● 吳晨璐 張 銳/文

一、涉非法出版物類案件的定性爭議

［基本案情］2020年初，被告人秦某某、喬某某、王某某經(jīng)商議，購得《浙江學考總復習·學業(yè)A·歷史》稿件，另向他人購得已正規(guī)發(fā)行書籍的書號、CIP數(shù)據(jù)和版權(quán)等信息，將上述信息套用在《浙江學考總復習·學業(yè)A·歷史》稿件上，并命名為《8848學考逐題突破·歷史》，2020年3-5月間，三被告人通過杭州某圖書有限公司在浙江省范圍內(nèi)發(fā)行，銷售總額109萬余元。同年初，三被告人還購得《學業(yè)A·歷史·浙江選考總復習》稿件，并命名為《一典即通·歷史·選考總復習（一輪）》。為盡早銷售，三被告人在未獲批書號的情況下，2020年3月至7月間印刷了《一典即通·歷史·選考總復習（一輪）》，并在浙江省范圍內(nèi)發(fā)行，銷售總額88萬余元。經(jīng)鑒定，上述2套書籍均系非法出版物。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“非法經(jīng)營”“書”為關(guān)鍵詞，檢索出部分以非法經(jīng)營罪定罪的相關(guān)案例。在這些案例的判決中，對于《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）中規(guī)定的罪名適用，尤其是對第1條至第11條和第15條的理解、上述條文間的適用關(guān)系、“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的把握等方面，存在不同觀點。

涉非法出版物類案件的疑難問題主要集中在三個方面：其一，對于行為人經(jīng)營內(nèi)容違法的出版物的行為，如何區(qū)分適用《非法出版物解釋》第1條至第10條的特殊罪名和第11條的非法經(jīng)營罪。其二，如何區(qū)分《非法出版物解釋》第1條至第11條及第15條的適用條件，一方面是內(nèi)容違法和程序違法的不同，另一方面是侵犯法益的差異，即“嚴重擾亂市場秩序”“嚴重危害社會秩序”在具體案件中應如何把握。其三，“情節(jié)特別嚴重”是《非法出版物解釋》第15條的入罪標準還是適用5年以上有期徒刑的量刑標準?；诖耍斜匾迩濉斗欠ǔ霭嫖锝忉尅犯髯锩倪m用條件，檢視目前非法經(jīng)營罪的認定思路和判定標準。在此基礎(chǔ)上確定非法經(jīng)營罪的內(nèi)涵與外延，以期在具體案件辦理中區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，以及在何種情況下需要法定刑升格，為非法經(jīng)營罪的實踐認定提供理論支撐。

二、涉非法出版物類案件的罪名適用

（一）“非法出版物”的內(nèi)涵

在《非法出版物解釋》出臺時，“掃黃打非”案件中的“非法出版物”也稱“違法出版物”，包括含國家法律法規(guī)禁止內(nèi)容的出版物、新聞出版行政部門明令禁止的出版物、侵犯著作權(quán)或?qū)Ｓ谐霭鏅?quán)的出版物，以及外觀形式等違反相關(guān)法律規(guī)定的違法出版物，是一種廣義上的 “非法出版物”，以符合“掃黃打非”工作任務(wù)為定義標準。［1］參見洪嘯：《淺析非法出版物鑒定存在的問題及建議》，《出版發(fā)行研究》2015年第11期。這一規(guī)定的外延顯然大于《非法出版物解釋》中所探討的非法出版物。從刑法解釋角度出發(fā)，“非法出版物可以定義為不是國家批準的出版單位出版的在社會上公開發(fā)行的圖書、報刊和音像出版物，以及違反《出版管理條例》未經(jīng)批準擅自出版的出版物即為非法出版物……由此可見，此處的非法出版物實質(zhì)上是形式違法的出版物，即無出版權(quán)或未經(jīng)批準而擅自出版的出版物。此外，還有一類非法出版物是內(nèi)容違法的出版物，又稱為違禁出版物”［2］中華人民共和國最高人民法院刑事審判庭第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例》，法律出版社2017年版，第537頁。。根據(jù)上述解釋，非法出版物包含內(nèi)容違法的出版物（違禁出版物）和內(nèi)容合法但出版程序違法的出版物，新聞出版部門認定這兩類出版物均為非法出版物。但這兩種非法出版物在本質(zhì)上存在差異，一種是內(nèi)容本身就違法的出版物，是“非法的出版物”，“非法”用于修飾“出版物”；另一種是內(nèi)容合法但出版程序違法的出版物，可以理解為擬制的非法出版物，字面含義更接近于“非法出版的物”，即“非法出版”作為形容詞來修飾“物”，更通俗的理解是“非法出版的出版物”。

（二）經(jīng)營內(nèi)容違法的出版物的罪名適用

一般認為，《非法出版物解釋》第1條至第11條是對內(nèi)容違法的出版物進行的刑法規(guī)制。解釋的第1條至第10條規(guī)定了對應的具體罪名，故依據(jù)內(nèi)容不同適用不同罪名。經(jīng)營此外的內(nèi)容違法的出版物之行為，適用解釋第11條規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

1.認定為特定罪名的情形。《非法出版物解釋》第1條至第10條規(guī)定，非法出版物的內(nèi)容含有侵犯著作權(quán)、淫穢物品、煽動分裂國家等內(nèi)容，應當分別以侵犯著作權(quán)罪、制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪、煽動分裂國家罪等特定罪名定罪處罰。這類內(nèi)容違法的非法出版物，涉及到非法經(jīng)營罪與相關(guān)罪名之間的選擇適用，理論界對于如何處理尚未形成統(tǒng)一認識。有觀點認為，該類具體罪名與非法經(jīng)營罪之間具有法條競合關(guān)系，其中非法經(jīng)營罪為一般法條，相關(guān)罪名為特殊法條，應適用特殊法條定罪處罰。［3］參見朱平、王莉君：《非法經(jīng)營罪的法律適用》，《中國刑事法雜志》2002年第5期。也有觀點認為，某相關(guān)罪名與非法經(jīng)營罪之間不存在邏輯上從屬或是交叉關(guān)系，屬于想象競合關(guān)系，應遵循從一重之處斷原則。［4］參見胡瀅：《單純內(nèi)容違法之非法出版物經(jīng)營行為的刑法定性— —以非法經(jīng)營罪法益為視角》，《云南大學學報（法學版）》2014年第2期。顯然，司法解釋更傾向于兩者是法條競合關(guān)系，采納的處理原則是特殊法條優(yōu)先于一般法條。換言之，針對內(nèi)容違法的非法出版物，解釋將一些具體客體獨立出來進行特別規(guī)定，但這不能否認其他非法出版物內(nèi)容的社會危害性，更不能認為在犯罪行為不斷更新的當下，以第1條至第10條的具體罪名窮盡相關(guān)犯罪行為，從而排除適用其他罪名的可能。因此，在涉及“非法的出版物”犯罪的認定過程中，應按照特殊優(yōu)于一般的法律適用原則，優(yōu)先判斷行為是否構(gòu)成解釋第1條至第10條的特定罪名。而對經(jīng)營那些特定罪名范疇之外、內(nèi)容違法的出版物的行為，嚴重擾亂市場秩序，需追究刑事責任的，才適用解釋第11條，以非法經(jīng)營罪定罪。

2.認定為非法經(jīng)營罪的情形。《非法出版物解釋》第11條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項［5］現(xiàn)為第（四）項。的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。根據(jù)該規(guī)定，構(gòu)成本罪需要出版、印刷、復制、發(fā)行行為達到“擾亂市場秩序”和“情節(jié)嚴重”的程度，且出版物的內(nèi)容“嚴重危害社會秩序”，三者缺一不可。

第一，“情節(jié)嚴重”為數(shù)額標準，《非法出版物解釋》的第12條至第14條有相應具體規(guī)定。第二，“嚴重危害社會秩序”這個要件應進行實質(zhì)判斷。“嚴重危害社會秩序”要求非法出版物的內(nèi)容應與《非法出版物解釋》第1條至第10條規(guī)定的內(nèi)容具有同質(zhì)性，因為“‘法律不做無意義的次序編排’，即立法者制定法律文本時并非毫無章法，而是按照事物存在與發(fā)展之本質(zhì)以及文本間的邏輯關(guān)聯(lián)進行有意義的次序編排”［6］賈銀生：《刑法體系解釋之解釋規(guī)則的反思、重構(gòu)與展開》，《西南政法大學學報》2021年第6期。。而是否屬于“嚴重危害社會秩序”，還應參照相關(guān)法律法規(guī)，因為依據(jù)刑法體系解釋中的次序性規(guī)則，應基于刑法體系乃至整個制定法體系解釋相應刑法文本。第11條正是運用體系解釋來保障刑法乃至整個制定法外在體系連貫協(xié)調(diào)的關(guān)鍵。［7］同前注［6］。例如，《出版物管理條例》第62條規(guī)定，“有下列行為之一，觸犯刑律的，依照刑法有關(guān)規(guī)定，依法追究刑事責任……（一）出版、進口含有本條例第二十五條、第二十六條禁止內(nèi)容的出版物的；（二）明知或者應知出版物含有本條例第二十五條、第二十六條禁止內(nèi)容而印刷或者復制、發(fā)行的……”同時，第25條規(guī)定，“任何出版物不得含有下列內(nèi)容：（一）反對憲法確定的基本原則的；……（九）危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的”。第26條規(guī)定，“以未成年人為對象的出版物不得含有誘發(fā)未成年人模仿違反社會公德的行為和違法犯罪的行為的內(nèi)容，不得含有恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內(nèi)容”。這表明不同法條所涉及的同類犯罪行為均可適用非法經(jīng)營罪。第三，這些非法經(jīng)營其他內(nèi)容違法出版物的行為破壞平等、信用、法治的社會主義市場經(jīng)濟基本原則，嚴重擾亂市場秩序，侵犯了國家對市場的管理制度，侵害其他經(jīng)營者利益，影響經(jīng)濟平穩(wěn)健康發(fā)展，應予以刑事處罰。

綜上，當非法出版物的內(nèi)容不涉及《非法出版物解釋》第1條至第10條規(guī)定，但與第1條至第10條的規(guī)定具有違法的相當性，且達到“嚴重危害社會秩序”“擾亂市場秩序”“情節(jié)嚴重”時，應適用解釋第11條，將行為人的犯罪行為認定為非法經(jīng)營罪。前文案例中，三名被告人經(jīng)營的非法出版物內(nèi)容不違法，因而不能適用《非法出版物解釋》第1條至第11條入罪。

（三）經(jīng)營程序違法的出版物的條文適用

在審查出版物內(nèi)容是否違法后，若出版物的內(nèi)容不具有社會危害性，則有必要進一步審查出版物是否履行法定審批程序?！斗欠ǔ霭嫖锝忉尅返?5條和第11條是遞進適用的關(guān)系。鑒于我國較為嚴格的出版審批制度，內(nèi)容違法的出版物無法通過審批流程出版發(fā)行，故內(nèi)容違法的出版物必然在程序上不合法。因此，先實質(zhì)后程序的審查流程可以實現(xiàn)司法公正與辦案效率的有機統(tǒng)一。

1.第15條為第1條至第11條適用的補充。在區(qū)分《非法出版物解釋》第1條至第11條及第15條的關(guān)系時，最明確的一點是非法出版物分別為內(nèi)容違法和程序違法，第15條是對第11條的補充。依第15條規(guī)定，“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項［8］同前注［5］。的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”?？梢娫摋l款未對非法出版物的內(nèi)容作出要求。該解釋表明，在第11條之外，非法出版、印刷、復制、發(fā)行內(nèi)容不具有社會危害性的出版物的行為，也存在入罪的可能。雖然《非法出版物解釋》根據(jù)非法出版物的內(nèi)容不同，已經(jīng)分別設(shè)置了不同的入罪標準，但第15條是在第11條之外另設(shè)置的入罪門檻和評價標準。對比分析發(fā)現(xiàn)，解釋第11條和第15條針對的是兩類不同的非法出版行為，并按照行為所具有的社會危害性不同，確立了不同的入罪標準和量刑幅度。第11條規(guī)定的非法出版行為對象為“非法出版物”，而第15條規(guī)定的非法出版行為的對象為“出版物”。即撇開非法出版行為程序是否違法問題，單就出版物自身的內(nèi)容分析，前者為非法出版物，后者為出版物。［9］參見胡志堅：《論非法出版犯罪的兩個問題》，《法學家》2001年第6期?？傊?，《非法出版物解釋》第11條與第15條之間起到了較好的互補作用，達到罪刑相適應及量刑平衡。案例中，三被告人經(jīng)營的2套書籍，均未經(jīng)過正規(guī)的出版、發(fā)行等審核流程，依照《出版物市場管理規(guī)定》，屬于“未經(jīng)批準擅自出版、印刷或者復制的出版物”，即程序違法的出版物。

2.第15條與第1條至第11條所保護法益的差異?！靶谭ㄊ且?guī)定犯罪與刑罰的法律, 將什么樣的行為作為犯罪予以刑罰處罰是正當?shù)? 這是刑事立法中最基礎(chǔ)、最根本的問題, 法益概念重點被推移至刑事領(lǐng)域, 成為研討制定新條款或者修改舊條款的重要依據(jù)?！保?0］張明楷：《法益保護與比例原則》，《中國社會科學》2017年第7期。于是,某種社會生活利益應否由刑法保護, 莫不以法益概念作為決定性的依據(jù), 法益概念成為確定刑法處罰范圍的價值判斷標準。

解釋第15條將程序違法的非法出版行為予以刑法規(guī)制，符合“市場秩序”法益保護的要求。具體而言，非法經(jīng)營罪保護包括“市場準入制度”的超個人法益，對一些特殊行業(yè)或領(lǐng)域采取市場準入制度，從而事先干預市場主體的行為，這既能克服市場經(jīng)濟自身的盲目性，也能維護公共利益和社會秩序。出版物的出版、發(fā)行等行為關(guān)乎國家意識形態(tài)領(lǐng)域的健康發(fā)展，而程序違法的出版物未經(jīng)正規(guī)審批流程，新聞出版部門審核把關(guān)缺失，內(nèi)容是否具有誤導性不得而知。因此，不僅內(nèi)容不健康的出版物會造成惡劣的社會影響，非法出版、發(fā)行行為也會侵害社會秩序，有刑事打擊的必要。

與此同時，非法經(jīng)營罪的法益價值也包括保護了遭受非法經(jīng)營行為影響的個人?！胺欠ń?jīng)營罪的適用還在一定程度上保護財產(chǎn)法益和商業(yè)倫理。非法經(jīng)營罪的刑法保護，是該罪的實質(zhì)基礎(chǔ)，在超個人法益之外還應體現(xiàn)對財產(chǎn)法益的保護。為此，非法經(jīng)營罪主要發(fā)揮其兜底功能，補充相關(guān)罪名的立法不足，整體上保護商業(yè)倫理?！保?1］王安異：《非法經(jīng)營罪適用問題研究》，中國法制出版社2017年版，第291頁。未經(jīng)審批的出版物，侵害了其他圖書經(jīng)營者、出版單位、受眾讀者等個人法益。對于案例中當事人的非法出版行為，達到嚴重擾亂市場秩序、情節(jié)特別嚴重的情況，嚴重侵害了刑法所保護的以上兩種類型的法益，不論出版物內(nèi)容如何，都有刑事處罰的必要性。實踐中，非法成立的出版單位或個人為牟利，編造書號、刊號，非法從事出版物的出版、發(fā)行等業(yè)務(wù)，沖擊了當前的出版管理體制，致使書刊市場秩序紊亂，是可能引發(fā)嚴重后果的非法經(jīng)營行為，有必要通過刑罰手段進行打擊。［12］參見孫軍工：《〈關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《法律適用》1999年第2期。

（四）適用第15條以“情節(jié)特別嚴重”作為構(gòu)罪要件

對于出版內(nèi)容無社會危害性的非法出版物的行為，情節(jié)特別嚴重及嚴重擾亂市場秩序是構(gòu)罪標準。即程序違法的非法出版物僅在達到“情節(jié)特別嚴重”“嚴重擾亂市場秩序”時，才構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而非類比第1條至第11條視為法定刑升格情形。解釋第11條表述為“出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的……”，這一罪狀描述表達了三層含義：首先,該非法出版物的內(nèi)容必須與解釋第1條至第10條具有嚴重危害社會秩序的同質(zhì)性；其次,該非法出版的行為必須嚴重擾亂了市場秩序，比如影響了其他正版圖書經(jīng)營者的生產(chǎn)、經(jīng)營，錯誤、低劣的印刷誤導了部分讀者等等；最后，情節(jié)嚴重是本罪的入罪標準。第15條的規(guī)定為“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的……”，與第11條相比，罪狀缺少了“嚴重危害社會秩序”，即以該條款入罪，不需要考慮出版物內(nèi)容的違法性及是否對社會秩序造成嚴重危害。相較于第11條，第15條還有“情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的”表述，即該條規(guī)定的入罪門檻是“情節(jié)特別嚴重”，提高了入罪標準。也就是說，如果非法出版內(nèi)容不違法的出版物，需要嚴重擾亂市場秩序且情節(jié)特別嚴重才構(gòu)成犯罪。

此外，對“嚴重擾亂市場秩序”應作實質(zhì)性評價，即非法經(jīng)營罪屬刑法“擾亂市場秩序罪”章節(jié)中的罪名，須把那些對市場秩序沒有危害或者危害極小的非法出版、發(fā)行等行為排除在刑法打擊的范圍之外。比如，對于那些尚未印刷完成、尚未銷售就被查獲，或僅在限定范圍內(nèi)向特定對象內(nèi)部發(fā)行的行為，可不認為嚴重擾亂市場秩序，進而不以非法經(jīng)營罪論處。正如張明楷教授所言，“對非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件行為，應當進行實質(zhì)解釋，必須將沒有擾亂市場秩序的行為，排除在構(gòu)成要件之外。換言之，不能忽略擾亂市場秩序這一結(jié)果要件，雖然這一要件難以判斷，但司法人員要善于觀察社會生活事實，善于進行法益衡量，不能將形式上符合法條字面含義實際上有利于社會的行為或者危害不大的行為認定為非法經(jīng)營罪”［13］張明楷：《刑法學》（第六版），法律出版社2021年版，第1093頁。。本案三被告人的非法出版行為，省去了審校經(jīng)費，以低價換市場，影響了正規(guī)教輔材料的發(fā)行，并在省內(nèi)發(fā)行了數(shù)萬套，可認定為“嚴重擾亂市場秩序”。

三、辦理涉非法出版物類案件的審查思路

辦理涉非法出版物類案件時可按以下步驟進行審查。

首先，審查出版物的內(nèi)容是否涉及《非法出版物解釋》第1條至第10條的規(guī)定。如果非法出版物的內(nèi)容符合解釋中的相關(guān)規(guī)定，那么適用特殊法條，即分別以特定罪名對行為人定罪處罰。

其次，參照《出版物管理條例》第25條和第26條關(guān)于非法出版物內(nèi)容方面的規(guī)定，如果非法出版物的內(nèi)容為《非法出版物解釋》第1條至第10條以外其他嚴重危害社會秩序的，根據(jù)該解釋第12條和第13條的規(guī)定，審查是否達到情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的標準，進而依據(jù)該解釋第11條認定是否構(gòu)成犯罪或法定刑升格。

再次，如經(jīng)審查，非法出版物的內(nèi)容不涉及《非法出版物解釋》第1條至第10條及《出版物管理條例》第25條和第26條的規(guī)定，即出版物內(nèi)容本身不違法，那么就不能適用該解釋第1條至第11條定罪量刑。在這種情形下，若涉案出版、發(fā)行等行為屬于程序違法，需繼續(xù)審查是否達到了該解釋第12條至第14條中關(guān)于“情節(jié)特別嚴重”的標準。若達不到該標準或者經(jīng)審查，非法出版行為沒有嚴重擾亂市場秩序，那么依據(jù)上文的論證，該非法出版、發(fā)行等行為未滿足非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

最后，如經(jīng)審查認定，“情節(jié)特別嚴重”和“嚴重擾亂市場秩序”均已滿足，則可把出版程序違法的這類行為，以非法經(jīng)營罪定罪，處5年以下有期徒刑或拘役。此情形中，犯罪行為適用刑法第225條“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，處5年以下有期徒刑或者拘役”這一條款，僅在非法經(jīng)營罪的第一檔次內(nèi)量刑。換言之，第15條的“情節(jié)特別嚴重”對應的是《刑法》第225條的“情節(jié)嚴重”。