● 呂天程 陳良松/文

司法實務(wù)中存在犯罪分子到案后，在偵查（調(diào)查）、起訴、審判階段有檢舉、揭發(fā)他人犯罪、提供偵破其他案件的重要線索等立功行為，但由于各種原因一直未能及時查清，直至對其判決生效后才查證屬實的情況。對于這種在判決生效后才查證屬實的立功該如何處理，司法實務(wù)中做法不一，有的啟動審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審，有的將其作為減刑條件報請減刑，不同處理方式導(dǎo)致的后果可能存在較大差異。本文擬通過分析理論上的爭議焦點、不同處理程序的利弊，探尋解決該問題的恰當(dāng)途徑。

一、判決生效后才查證屬實的立功的司法爭議

（一）性質(zhì)之爭

刑法第68條規(guī)定，犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或免除處罰。第78條規(guī)定，被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，有立功表現(xiàn)的，可以減刑；有重大立功表現(xiàn)之一的，應(yīng)當(dāng)減刑。據(jù)此，可以將立功分為量刑情節(jié)的立功與減刑條件的立功兩類。量刑情節(jié)的立功制度設(shè)立，更多體現(xiàn)的是實質(zhì)公正性價值，即犯罪分子檢舉揭發(fā)他人犯罪行為、提供重要線索的行為本身是正義的，對該正義行為進(jìn)行褒獎符合公正要求。［1］參見鄭磊：《立功制度的功利和良知》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2007年第3期。而減刑條件的立功則更多的是從教育刑思想出發(fā)，結(jié)合考慮受刑人在行刑期間人身危險性的消長情況，對表現(xiàn)良好的受刑人予以減刑，從而對其悔改表現(xiàn)給予的一種肯定與鼓勵。［2］參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第389頁。從實質(zhì)上講，量刑情節(jié)的立功與減刑條件的立功體現(xiàn)的是不同階段不同性質(zhì)的法律評價。

立功線索在判決生效前就提出，但經(jīng)過判決生效后才查證屬實的，究竟是屬于量刑情節(jié)的立功還是減刑條件的立功，司法實務(wù)中存在爭議。認(rèn)為其屬于量刑情節(jié)的立功（以下簡稱“量刑情節(jié)立功說”）的理由是：立功性質(zhì)的確定，應(yīng)當(dāng)以立功行為作出的時間為判斷依據(jù)，而不應(yīng)當(dāng)以查證屬實的時間為準(zhǔn)。因為對于需要查證屬實的立功來說，其實質(zhì)是檢舉、揭發(fā)他人的犯罪或者提供偵破其他案件的重要線索的行為本身，而不是它們后來被查證屬實。［3］參見占文渝、盧有學(xué)：《跨階段認(rèn)定的立功應(yīng)區(qū)別對待》，《檢察日報》2008年12月26日。認(rèn)為其屬于減刑條件的立功（以下簡稱“減刑條件立功說”）的理由是：立功是結(jié)果犯，而非行為犯，雖然檢舉、揭發(fā)等行為發(fā)生在判決生效之前，但查證屬實發(fā)生在判決生效之后，這種情形的立功只能認(rèn)定是判決生效后，刑罰執(zhí)行期間的立功。［4］參見汪本立：《判決生效后才查證屬實的立功如何處理？》，中國法院網(wǎng)https://www.chinacourt.org/article/detail/2008/10/id/327120.shtml，最后訪問日期：2021年12月13日。立功的性質(zhì)到底應(yīng)以做出檢舉揭發(fā)行為時為準(zhǔn)，還是以查證屬實時為準(zhǔn)，目前理論和實踐中尚未有明確定論。

（二）程序之爭

對判決生效后才查證屬實立功性質(zhì)的不同認(rèn)識導(dǎo)致其適用的法律程序也存有爭議。量刑情節(jié)立功說認(rèn)為，應(yīng)采用改判程序處理：終審裁判作出前犯罪分子的立功行為就已發(fā)生，而原裁判未予認(rèn)定，判決生效后查證屬實的屬于 “新的證據(jù)”，原判決、裁定認(rèn)定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的，應(yīng)當(dāng)啟動審判監(jiān)督程序再審予以改判，再審的啟動一般由原審法院負(fù)責(zé)。實踐中存在再審改判的先例，如四川省高級人民法院2010年發(fā)布的指導(dǎo)案例［5］參見王某貪污、受賄、違法發(fā)放林木采伐許可證案，四川省攀枝花市中級人民法院（2008）攀刑再終字第2號。就對此予以了明確。減刑條件立功說認(rèn)為，應(yīng)采用減刑程序處理：犯罪分子的立功是在判決發(fā)生法律效力之后才經(jīng)查證屬實的，只能認(rèn)定為屬于刑罰執(zhí)行期間的立功，應(yīng)當(dāng)作為報請減刑的事實依據(jù)；原生效判決時立功尚未查證屬實，法官不可能在沒有依據(jù)的情況下認(rèn)定構(gòu)成立功，所以判決也不存在錯誤；至于判決生效后才查實構(gòu)成立功的證據(jù)，只是證明立功成立的材料，不能夠證明案件事實的真實性及程度性，不影響案件事實的判斷，因此也不屬于“新的證據(jù)”，不應(yīng)啟動審判監(jiān)督程序改變原生效判決。減刑程序的啟動一般由執(zhí)行機關(guān)提出，報罪犯服刑地的中級以上法院裁定。

（三）依據(jù)之爭

2020年國家監(jiān)察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于加強和完善監(jiān)察執(zhí)法與刑事司法銜接機制的意見》（以下簡稱《銜接意見》）第49條規(guī)定：“被告人提出的立功線索，相關(guān)機關(guān)在開庭審理前尚無查證結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)對立功線索的查證情況書面出具客觀性說明，人民法院可以根據(jù)已經(jīng)查明的案件事實依法作出裁判。相關(guān)立功線索查處結(jié)果可以作為對其減刑、假釋的參考依據(jù)。”這一規(guī)定似乎填補了立法上的空白，但由于規(guī)定的模糊性，并沒有真正解決爭議問題。減刑條件立功說認(rèn)為：據(jù)此規(guī)定，立功線索查處結(jié)果應(yīng)作為減刑、假釋的參考依據(jù)，程序上應(yīng)適用減刑、假釋程序，不能啟動審判監(jiān)督程序再審予以改判。量刑情節(jié)立功說認(rèn)為：該規(guī)定表述為相關(guān)立功線索查處結(jié)果“可以”作為對其減刑、假釋的參考依據(jù)，而非“應(yīng)當(dāng)”，按照平義解釋，列舉其中的一種處理方式，不當(dāng)然排除其他方式處理的可能，只要滿足法定條件要求，立功線索查處結(jié)果就應(yīng)當(dāng)適用改判程序處理。

二、改判與減刑兩種處理程序的利弊分析

（一）從理論上看，兩種處理程序各有利弊

1.改判程序注重公平但法律依據(jù)不足。改判程序從維護(hù)犯罪分子利益角度出發(fā)，可以減少量刑情節(jié)的立功與減刑條件的立功之間處理區(qū)別，保證案件的公平處理，最大程度地保障犯罪分子的合法權(quán)益。但啟動審判監(jiān)督程序有嚴(yán)格的法律準(zhǔn)入條件，在此種情形下適用改判程序的法律依據(jù)略顯不足。根據(jù)刑法規(guī)定，審判監(jiān)督程序的啟動必須具有法定的理由，即生效的判決或裁定在認(rèn)定事實或適用法律上“確有錯誤”。一方面，由于在法定審理期限內(nèi)無法查明檢舉揭發(fā)他人犯罪的行為是否屬實，法院根據(jù)審判時已經(jīng)掌握的案件事實、證據(jù)及法律規(guī)定對犯罪分子所涉案件進(jìn)行判決，法院判決時沒有考慮未查明的檢舉行為是正確的。［6］參見熊瑛：《立功線索查證程序的制度設(shè)計》，《中國刑事法雜志》2011年第12期。法不能強人所難，法當(dāng)然也不能強法院所難。另一方面，判決生效后才經(jīng)查證屬實的立功情節(jié)雖屬于新的證據(jù)，但并不屬于法定的“新的證據(jù)”。刑事訴訟法第253條以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第458條對此作了明確限定。法定的“新的證據(jù)”是指證明原判決認(rèn)定犯罪事實的真實性或程度性發(fā)生變化的證據(jù)，是證明原裁判認(rèn)定事實確有錯誤的證據(jù)。而立功成立與否的新證據(jù)，只是證明立功情節(jié)的成立及成立時間，并不能證明原裁判認(rèn)定犯罪的事實確有錯誤，當(dāng)然也就不能據(jù)此啟動審判監(jiān)督程序。

2.減刑程序兼顧效率但法理基礎(chǔ)不足。減刑程序維持了生效判決的穩(wěn)定性、權(quán)威性和嚴(yán)肅性，提高了司法效率，但法理依據(jù)稍顯不足，無法有效實現(xiàn)實體公正。首先，從法理上講，對一個行為性質(zhì)的認(rèn)定，判斷的時間點應(yīng)是該行為做出之時。立功行為的核心在于向司法機關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為或者提供得以偵破其他案件重要線索，雖然查證屬實在刑罰執(zhí)行階段，但對于立功人來說，只要做出了揭發(fā)了他人犯罪行為或者提供了偵破其他案件重要線索的行為，立功行為就已經(jīng)終了?！安樽C”是司法機關(guān)的職責(zé)，而“屬實”與否只是檢驗犯罪分子是否真正立功的標(biāo)準(zhǔn)。此時的立功行為更應(yīng)該考慮的是對司法機關(guān)查處犯罪做出貢獻(xiàn)的褒獎，而不是對服刑后再犯危險性減少的考慮。因此，以在判決生效后才查證屬實為由認(rèn)定只能構(gòu)成減刑條件的立功有違法理。其次，采用減刑程序也有違公平原則。量刑情節(jié)的立功往往比減刑條件的立功更有利于犯罪分子，立功不能在判決生效前查證屬實，并不是由犯罪分子造成的，而是由于司法機關(guān)的原因，這一不利后果顯然由不應(yīng)由犯罪分子承擔(dān)。最后，減刑本質(zhì)上屬于刑罰矯正制度，是建立在犯罪分子積極悔罪自新的基礎(chǔ)上，如果犯罪分子沒有認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，僅是出現(xiàn)判決生效后才查證屬實的立功，采取減刑程序與設(shè)立減刑制度本身的法理基礎(chǔ)有所沖突。［7］關(guān)于立功減刑與悔過減刑的區(qū)別，學(xué)界有不同觀點。有的學(xué)者認(rèn)為，立功減刑不以犯罪分子認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)、接收教育改造為前提。（參見張明楷：《刑法學(xué)》（上冊），法律出版社2016年版，第623頁）但司法實踐中，罪犯除非有重大立功，否則如果出現(xiàn)不認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)等情形，即使有一般立功表現(xiàn)，也不會對其減刑。

（二）從司法上看，兩種處理程序適用效果差異較大

作為量刑情節(jié)的立功與作為減刑條件的立功不僅在適用具體條文、處理程序上存在差異，更為關(guān)鍵的是對犯罪分子的適用效果迥異。如認(rèn)定為量刑情節(jié)的立功而采用改判程序，根據(jù)“兩高”《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》，一般立功，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下；重大立功，可以減少基準(zhǔn)刑的20%-50%；犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。如認(rèn)定為減刑條件的立功而采用減刑程序，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，確有悔改表現(xiàn)或者有立功表現(xiàn)的，一次減刑不超過9個月有期徒刑；確有悔改表現(xiàn)并有立功表現(xiàn)的，一次減刑不超過1年有期徒刑；有重大立功表現(xiàn)的，一次減刑不超過1年6個月有期徒刑；確有悔改表現(xiàn)并有重大立功表現(xiàn)的，一次減刑不超過2年有期徒刑。通過分析上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，除少部分立功后不予從輕或從輕幅度較小的案件外，大部分案件采取改判程序更有利于犯罪分子，有些甚至差異巨大。這也導(dǎo)致了實踐中部分法院為避免產(chǎn)生差異結(jié)果，造成被告人上訴不服判，故意拖延判決時間等待立功查證結(jié)果，一定程度上影響了司法效率。

三、對判決生效后才查證屬實的立功司法處理的思考

（一）由檢察機關(guān)主導(dǎo)審查立功線索，區(qū)別對待

《銜接意見》第49條規(guī)定，判決生效后才查證屬實立功的線索“可以”作為對其減刑、假釋的參考依據(jù)，參照這一彈性規(guī)定，結(jié)合最高人民檢察院《人民檢察院辦理減刑、假釋案件規(guī)定》、最高人民法院《關(guān)于減刑、假釋案件審理程序的規(guī)定》等規(guī)范性文件，筆者認(rèn)為可由檢察機關(guān)主導(dǎo)審查立功線索。具體程序是：判決生效后，原先在偵查（調(diào)查）、起訴、審判階段的立功線索一旦被查證，由偵查（調(diào)查）機關(guān)將立功材料移交原提起公訴的檢察機關(guān)進(jìn)行審查，除了法定要件的審查外，還應(yīng)包括測算量刑幅度，并據(jù)此區(qū)分不同情況，采取不同程序處理。

1.折減刑期無明顯差別的，采用減刑程序。審查發(fā)現(xiàn)，按照量刑情節(jié)認(rèn)定立功的從輕幅度與通過減刑程序折減的幅度相當(dāng)，則由原提起公訴的檢察機關(guān)將立功材料移送執(zhí)行機關(guān)，由執(zhí)行機關(guān)依照刑法第 79條向相關(guān)中級以上法院提請減刑，并由相應(yīng)檢察院實施法律監(jiān)督。這樣處理既符合法律倡導(dǎo)和獎勵立功行為的基本價值取向，也能夠保證公平，節(jié)約司法資源和提高司法效率。

2.對原判決有較大影響的，采用改判程序。審查發(fā)現(xiàn)，作為量刑情節(jié)的重大立功，可能導(dǎo)致減輕甚至免除處罰，或者雖是一般立功，但對原判決量刑有重大影響，對此類情形，若用刑罰執(zhí)行期間的減刑替代量刑情節(jié)的立功，則以減刑折減的刑期往往明顯低于以量刑減去的刑期，顯然不利于犯罪分子。此時，應(yīng)由原提起公訴的檢察機關(guān)依法啟動審判監(jiān)督程序，由法院依法改判，確實維護(hù)犯罪分子合法權(quán)益。

（二）完善相關(guān)司法解釋，進(jìn)一步明確立功減刑法律適用及處理程序

判決生效后才查證屬實立功如何處理這一問題，根源于立法的不夠精細(xì)，相關(guān)規(guī)范性文件也沒有及時跟進(jìn)完善，特別是“兩高”《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》與最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》之間沒有考慮到實務(wù)銜接，導(dǎo)致適用不同程序帶來結(jié)果上的差異。筆者建議，有必要修改或出臺相關(guān)司法解釋，通過明確立功減刑法律適用及處理程序，將判決生效后才查證屬實立功這一問題予以明文規(guī)制。

1.擴大刑法第78條關(guān)于減刑條件立功的適用范圍。無論是量刑情節(jié)的立功還是減刑條件的立功，從本質(zhì)上講都是基于特殊預(yù)防目的，考慮到犯罪分子再犯可能性較低而給予的獎勵。因此，將判決生效后才查證屬實立功，歸入減刑條件的立功并不違背立法目的。目前，刑法第78條關(guān)于減刑條件的立功主要針對的是刑罰執(zhí)行期間所作出的立功，為避免法律適用的困境，宜將判決生效后才查證屬實立功作為該條的特殊類型予以明確。具體講，在行為認(rèn)定上，將判決生效后才查證屬實立功，列為刑法第 68 條的特殊情形；在程序處理上，將判決生效后才查證屬實立功，納入刑法第 78 條的特殊程序，從而實現(xiàn)刑法第68條與第78條之間的銜接。

2.優(yōu)化判決生效后才查證屬實立功的減刑幅度限制。為確保不損害犯罪分子立功受益的程度，需要完善相關(guān)司法解釋，明確該種特殊類型立功的減刑與刑罰執(zhí)行期間的立功減刑不同，細(xì)化相關(guān)減刑幅度：（1）該種立功減刑不受通常減刑幅度的限制；（2）該種立功減刑不影響因改造表現(xiàn)而獲減刑、假釋的其他機會；（3）減刑幅度宜參照現(xiàn)有量刑從寬幅度進(jìn)一步加以明確。

3.完善判決生效后才查證屬實立功的處理程序。在改判程序司法成本較高的情況下，該種特殊類型立功的處理程序宜按照現(xiàn)有減刑程序處理，即不再由原審法院啟動，而是由執(zhí)行機關(guān)提出后，交由罪犯服刑地的中級以上法院作出裁定；同時，同級檢察院發(fā)揮主導(dǎo)作用，與原案提起公訴的檢察院加強協(xié)作，確保有效實施法律監(jiān)督。這樣設(shè)置，既可以簡化程序節(jié)約司法資源，又可以通過執(zhí)行機關(guān)掌握罪犯服刑期間的改造情況，為確定減刑幅度提供參考。