班曉倩 張進

摘? ?要：圍繞知識產(chǎn)權(quán)中的重要組成部分——著作權(quán)的財產(chǎn)屬性展開分析，針對大數(shù)據(jù)背景下著作權(quán)權(quán)益保護所面臨的新挑戰(zhàn)，運用法經(jīng)濟學中經(jīng)典的漢德公式分析了平衡個人效用和社會效益的策略，將社會效益的最優(yōu)化置于核心目標，討論了著作權(quán)權(quán)益保護的預防責任分配以及著作權(quán)被侵權(quán)后的賠償問題，并提出相應的著作權(quán)權(quán)益保護的政策建議。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；大數(shù)據(jù)；法經(jīng)濟學；漢德公式；效用平衡

中圖分類號：D923.41? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2022）35-0154-04

著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，在大數(shù)據(jù)時代其保護面臨新的挑戰(zhàn)。大數(shù)據(jù)時代，著作傳播更快捷，其侵權(quán)成本也更低，尤其著作權(quán)間接侵權(quán)的情形在實踐中發(fā)生率很高[1]。同時，著作作為一項特殊的財產(chǎn)，本身又具有一定的社會效益，在保護著作權(quán)人的著作權(quán)的同時，如何對其財產(chǎn)權(quán)益和社會效益進行利益衡量是司法實踐中的一大難題。

一、效益衡量在著作權(quán)權(quán)益保護適用的必要性

法經(jīng)濟學家波斯納在其著作《法律的經(jīng)濟分析》中詳細論證了當著作創(chuàng)造者和使用者之間達到利益平衡時，著作權(quán)創(chuàng)造者本身也得益于對其權(quán)益的限制[2]。如何更好保護著作權(quán)人的私益，預防侵權(quán)損害，同時平衡社會的公益，又將知識產(chǎn)權(quán)成果應用到社會經(jīng)濟發(fā)展當中促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，是當前備受關(guān)注的課題。關(guān)于預防侵權(quán)損害的懲罰，新修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》（2021年6月1日實施）與舊版《著作權(quán)法》相比，大幅提升了侵權(quán)違法成本，加大了對侵權(quán)行為的打擊力度，同時增加侵權(quán)法定賠償額下限，并將法定賠償額的上限由50萬元人民幣提高到500萬元人民幣。

作為知識產(chǎn)權(quán)當中的一種，著作權(quán)既有公共產(chǎn)品的特征又有私人產(chǎn)品的特征[3]。如果著作權(quán)被侵權(quán)，可根據(jù)侵權(quán)責任具體分析著作權(quán)人和侵權(quán)人的責任、補償及預防問題。法經(jīng)濟學認為，補償并不是侵權(quán)問題的第一目標，激勵當事人的事故預防行為，達到社會最優(yōu)水平才是侵權(quán)法的首要目標。補償問題因為保險的存在已經(jīng)成為次要目標，并且補償是服務于激勵最優(yōu)預防目標的[4]。在此經(jīng)濟思路分析下，允許侵權(quán)的存在，即“放棄”部分著作權(quán)，放棄部分個人效用，可能對社會效益最優(yōu)化才是更好的選擇，而不是把所有的侵權(quán)全部都消除到零。因為當徹底消除侵權(quán)的成本遠遠大于收益時，這樣的消除行為就不是理性的，一定程度上還可能損害社會效益，也是公眾所不希望的。下面通過法經(jīng)濟的分析方法，從激勵預防侵權(quán)的角度分析對比侵權(quán)成本內(nèi)部化的實施方案。

二、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益平衡的法經(jīng)濟學分析

著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，具有明顯的利益衡量特征。一部著作的問世，著作權(quán)人為此付出了時間、精力等成本，因此，可將著作理解為一種具有財產(chǎn)屬性的特殊商品，其生產(chǎn)者即是著作權(quán)人。根據(jù)法經(jīng)濟學原理，著作權(quán)人應通過出售產(chǎn)品獲得收益，從而實現(xiàn)正收益，即正效用，以保證著作權(quán)人有足夠的動力再創(chuàng)新。理論上，收益越高，著作權(quán)人所獲效用越大，對著作權(quán)人再創(chuàng)造的激勵作用也就越強。但實際中，產(chǎn)權(quán)所獲的價格需要參考產(chǎn)權(quán)的稀缺程度、應用程度和創(chuàng)造的效益大小。同時，知識產(chǎn)權(quán)不同于普通產(chǎn)權(quán)，其使用并不具有完全的排他性。為促進其更好轉(zhuǎn)化為社會效益，同時為了避免公眾搭便車以保護著作權(quán)人的利益，應促使其盡快進入公共領(lǐng)域。因此，知識產(chǎn)權(quán)的效用不僅取決于著作權(quán)人的體驗，更要以知識產(chǎn)權(quán)為提高社會效益所作的貢獻為標尺，所以，在建立模型時應將社會效益置于中心位置。基于上述分析，關(guān)于如何在保證個人效用的基礎(chǔ)上促進社會效益的最大化，即如何在保護著作權(quán)人的創(chuàng)作動力的同時，促使其著作社會效益的最大化，本文在運用侵權(quán)責任法著名的漢德公式的基礎(chǔ)上構(gòu)建權(quán)益平衡模型，對這一問題進行簡要的分析。

（一）漢德公式的意義及其改進

漢德公式表達為B=PL，基本意義在于分析預防成本的合理使用性。假設B為預防成本，P為損失發(fā)生的概率，L為損失額，PL可理解為預期損失。如果B>PL，則不做出預防行為是合理的；如果B<PL，則認為應當付出預防成本，做出預防行為，此時若不付出預防成本則認為是不合理的。

在保護著作權(quán)的同時，我們還要關(guān)注社會效益的最大化。我們將影響社會效益的變量簡化為兩個，即對著作權(quán)人支付的利益和著作權(quán)的推廣應用程度。在此基礎(chǔ)上對漢德公式的各項變量的意義做一定改進。B為著作權(quán)人的個人效用，PL為著作應用產(chǎn)生的著作效用。于是，根據(jù)漢德公式，我們判斷著作權(quán)是否得到合理保護和應用的標準就應該是著作權(quán)人損失的個人效用是否大于著作推廣應用產(chǎn)生的效用。即，若著作權(quán)人損失的個人效用大于著作應用產(chǎn)生的效用，則認為是不合理的，著作權(quán)人的著作權(quán)沒有得到有效保護；若著作權(quán)人損失的個人效用小于著作推廣應用產(chǎn)生的效用的，則認為是合理的，著作權(quán)人的著作權(quán)得到有效保護和應用。

但是，基于社會發(fā)展的需要，為了激勵著作權(quán)人的持續(xù)創(chuàng)新，應當對著作權(quán)人因個人效用基于其著作被侵權(quán)而遭受損失的給予適當補償。此外，因為激勵預防行為是分析侵權(quán)行為賠償?shù)哪康闹?，如果給予侵權(quán)人懲罰性賠償，激勵創(chuàng)新的效果會更好，同時也能對侵權(quán)人產(chǎn)生更好的震懾作用，迫使侵權(quán)人采用更合理的手段獲得著作權(quán)。關(guān)于懲罰性賠償?shù)膯栴}，本文將在第二種情況中分析。本文認為，在法經(jīng)濟分析框架下，侵權(quán)預防問題適用雙邊責任預防歸責原則更為合理，即著作權(quán)人和侵權(quán)人都有預防責任，雙方都應盡到侵權(quán)預防責任，既維護著作權(quán)人的個人效用，又能達到最優(yōu)的社會效益。

（二）著作權(quán)權(quán)益平衡模型的構(gòu)建及分析

本文將社會效益置于中心，關(guān)注社會效益最優(yōu)化的問題。假設著作權(quán)的保護期限為x，其中，x>0，設社會效益為S（x），著作權(quán)人個人效用R（x），著作權(quán)推廣應用產(chǎn)生的著作效益L（x），總成本為C（x）。將社會效益簡化為個人效用與著作權(quán)推廣應用產(chǎn)生的著作之和，即S（x）=R（x）+L（x）-C（x）。下面分四種情況討論著作權(quán)人的個人效用和社會效益的變化趨勢，如圖所示。

第一種情況，著作權(quán)人對著作不加以保護，著作權(quán)被侵權(quán)，著作權(quán)人通過司法途徑獲得民事賠償。當0<x<x0時，由于著作知識產(chǎn)權(quán)被侵權(quán)，著作權(quán)人個人效用R（x）減小，此時侵權(quán)人將著作權(quán)加以發(fā)表應用，并產(chǎn)生收益，于是社會效益S（x）增加。當x>x0時，著作權(quán)人維權(quán)，獲得賠償，著作權(quán)人個人效用增加。同時，由于侵權(quán)運作管理成本、侵權(quán)著作下架，以及在公眾中產(chǎn)生的不良影響等導致社會效益減小。

第二種情況，著作權(quán)人對著作不加以保護，著作權(quán)被侵權(quán)，著作權(quán)人通過司法途徑獲得懲罰性賠償。當0<x<x0時，由于著作權(quán)人未對其知識產(chǎn)權(quán)進行保護，導致知識產(chǎn)權(quán)被侵權(quán)，著作權(quán)人個人效用R（x）減??；同時，侵權(quán)人將著作權(quán)加以應用，產(chǎn)生收益，社會效益S（x）增加。當x>x0時，著作權(quán)人開始維權(quán)，并借用漢德公式B=PL推出L=B/P，由此著作權(quán)人獲得的B/P懲罰性賠償，此時其個人效用大幅度增加。同時，由于懲罰性賠償對知識產(chǎn)權(quán)人的創(chuàng)新激勵和預防侵權(quán)行為的激勵效果都更好，抵消了部分侵權(quán)運作管理成本、侵權(quán)著作下架以及在公眾中產(chǎn)生的不良影響，社會效益雖減小或好于第一種情況。

第三種情況，著作權(quán)人主動對其著作加以保護，著作權(quán)未被侵權(quán)，將其做推廣產(chǎn)生個人效用和社會效益。當0<x<x0時， 著作權(quán)人付出著作保護成本，其個人效用R（x）略減少；同時，由于著作受到了壟斷保護，導致公眾效益受損，社會效益S（x）減少。當x>x0時，著作權(quán)人公開著作、推廣應用著作價值，獲得收益，此時其個人效用增加，社會效益S（x）增加。

第四種情況，著作權(quán)人通過合同方式將著作的財產(chǎn)價值出售給更有能力發(fā)揮該價值的一方，從而著作權(quán)人獲得個人效用，公眾獲得社會效益。此方式可借助知識產(chǎn)權(quán)管理部門搭建的平臺來實現(xiàn)。當0<x<x0時， 著作權(quán)人出于對個人效用的權(quán)衡，尋找更有利于發(fā)揮其著作財產(chǎn)價值的購買方，通過合同簽訂獲取著作收益，此時著作權(quán)人個人效用R（x）增加；同時，此期間合同簽訂付出成本，社會效益S（x）減少。當x>x0時，購買著作方開始推廣著作應用，由于其更具有發(fā)揮著作價值的能力，產(chǎn)生的效益必大于合同談判成本及管理成本之和，同時著作權(quán)人得到合同收益，產(chǎn)生創(chuàng)新激勵，可立即投入新的創(chuàng)作中，個人效用增加，所以社會效益增加。

在現(xiàn)實運行過程中，第四種情況采用合同出售著作的財產(chǎn)價值，個人效用有可能未達到最優(yōu)，但對應的社會效益卻應高于第二種情況，因為采取懲罰性賠償制度時，個人效益雖然較高，但一定程度會降低著作權(quán)人的預防水平，增加其投機風險，所以不是最優(yōu)的選擇。

三、大數(shù)據(jù)視閾下知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益平衡保護的建議

大數(shù)據(jù)技術(shù)推動了社會經(jīng)濟發(fā)展，同時也給知識產(chǎn)權(quán)保護帶來挑戰(zhàn)，如創(chuàng)新難度大、大數(shù)據(jù)技術(shù)的應用為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)提供便捷渠道、數(shù)據(jù)共享與知識產(chǎn)權(quán)保護相沖突等。這些問題一定程度上會影響公眾創(chuàng)新的積極性。但創(chuàng)新是社會進步的動力，只有對創(chuàng)新成果即知識產(chǎn)權(quán)加以保護，才能有效激勵公眾創(chuàng)新的積極性。

（一）著作權(quán)人應加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護意識

根據(jù)法經(jīng)濟學的分析原理，為了盡量達到最優(yōu)預防效果，知識產(chǎn)權(quán)保護應采用雙邊預防措施。著作權(quán)人也有義務投入預防成本，尤其是注意成本，著作權(quán)人要加強對知識產(chǎn)權(quán)的自我保護意識。大數(shù)據(jù)背景下，信息傳播更加迅速便捷，相關(guān)信息數(shù)據(jù)也更容易泄露。所以，著作權(quán)人要加強保護意識，未公開發(fā)表之前不要放松對相關(guān)信息的保護。其次，知識產(chǎn)權(quán)管理部門可為企業(yè)或公眾提供知識產(chǎn)權(quán)管理和相關(guān)技術(shù)服務，讓公眾知曉知識產(chǎn)權(quán)服務體系的功能，以強化知識產(chǎn)權(quán)保護意識。同時，加強宣傳，向公眾普及知識產(chǎn)權(quán)保護的基本常識和保護手段，提升著作權(quán)人保護自身著作的能力，盡量減少因為知識產(chǎn)權(quán)受到侵權(quán)而影響到公眾創(chuàng)新的積極性。

（二）搭建知識產(chǎn)權(quán)交易平臺，鼓勵知識產(chǎn)權(quán)的合法交易

為了更好發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)可能產(chǎn)生的效益以及保護好自己的著作產(chǎn)權(quán)，我們應該樹立價值交換的觀點。著作權(quán)人創(chuàng)作出的著作應及時釋放其產(chǎn)品價值，將其推廣或者應用，否則可能導致因保護時間過長而增加著作被侵權(quán)的風險。同時，由于其沒有進入公眾領(lǐng)域，不僅不會產(chǎn)生社會效益，反而會因其他人創(chuàng)造出類似的著作而導致其價值貶值甚至消失。正如平衡模型討論的第四種情況，著作權(quán)人可以根據(jù)自身情況出售、出讓知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)價值，知識產(chǎn)權(quán)不直接由自己產(chǎn)生效益，而是讓購買方實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的效益。這對于產(chǎn)權(quán)人而言也許并不是效用最優(yōu)的選擇。但根據(jù)科斯定理，資源應轉(zhuǎn)移到那些更珍惜它的人的手里，在該分析思路下，如果將知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)價值轉(zhuǎn)移給對知識產(chǎn)權(quán)評價效用更高的一方，可以創(chuàng)造出更多的著作效益，獲得更高的社會效用。與此同時，著作權(quán)人避免了預防成本，還可以迅速投入到知識產(chǎn)權(quán)的再創(chuàng)造過程中，不失為更好選擇。

（三）構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保險平臺，規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風險

為了有效規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風險，知識產(chǎn)權(quán)管理部門可以構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保險平臺。作為風險轉(zhuǎn)移機構(gòu)，若發(fā)生侵權(quán)行為，著作權(quán)人可以通過保險平臺獲得一定的賠償。同時，由于侵權(quán)人應付的賠償被轉(zhuǎn)移給保險公司，有可能會降低著作權(quán)人和侵權(quán)人的預防水平，是不利于社會福利的。從預防侵權(quán)的角度講，保險公司只應承擔其中一定比例的損失，其余責任仍然由當事雙方根據(jù)相應的責任劃分來承擔。

結(jié)語

大數(shù)據(jù)環(huán)境下，數(shù)據(jù)的開放共享不可避免增加了知識產(chǎn)權(quán)被侵犯的概率[5]。但應看到，對相關(guān)數(shù)據(jù)的收集和整理可以為管理者提供更有可信度的參數(shù)范圍以及賠償計算標準。比如，利用漢德公式完成懲罰性賠償?shù)慕痤~計算，賠償公式B=L/P，其中P值的確定需要進一步搜集數(shù)據(jù)來估計和推斷，所以大數(shù)據(jù)共享對著作權(quán)維權(quán)既提出了挑戰(zhàn)又提供分析工具。另外，在公共服務平臺有必要建立一個保險價值評估部門，一方面，對于著作權(quán)合同交易的公平性進行評估；另一方面，應對該著作權(quán)的預期效益進行評估，以便確定侵權(quán)保險需要支付賠償金額的比例。最后，懲罰性賠償?shù)囊饬x在于震懾侵權(quán)行為，讓侵權(quán)人付出巨大賠償代價，以使其充分提高自己的注意水平。但是，在雙邊責任歸責原則下，較高的懲罰性賠償無形中會降低著作權(quán)人的注意水平，這對于預防侵權(quán)也是不利的。所以，在懲罰性賠償?shù)慕痤~計算時，一方面要借助評估部門對著作進行價值評估，另一方面對概率值P的確定也要有一個合理的范圍。

參考文獻：

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[2]? ?理查德·A·波斯納.法律的經(jīng)濟分析[M].北京：中國大百科全書出版社，1997.

[3]? ?吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性——以《知識知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與《世界人權(quán)公約》為對象[J].法學研究，2003，（3）.

[4]? ?魏建，周林彬.法經(jīng)濟學[M].北京：中國人民大學出版社，2017.

[5]? ?田小楚，高山行.論大數(shù)據(jù)在著作權(quán)法保護中的沖突與協(xié)調(diào)[J]．重慶大學學報：社會科學版，2021，（1）：141－151.

Legal and Economic Analysis of Copyright Protection from the Perspective of Big Data

BAN Xiao-qiana，ZHANG Jinb

（a. School of Mathematics and Statistics， Guizhou University of Finance and Economics， Guiyang 550025， China;

b. The Humanities Department， Business College of Guizhou University of Finance and Economics， Huishui 550600， China）

Abstract： Focusing on the property attribute of copyright， an important part of intellectual property rights， the paper analyzes the new challenges faced by the protection of copyright rights and interests under the background of big data， analyzes the strategy of balancing individual utility and social benefit by using the classic Hand formula in law and economics， and puts the optimization of social benefit as the core goal. This paper discusses the distribution of prevention responsibility of copyright protection and the compensation after copyright infringement， and puts forward corresponding policy suggestions on copyright protection.

Key words： copyright; big data; law and economics; hand formula; the utility balance

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