● 祁 菲 /文

一、問題的提出

非訴執(zhí)行的審查標(biāo)準(zhǔn)，指的是申請(qǐng)執(zhí)行的行政行為，什么情況下不會(huì)被法院裁定執(zhí)行。這是非訴執(zhí)行檢察監(jiān)督非常重要的問題。梳理檢答網(wǎng)上的提問，發(fā)現(xiàn)對(duì)兩個(gè)問題實(shí)務(wù)中困惑較多：一是如何理解《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行訴解釋》）第161條的審查標(biāo)準(zhǔn)；二是法院審查階段發(fā)現(xiàn)不應(yīng)受理執(zhí)行申請(qǐng)是否應(yīng)適用《行訴解釋》第161條。對(duì)此展開分析以為實(shí)務(wù)提供參考。

二、如何理解第161條所規(guī)定的審查標(biāo)準(zhǔn)

《行訴解釋》第161條規(guī)定，被申請(qǐng)執(zhí)行的行政行為有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行：（1）實(shí)施主體不具有行政主體資格的；（2）明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的；（3）明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)的；（4）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的情形。理解該條需重點(diǎn)把握以下三方面。

（一）如何理解“明顯”

法條表述使用了“明顯”一詞，何為明顯呢？司法解釋的制定者撰文指出這是無(wú)效行政行為標(biāo)準(zhǔn)。［1］參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》，法律出版社2016年版，第1863頁(yè)。行政訴訟法第75條規(guī)定了確認(rèn)無(wú)效判決，《行訴解釋》第99條進(jìn)一步解釋了確認(rèn)無(wú)效判決，因此理解第161條規(guī)定的無(wú)效行政行為標(biāo)準(zhǔn)就有了較為明確的法律依據(jù)。

行政訴訟法第75條規(guī)定，行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法的情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效的，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效?！缎性V解釋》第99條規(guī)定，有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第75條規(guī)定的“重大且明顯違法”：（1）行政行為實(shí)施主體不具有行政主體資格；（2）減損權(quán)利或者增加義務(wù)的行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)；（3）行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實(shí)施；（4）其他重大且明顯違法的情形。對(duì)比上述條款與第161條，可以發(fā)現(xiàn)《行訴解釋》第99條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)包含了第161條的第1、2、3項(xiàng)。因此第99條另規(guī)定的是行政行為內(nèi)容客觀上不可能實(shí)施、其他重大且明顯違法情形。明確上述兩類情形主要包括哪些內(nèi)容，就能較為完整地理解法條所規(guī)定的行政行為無(wú)效的情形，對(duì)判斷非訴執(zhí)行中的行政行為是否無(wú)效提供參考。

行政行為內(nèi)容客觀上不可能實(shí)施，是指行政行為的內(nèi)容對(duì)任何人均不能實(shí)現(xiàn)。包括：（1）客體不能。如行政機(jī)關(guān)明令拆除已經(jīng)不存在的違章建筑。（2）時(shí)限不能。如，行政機(jī)關(guān)要求長(zhǎng)期居住的公民在2個(gè)小時(shí)內(nèi)搬離違章建筑。（3）成本不能。如行政機(jī)關(guān)課以公民的義務(wù)雖然在科學(xué)技術(shù)上屬于可能，但導(dǎo)致公民巨額的金錢給付。（4）自身不能。行政機(jī)關(guān)針對(duì)公民作出的行政行為雖然對(duì)絕大多數(shù)人并非客觀上無(wú)法實(shí)現(xiàn)，但是對(duì)特定個(gè)體，由于身體狀況、年齡等原因無(wú)法履行義務(wù)。（5）其他不能。一般情況下，無(wú)效行政行為是指課予義務(wù)類行政行為。但在特殊情況下，形成類或確認(rèn)類行政行為也存在無(wú)效情形。如確認(rèn)已經(jīng)不存在的建筑物為違法建筑，注銷從未存在過(guò)的許可證等等。［2］參見江必新主編：《行政訴訟法及司法解釋關(guān)聯(lián)理解與適用》，中國(guó)法制出版社2018年版，第727—728頁(yè)。其他重大且明顯違法的情形，包括：（1）以書面形式作出但是沒有注明作出機(jī)關(guān)。在司法實(shí)踐中，判斷是否注明作出行政機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)綜合書面決定一切內(nèi)容進(jìn)行判斷，包括決定署名、印章、信函封面、信函抬頭、前后文、記載送達(dá)等方面。如果法院經(jīng)審查認(rèn)為可以確定行政機(jī)關(guān)的，不能認(rèn)為無(wú)效。（2）應(yīng)當(dāng)通過(guò)頒發(fā)證書的方式作出，但沒有遵守。（3）違反有關(guān)地域管轄、事務(wù)管轄的規(guī)定。（4）要求實(shí)施構(gòu)成犯罪或者宗教罪行的行為。（5）違反善良風(fēng)俗、公序良俗的。公序良俗為不確定法律概念，一般需要謹(jǐn)慎判斷。在司法實(shí)踐中，一般應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持平均標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于違背社會(huì)一般觀念、一般社會(huì)倫理的，可以判斷為違反公序良俗。如許可使用街道辦理宣揚(yáng)種族歧視的活動(dòng)、準(zhǔn)許外國(guó)人居留但不允許與本國(guó)女子通婚，等等。（6）行政行為的實(shí)施將嚴(yán)重?fù)p害公共利益或者他人合法權(quán)益。如行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)許設(shè)立高輻射、強(qiáng)污染的企業(yè)，等等。［3］同前注［2］。

另一方面，由于確認(rèn)無(wú)效判決是2014年行政訴訟法修改新納入的判決形式，哪些行為會(huì)被法院認(rèn)為是無(wú)效行政行為，也需要總結(jié)，以為準(zhǔn)確理解非訴執(zhí)行的無(wú)效行政行為標(biāo)準(zhǔn)提供參考。

綜上所述，理解第161條的無(wú)效行政行為標(biāo)準(zhǔn)，一是需要結(jié)合行政訴訟法第75條、《行訴解釋》第99條的法條規(guī)定，這是最基本的法律依據(jù)。二要注意參照實(shí)務(wù)中法院關(guān)于無(wú)效判決的適用情形，以豐富理解。

（二）如何理解沒有法律依據(jù)

對(duì)于“沒有法律依據(jù)”的理解比較明確。需要注意兩種情況：一是適用沒有相應(yīng)法律法規(guī)依據(jù)的規(guī)章或其他規(guī)范性文件（即適用沒有上位法依據(jù)的規(guī)范性文件），應(yīng)如何判斷。根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法文件的精神，需要綜合考慮。雖然沒有上位法依據(jù)，但是出于行政管理工作的實(shí)際需要或者國(guó)家利益、公共利益的需要而制定規(guī)范性文件，確有一定的合理性和必要性。此時(shí)判斷的標(biāo)準(zhǔn)在于是否與上位法或政策沖突，如果不沖突，則不宜作出違法認(rèn)定。［4］參見最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好行政審判工作的若干意見》（2009年6月26日）中規(guī)定：“要堅(jiān)持法制的原則性和靈活性相結(jié)合，法律標(biāo)準(zhǔn)與政策考量相結(jié)合。在對(duì)規(guī)范性文件選擇適用和對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查時(shí)，充分考慮行政機(jī)關(guān)為應(yīng)對(duì)緊急情況而在法律框架內(nèi)適當(dāng)采取靈活措施的必要性，既要遵循法律的具體規(guī)定，又要善于運(yùn)用法律的原則和精神解決個(gè)案的法律適用問題。對(duì)于沒有明確法律依據(jù)但并不與上位法和法律原則相抵觸的應(yīng)對(duì)舉措，一般不應(yīng)作出違法認(rèn)定?！比缧姓C(jī)關(guān)出于本地經(jīng)濟(jì)利益考慮，規(guī)定本地商業(yè)企業(yè)只能銷售本地產(chǎn)品，否則給予處罰。這種規(guī)定侵犯了企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，屬于明顯缺乏法律法規(guī)依據(jù)。

二是沒有法律依據(jù)不僅包括實(shí)體法規(guī)定，也包括程序法規(guī)定。嚴(yán)重違反法定程序的，亦屬于明顯缺乏法律依據(jù)。關(guān)于嚴(yán)重違反法定程序的判斷，李國(guó)光主編的《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉的釋義與適用》一書中指出，“嚴(yán)重違反法定程序，主要是指以下兩種情形：一是違反了最基本的正當(dāng)程序，如先處罰后調(diào)查取證、應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避、沒有交代當(dāng)事人權(quán)利等；二是在行政程序中，采用法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章所禁止的方法收集證據(jù)的情形”，可供參考。［5］在最高人民檢察院公布的典型案例“湖北某洗衣有限公司環(huán)境違法行政處罰非訴執(zhí)行監(jiān)督案”中，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行按日連續(xù)處罰決定，未告知陳述權(quán)、申辯權(quán)，及聽證的權(quán)利，即屬于違反正當(dāng)程序。此外，從實(shí)操的角度還可以參考法律規(guī)定是否使用的是“應(yīng)當(dāng)、必須”之類的用語(yǔ)。比如《行政處罰法》第63條規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人要求聽證的6種情形，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。此時(shí)，如果行政機(jī)關(guān)沒有組織聽證，則屬于嚴(yán)重程序違法。［6］《行政處罰法》第63條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)擬作出下列行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利，當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證：（一）較大數(shù)額罰款；（二）沒收較大數(shù)額違法所得、沒收較大價(jià)值非法財(cái)物；（三）降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷許可證件；（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；（五）其他較重的行政處罰；（六）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

除上述既有的相關(guān)規(guī)定及解釋外，關(guān)于何為沒有法律依據(jù)還需要注意最高人民法院指導(dǎo)性案例所確立的規(guī)則。如第41號(hào)指導(dǎo)性案例宣懿成等訴浙江省衢州市國(guó)土資源局收回國(guó)有土地使用權(quán)案，確立的裁判規(guī)則，“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為該具體行政行為沒有法律依據(jù)，適用法律錯(cuò)誤”。

（三）其他類型案件的特殊標(biāo)準(zhǔn)

第161條規(guī)定的是法院審查的一般標(biāo)準(zhǔn)。在某些類型案件中，法律規(guī)定了更為嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)。比較典型的案件如國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償案件。

最高人民法院《關(guān)于辦理申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定，征收補(bǔ)償決定存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行:（1）明顯缺乏事實(shí)根據(jù)；（2）明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)；（3）明顯不符合公平補(bǔ)償原則，嚴(yán)重?fù)p害被執(zhí)行人合法權(quán)益，或者使被執(zhí)行人基本生活、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件沒有保障；（4）明顯違反行政目的，嚴(yán)重?fù)p害公共利益；（5）嚴(yán)重違反法定程序或者正當(dāng)程序；（6）超越職權(quán)；（7）法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定的其他不宜強(qiáng)制執(zhí)行的情形。規(guī)定中包括四個(gè)“明顯”，一個(gè)“嚴(yán)重”。該類非訴執(zhí)行行政案件不僅與一般的非訴執(zhí)行行政案件有區(qū)別，而且在有些方面高于行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)：第（3）項(xiàng)屬于合理性審查，來(lái)自于《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第2條公平合理原則；同時(shí)還要考慮“被執(zhí)行人基本生活、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件沒有保障”可執(zhí)行性問題；第（4）項(xiàng)將目的納入審查標(biāo)準(zhǔn)。不符合行政目的，不予執(zhí)行。比如商業(yè)開發(fā)的目的是不允許的；第（5）項(xiàng)明確規(guī)定正當(dāng)程序原則，超越了行政訴訟法中合法性審查對(duì)程序的要求，對(duì)程序的審查放寬了，只有嚴(yán)重違反法定程序或者正當(dāng)程序的才不予執(zhí)行；第（7）項(xiàng)將不宜強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)擴(kuò)大到了“規(guī)章等”，比《行訴解釋》第161條第（3）項(xiàng)規(guī)定的“法律、行政法規(guī)”范圍更寬了。行政機(jī)關(guān)自我加壓，另行在規(guī)章中規(guī)定不宜強(qiáng)制執(zhí)行的情形，法院是認(rèn)可、支持的。

三、審查階段發(fā)現(xiàn)不應(yīng)受理執(zhí)行申請(qǐng)是否應(yīng)適用第161條審查標(biāo)準(zhǔn)條款

行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其行政處罰決定，法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，被執(zhí)行人在行政處罰作出后申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行前已注銷，法院以其不具備被執(zhí)行人主體資格為由，適用《行訴解釋》第161條第1款第（2）項(xiàng)“被申請(qǐng)執(zhí)行的行政行為明顯缺乏事實(shí)依據(jù)”，作出不準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定。這種情形，是否應(yīng)該監(jiān)督？該問題的核心就是法院審查階段發(fā)現(xiàn)不應(yīng)受理執(zhí)行申請(qǐng)?jiān)撊绾翁幚怼＿@需要先明確法院的審查內(nèi)容。

《行訴解釋》第160條規(guī)定，非訴執(zhí)行案件中，法院對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查。合法性審查包括哪些內(nèi)容并沒有在行政訴訟法中直接規(guī)定，而是體現(xiàn)在規(guī)定撤銷判決適用條件的行政訴訟法第70條。從第70條規(guī)定來(lái)看，“主要證據(jù)不足”是行政行為的事實(shí)依據(jù)、“適用法律法規(guī)錯(cuò)誤”是法律依據(jù)，“違反法定程序”是對(duì)程序的要求，“超越職權(quán)”“濫用職權(quán)”則是對(duì)行政主體資格的要求，“明顯不當(dāng)”是對(duì)行政行為合理性的要求。判斷一個(gè)行政行為是否合法，主要是從作出行政行為行政主體資格、事實(shí)依據(jù)、法律依據(jù)、所遵從的程序、是否畸輕畸重等方面來(lái)進(jìn)行審查，即合法性審查的內(nèi)容。合法性審查是針對(duì)行政行為本身的審查。所以，《行訴解釋》第160條所規(guī)定的非訴執(zhí)行案件中法院對(duì)行政行為合法性審查的內(nèi)容，應(yīng)該同行政訴訟法第70條所體現(xiàn)的審查內(nèi)容是一致的。

實(shí)踐中，法院審查并不限于上述合法性審查內(nèi)容。在最高人民法院的法官所撰寫的《行訴解釋》釋義書中，指出需要審查以下內(nèi)容：（1）行政機(jī)關(guān)是否有行政主體資格；（2）行政機(jī)關(guān)是否有法律授權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)；（3）行政機(jī)關(guān)適用法律法規(guī)是否正確；（4）是否存在超越職權(quán)或?yàn)E用職權(quán)的情形；（5）是否屬于本院管轄；（6）行政行為的證據(jù)是否充分可靠；（7）被執(zhí)行人是否存在不申請(qǐng)復(fù)議、不提起訴訟又不履行的情況；（8）被執(zhí)行人在法定期限內(nèi)不起訴或者不復(fù)議的原因；（9）其他涉及被執(zhí)行人合法權(quán)益的事項(xiàng)，包括被申請(qǐng)執(zhí)行的行政行為是否已經(jīng)對(duì)相對(duì)人發(fā)生效力（9.1）、被申請(qǐng)執(zhí)行人是否為行政行為所確定的行政相對(duì)人（9.2）、被執(zhí)行人的合法權(quán)益是否受到行政行為影響（9.3）以及在行政程序中是否受到公平對(duì)待（9.4）、被執(zhí)行人不履行行政行為所確定的行政義務(wù)的理由（9.5）。［7］參見梁鳳云：《行政訴訟法司法解釋講義》，人民法院出版社2018年版，第439-440頁(yè)。該部分?jǐn)?shù)字序號(hào)，為筆者下文表述需要所加。其中，第1、4項(xiàng)對(duì)應(yīng)行政主體資格要求，第3項(xiàng)對(duì)應(yīng)法律依據(jù)，第6項(xiàng)對(duì)應(yīng)事實(shí)依據(jù)、第9.4項(xiàng)對(duì)應(yīng)是否畸輕畸重，這屬于行政行為合法性審查內(nèi)容。但其中第2項(xiàng)對(duì)應(yīng)行政機(jī)關(guān)是否有專屬?gòu)?qiáng)制執(zhí)行權(quán)，第5項(xiàng)對(duì)應(yīng)管轄，第7、8、9.5三項(xiàng)對(duì)應(yīng)不履行義務(wù)且不起訴期限屆滿，第9.1、9.3項(xiàng)對(duì)應(yīng)行政行為生效，第9.2項(xiàng)對(duì)應(yīng)被申請(qǐng)人資格，這屬于非訴執(zhí)行申請(qǐng)條件的判斷內(nèi)容。所以，司法實(shí)務(wù)中的法院審查不僅包括行政行為合法性審查內(nèi)容，也包括判斷是否應(yīng)該受理非訴執(zhí)行的內(nèi)容。這是超出《行訴解釋》第160條所規(guī)定的合法性審查范圍的。這可能出現(xiàn)這樣一個(gè)問題：對(duì)于審查階段發(fā)現(xiàn)不該受理的，應(yīng)如何處理？本部分開篇的問題就屬于該種情形。在訴訟審查中，發(fā)現(xiàn)受理了不符合受理?xiàng)l件的案件，法院采用的是駁回起訴的方式，但在非訴執(zhí)行中并沒有法律規(guī)定。