論迷霧》，《中國法律評論》2016年第1期。這一原則的核心是對刑事司法活動進(jìn)行過程控制，只要程序合法就能夠推定結(jié)論具有合理性。但是，過程合法與結(jié)論合理之間在某些特定情境下會出現(xiàn)錯位，也正是由于這種錯位，人們才開始嘗試以結(jié)果為導(dǎo)向，追求政治效果、社會效果上的合理性。這種以結(jié)果為導(dǎo)向的規(guī)范就是政策，其結(jié)果導(dǎo)向直觀的體現(xiàn)為某種特定的“目的理性”?！皣?yán)打”“慎訴”“慎押”都蘊(yùn)含著特定的目的理性。因此，考察刑事司法政策的價值意蘊(yùn)必須首先考察這一政策背后的目的理性。

刑事法的謙抑性和慎刑理念都可以看作少捕慎訴慎押的目的理性，它滿足了社會公眾對司法文明、人權(quán)保障的需求。長期以來，我國的刑事司法側(cè)重于打擊犯罪，因而司法裁量和訴訟程序都圍繞著犯罪追訴的需求而展開?；谶@種理念，“構(gòu)罪即捕”“一押到底”無疑是最符合司法需求的。這一司法現(xiàn)狀與檢察機(jī)關(guān)的地位和角色是極不匹配的。檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，是法律的守護(hù)人，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)守客觀義務(wù)，而不是單純?yōu)榱舜驌舴缸?。因此，少捕慎訴慎押的貫徹實際上也彰顯著檢察機(jī)關(guān)司法理念的更新。謙抑性或慎刑的思想并非新生事物，我國刑事法理論早已將其作為核心價值。因此，少捕慎訴慎押是對既有刑事法律價值的重述，也是對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的再實踐。但是，對于傳統(tǒng)法律價值的“重申”“重述”“再實踐”也是一種目的理性上的糾偏。長期以來，“構(gòu)罪即捕”“構(gòu)罪即訴”的理念在司法實踐中占據(jù)統(tǒng)治地位，高逮捕率、高起訴率以及高羈押率顯然不符合謙抑性原則，也與慎刑的思想相悖。因此，從理念上進(jìn)行糾偏當(dāng)屬必然。以目的理性統(tǒng)帥司法過程固然必要，但是實踐中仍有值得注意的地方：

（一）少捕慎訴慎押所表征的目的理性并非目的本身

按照當(dāng)代刑事法理念，不論面對何種犯罪結(jié)構(gòu)形勢，起訴和羈押決定的做出都必須要謹(jǐn)慎，這是謙抑性原則、人權(quán)保護(hù)原則所要求的。而且，少捕慎訴慎押并不是一個結(jié)果設(shè)定，并不意味著落實這一政策之后必然伴隨著逮捕率、羈押率、定罪率等的降低，其所要求的是裁量過程符合“謹(jǐn)慎”“收斂”的標(biāo)準(zhǔn)，對公民基本權(quán)利的限制符合比例原則的要求。

（二）刑事司法政策不能突破程序法定原則的限制

仿照“李斯特鴻溝”的表達(dá)方式，可以說程序法定原則（刑事訴訟立法）是司法政策不可逾越的鴻溝。孫長永教授指出，少捕慎訴慎押刑事司法政策并沒有案件范圍的限制，不宜因為案件涉嫌的犯罪輕重而在“少”和“慎”的問題上實行區(qū)別對待……是逮捕還是取保，根本依據(jù)取決于其逃避和妨礙刑事訴訟的社會危險性大小，這種危險性大、采取取保候?qū)彽却胧┎蛔惴乐咕痛?，否則就取?；蛘呔弑ａ尫?。［3］參見蔣安杰：《貫徹落實少捕慎訴慎押刑事司法政策 最高檢在重慶研討會上釋放強(qiáng)烈信號》，《法治日報》2021年10月18日。這一論斷實際上隱含著一個基本的判斷，刑事司法政策的目的理性不能違背刑事訴訟法教義學(xué)的基本原理，它需要在法定程序的基礎(chǔ)上發(fā)揮糾偏的機(jī)制。換句話說，少捕慎訴慎押是刑事司法政策，它無法改變訴訟程序和裁量標(biāo)準(zhǔn)，程序和標(biāo)準(zhǔn)的完善需要立法來完成。

二、裁量與限制：少捕慎訴慎押刑事司法政策的內(nèi)核

從形式上看，政策的提出總是體現(xiàn)為一種“糾偏”，即對當(dāng)前一段時期內(nèi)普遍存在的司法偏向進(jìn)行修正。少捕慎訴慎押便是對“構(gòu)罪即捕”“一押到底”的傳統(tǒng)辦案模式的糾正。但是，仔細(xì)梳理不難發(fā)現(xiàn)，辦案模式轉(zhuǎn)變的背后實際上是檢察裁量權(quán)的強(qiáng)化。最高檢《“十四五”時期檢察工作發(fā)展規(guī)劃》中所提及的“切實履行指控證明犯罪主導(dǎo)責(zé)任”，實際上就是在強(qiáng)調(diào)檢察人員的裁量權(quán)行使。作為強(qiáng)化檢察裁量權(quán)行使的司法政策，少捕慎訴慎押實質(zhì)上也與裁量權(quán)的強(qiáng)化休戚相關(guān)。

（一）刑事司法政策的變化反映了國家對檢察裁量權(quán)的重視

從作用形式上看，司法政策與裁量權(quán)是相伴而生的。如果不承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)在實體、程序等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上的裁量權(quán)，就無法貫徹刑事司法政策。少捕慎訴慎押的核心要求即在于檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕、審查起訴、羈押必要性審查中實現(xiàn)司法裁量的有效行使。也唯有如此，檢察機(jī)關(guān)才能將這一司法政策的要求融入裁量過程。從這一視角看，既然有審判機(jī)關(guān)的“庭審實質(zhì)化”，那么必然也會有檢察機(jī)關(guān)裁量的實質(zhì)化。

（二）刑事司法政策的運作與司法裁量權(quán)的行使緊密相關(guān)

如果說“以審判為中心”（庭審實質(zhì)化）是將審判裁量權(quán)從“偵查中心主義”的陰影中解脫出來，那么檢察機(jī)關(guān)“切實履行指控證明犯罪主導(dǎo)責(zé)任”則是將檢察裁量權(quán)從傳統(tǒng)的束縛中解放出來。檢察活動中的形式主義是廣泛存在的，審查逮捕中的“構(gòu)罪即捕”，審查起訴中的“有罪必訴”，羈押必要性審查的虛化都是在一定程度上未有效行使檢察裁量權(quán)，或者說檢察裁量權(quán)在行使過程中過于機(jī)械化的體現(xiàn)?；诖?，少捕慎訴慎押恰恰是在強(qiáng)調(diào)檢察裁量權(quán)的實質(zhì)化。實踐中，部分地區(qū)實行的“將逮捕證據(jù)審查把關(guān)和實質(zhì)化審查社會危險性相結(jié)合”［4］何德輝：《系統(tǒng)推進(jìn)“少捕慎押慎訴”司法理念落實》，《檢察日報》2021年8月25日。等措施無疑將司法裁量權(quán)的價值發(fā)揮到了較高的層次。

（三）刑事司法政策的落實需要檢察裁量權(quán)的實質(zhì)化及其配套機(jī)制

既然刑事司法政策的變化離不開裁量權(quán)的有效行使，那么少捕慎訴慎押的落實也需要通過裁量權(quán)的實質(zhì)化來實現(xiàn)。當(dāng)前學(xué)者對該政策提出的諸多對策，實質(zhì)上都是以裁量權(quán)的強(qiáng)化為中心的，例如建立容錯制度、明確檢察官辦案的免責(zé)情形、對審查逮捕和羈押必要性審查程序進(jìn)行重構(gòu)等。［5］參見韓旭：《“少捕慎訴慎押”彰顯人權(quán)保障精神》，《檢察日報》2021年7月21日。在這些措施中，容錯、免責(zé)都是在為檢察官“解綁”，鼓勵檢察官勇于在個案中行使司法裁量權(quán)。當(dāng)然，裁量權(quán)的行使不是任意的，必須有相應(yīng)的限制。學(xué)者和檢察人員指出，欲落實少捕慎訴慎押必須澄清不起訴的條件以及羈押必要性的審查標(biāo)準(zhǔn)等，這種觀念在一定程度上反映出他們對待裁量權(quán)的態(tài)度：一方面，為了實現(xiàn)少捕慎訴慎押的要求，必須強(qiáng)化檢察人員在相關(guān)裁量活動中的主導(dǎo)性；另一方面，針對可能的裁量權(quán)濫用，又必須進(jìn)一步通過完善裁量標(biāo)準(zhǔn)等方式對裁量活動進(jìn)行限制。但是，無論選擇何種模式都必須解決一個核心問題，即抽象標(biāo)準(zhǔn)與個案裁判之間的關(guān)系，司法解釋也好，內(nèi)部操作規(guī)定也罷，都是抽象規(guī)則，都無法取代檢察人員的個案裁量。過于細(xì)致的操作規(guī)程固然可以最大限度地減少裁量權(quán)濫用，但會使個案處理陷入另一種形式主義之中，其邏輯與“構(gòu)罪即捕”“一押到底”無異。

三、“破”與“立”：少捕慎訴慎押刑事司法政策的檢察實踐

當(dāng)犯罪結(jié)構(gòu)形勢發(fā)生重大改變的時候，刑事司法系統(tǒng)也必須做出相應(yīng)的調(diào)整。貫徹少捕慎訴慎押是一項系統(tǒng)工程，需要多措并舉，其中觀念重塑、考核機(jī)制重設(shè)、制度重構(gòu)、辦案模式重建和重點突破乃屬當(dāng)務(wù)之急。［6］同前注［5］。因此，在檢察機(jī)關(guān)貫徹落實少捕慎訴慎押必須既“破”又“立”。所謂“破”，意指破除陳舊司法理念、不良內(nèi)部因素等對檢察權(quán)運行的影響，構(gòu)建閉合、自洽的檢察權(quán)運行系統(tǒng)；所謂“立”，則是指重塑偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督制約機(jī)制，構(gòu)建檢察裁量權(quán)的實質(zhì)化運行機(jī)制。

（一）破除陳舊司法理念與不良內(nèi)部制約因素

一是破除陳舊司法理念禁錮，更新人權(quán)保障理念。長期以來，“重實體輕程序”“重打擊輕保護(hù)”的司法理念根深蒂固。以往公眾只關(guān)注被羈押人員有罪還是無罪，“構(gòu)成犯罪即捕”被視為理所應(yīng)當(dāng)。［7］參見孫長永、苗生明、彭勝坤：《少捕慎訴慎押刑事司法政策的內(nèi)涵功能及其落實》，《人民檢察》2021年第15期。逮捕強(qiáng)制措施的功能主要體現(xiàn)為社會危險性防范、訴訟便利與偵查取證需要，其中最核心的功能在于社會危險性防范。然而，受陳舊司法理念影響，實踐中逮捕的功能逐漸偏離，甚至異化為“羈押懲罰”。隨著經(jīng)濟(jì)、社會的高度發(fā)展，偵查手段和水平不斷升級，特別是大數(shù)據(jù)時代，犯罪分子很難逃脫監(jiān)管網(wǎng)，非羈押強(qiáng)制措施能夠保障訴訟活動正常進(jìn)行。當(dāng)下，科技手段在偵查活動中被廣泛運用，加之認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的深入推進(jìn)，司法人員對口供的依賴程度有所下降。概言之，逮捕的功能應(yīng)當(dāng)逐步回歸到社會危險性評判，重視人權(quán)保障的理念應(yīng)當(dāng)彰顯。

二是破除不當(dāng)考核機(jī)制，重設(shè)科學(xué)、動態(tài)考核機(jī)制。檢察機(jī)關(guān)通過內(nèi)部考核機(jī)制保障檢察權(quán)良性運行本無可厚非，但有的考核指標(biāo)設(shè)置過于僵化，極易偏離檢察權(quán)運行的軌道。實踐中，不捕率、不訴率、訴前羈押率是影響少捕慎訴慎押落地的重要指標(biāo)。以往的司法實踐受陳舊司法理念的影響，上述中性評價指標(biāo)逐漸演變?yōu)椤耙桓邇傻汀?，即訴前羈押率高，不捕、不訴率低。不捕、不訴案件往往成為案件質(zhì)量評查和司法規(guī)范化檢查的重點，檢察人員為規(guī)避評查和檢查的負(fù)累，“多捕多訴多押”儼然成為慣常操作。少捕慎訴慎押的落實，需要科學(xué)、動態(tài)、辯證的設(shè)置考核機(jī)制。一方面，繼續(xù)秉持上述指標(biāo)的中性定性，除了嚴(yán)重暴力犯罪等具有極強(qiáng)社會危險性的犯罪外，適應(yīng)刑法輕緩化的趨勢，逐步提高不捕、不訴率，降低訴前羈押率。另一方面，正如前文所述，避免陷入另一種形式主義，不搞“一刀切”，辯證的考量上述指標(biāo)變化的深層次原因，并通過業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)分析和質(zhì)量監(jiān)管實現(xiàn)指標(biāo)的動態(tài)平衡。

（二）完善偵查監(jiān)督與協(xié)作配合機(jī)制

由于長期司法實踐慣性影響和法治普及的不足，社會公眾往往把“捕與不捕”等同于“罪與非罪”，把“訴與不訴”等同于“罰與不罰”。［8］參見史兆琨：《“準(zhǔn)確適用少捕慎訴慎押，需要辯證思維”》，《檢察日報》2021年12月4日。公安司法人員受這一思想影響以及追捕、追訴的需要，對檢察機(jī)關(guān)的不捕、不訴較為敏感?；趥刹?、檢察機(jī)關(guān)“重配合、輕制約”的司法實踐慣性，檢察機(jī)關(guān)有時更傾向做出捕訴決定。為破除這一實踐窠臼，亟需完善偵查監(jiān)督與協(xié)作配合機(jī)制。第一，偵查、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一認(rèn)識，一體化推進(jìn)少捕慎訴慎押。當(dāng)前，有的省級檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)探索與當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)出臺相關(guān)指導(dǎo)意見，從理念上認(rèn)同并嘗試實踐路徑。“公安機(jī)關(guān)作為刑事訴訟的起點和前端，在貫徹少捕慎訴慎押刑事司法政策上做了很大努力，效果明顯?！保?］苗生明、紀(jì)丙學(xué)：《貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)依法充分準(zhǔn)確適用少捕慎訴慎押刑事司法政策》，《中國檢察官》2022年第2期。第二，加強(qiáng)源頭治理，合理控制公安機(jī)關(guān)提請審查逮捕案件數(shù)量。近年來，嚴(yán)重暴力犯罪比例下降明顯，輕罪率不斷上升，不捕率呈現(xiàn)緩和下降趨勢。大量的提請逮捕案件，在浪費司法資源的同時，造成案件當(dāng)事人的訴累和司法程序的空轉(zhuǎn)。應(yīng)依法科學(xué)重塑提請逮捕案件的標(biāo)準(zhǔn)，將不具有社會危險性、不符合逮捕條件的輕罪犯罪嫌疑人隔離在提請逮捕程序之外。第三，加大提前介入引導(dǎo)偵查力度。依托各地偵查監(jiān)督與協(xié)作配合辦公室，探索不經(jīng)提請逮捕程序，將輕罪案件直接導(dǎo)入“直訴”程序的機(jī)制。

（三）完善檢察裁量權(quán)的實質(zhì)化運行機(jī)制

檢察裁量權(quán)主要體現(xiàn)在審查逮捕、審查起訴、羈押必要性審查等職能的行使上，三項職能分別與“少捕”“慎訴”“慎押”相對應(yīng)。唯有構(gòu)建檢察裁量權(quán)的實質(zhì)化運行機(jī)制，才能全面貫徹落實少捕慎訴慎押。

首先，要依法準(zhǔn)確適用不批準(zhǔn)逮捕、不起訴類型，提升法律監(jiān)督質(zhì)效。實踐中，存在不捕、不訴類型適用不精準(zhǔn)的情形。司法責(zé)任制改革以來，檢察人員的業(yè)務(wù)水平已有大幅提高，但業(yè)務(wù)素養(yǎng)仍存在差異?；诖耍械臋z察人員往往不能精確區(qū)分無犯罪事實不捕和證據(jù)不足不捕、無犯罪事實不起訴和存疑不起訴，甚至將犯罪情節(jié)輕微的案件提起公訴，導(dǎo)致檢察裁量權(quán)虛化。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)以“質(zhì)量建設(shè)年”為契機(jī)，以典型案例為指引，綜合運用公開聽證制度，讓裁量過程公開、透明、精準(zhǔn)。

其次，要切實能動履行檢察機(jī)關(guān)指控證明犯罪主導(dǎo)責(zé)任，充分行使自行補(bǔ)充偵查權(quán)，全面收集證據(jù)。基于打擊犯罪的目標(biāo)偏向，偵查機(jī)關(guān)更加傾向于收集有利于指控犯罪的證據(jù)，對于出罪、罪輕等對指控犯罪不利的證據(jù)收集動力不足。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分運用自行補(bǔ)充偵查權(quán)，秉承客觀義務(wù)，既收集指控犯罪的證據(jù)，又收集出罪、罪輕的證據(jù)。