朱澤亮

一、引論

假冒專利罪不僅是“知識產(chǎn)權(quán)七宗罪”中唯一與專利相關(guān)的罪名，也是刑法歷次修訂以來侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)中最為穩(wěn)定的罪名，幾乎未進行任何實質(zhì)性的修訂。從近年來最高人民法院發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)保護白皮書中統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知，侵犯著作權(quán)、商標類罪名案件均不斷增加，獨有假冒專利罪屈指可數(shù)，這一適用現(xiàn)狀應(yīng)當(dāng)受到關(guān)注。①以2019 年為例，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示：地方各級人民法院共審結(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事一審案件5075 件，同比上升24.88% 。在審結(jié)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事一審案件中，假冒專利刑事案件僅僅有1 件；假冒注冊商標刑事案件2134 件，同比上升15.23% ；銷售假冒注冊商標的商品刑事案件2279 件，同比上升32.19% ；非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識刑事案件423 件，同比上升38.69% ；侵犯著作權(quán)刑事案件191 件，同比上升40.44% ；銷售侵權(quán)復(fù)制品刑事案件8 件，同比上升33.33% ；侵犯商業(yè)秘密刑事案件39 件，參見最高人民法院.知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況白皮書[DB/OL].（2020-04-21）.http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-226501.html.究其緣由，假冒專利罪難以適用是一重要因素，而這又與其客觀行為長期存在理論爭議不能脫離干系。應(yīng)當(dāng)指出，厘清假冒專利罪所保護的法益對此罪客觀行為的廓清與厘定具有至關(guān)重要的作用。在澄清保護法益的前提下，根據(jù)所確定的法益保護內(nèi)容將有助于區(qū)分哪些行為屬于假冒專利罪的可罰范圍，哪些行為屬于假冒專利罪的實質(zhì)排除范圍，從而有益于解答有關(guān)于此罪客觀行為的兩個核心爭議問題：（一）冒充專利行為能否入罪問題；（二）假冒專利行為與專利侵權(quán)行為事實上競合時的入罪問題?；诖耍疚膹募倜皩＠锼緫?yīng)保護的法益出發(fā)，結(jié)合專利法的立法演變歷程探求假冒專利行為的實質(zhì)，從而對以上兩個問題做出解答，以求正確劃定假冒專利罪客觀行為的邊界。

二、假冒專利罪保護的法益：公眾對專利標示制度的信賴

自1997 年刑法確立假冒專利罪以來，學(xué)界對假冒專利罪所保護的法益從未形成共識。現(xiàn)有理論學(xué)說歸納起來主要有以下三種。（一）“個人法益說”。該學(xué)說認為：假冒他人專利罪侵犯的客體或者說保護的法益是他人的專利權(quán)，具體而言侵犯的是專利權(quán)項下的專利標識權(quán)。②儲國梁,葉青.知識產(chǎn)權(quán)犯罪立案定罪量刑問題研究[M].上海:社會科學(xué)院出版社,2014:256.（二）“復(fù)合法益說”。該學(xué)說又有兩條分支，一種認為該罪保護的復(fù)合法益是“市場競爭秩序+私人專利權(quán)”③張明楷.刑法學(xué)（下）[M].北京：法律出版社,2016:823.，一種認為保護的復(fù)合法益是“專利管理秩序+私人專利權(quán)”。④高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2017:440.（三）超個人法益說。該學(xué)說認為：“行為人實質(zhì)上損害的是公眾對專利標示下信息這種特定市場信息的知情權(quán)，從而侵害與專利有關(guān)的競爭者、消費者等的個人法益；在規(guī)范的形式層面則指向危害“專利標示制度安全”這一超個人法益?！雹葙R志軍.刑法中的“假冒他人專利”新釋[J].法商研究,2019(06):64-69.筆者基本贊同第三種學(xué)說，但認為假冒專利罪保護的法益內(nèi)容應(yīng)具體確定為“公眾對專利標示制度的信賴”。

假冒專利行為和專利標識的標注密切相關(guān)。理論上講，凡屬于不規(guī)范的專利標識標注行為，均有可能構(gòu)成假冒專利的行為。⑥國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利侵權(quán)判定和假冒專利行為認定指南（試行）[Z].國知發(fā)管字[2014]42 號，2014-07-17.與商標比較而言，雖同為標識，但兩者所發(fā)揮的功能卻大有區(qū)別。舉例而言，在商標語境下，消費者是沖著對“蘋果”商標積累的商譽而選擇購買智能終端產(chǎn)品，此時消費者主要關(guān)注產(chǎn)品是否來源于蘋果公司，本質(zhì)上是基于對商標指示來源的信賴；而在專利情境下，真正影響消費者購買決定的則是“專利之名”，即消費者主要關(guān)注的是所涉技術(shù)或產(chǎn)品是否屬于專利技術(shù)或?qū)＠a(chǎn)品，而并不在乎此項專利技術(shù)或?qū)＠O(shè)計的權(quán)利人是誰。換句話說，專利權(quán)實際歸屬于哪個主體通常不會對消費選擇產(chǎn)生重大影響。因此，前者功能主要是標識來源，后者功能主要是向消費者宣示所涉技術(shù)是否經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局的權(quán)威授權(quán)。再換句話說，前者社會公眾信賴的是蘋果公司，后者消費者信賴的是國知局。因此，只要非法標識行為使得公眾誤認為所涉技術(shù)屬于專利技術(shù)，并且情節(jié)嚴重，就應(yīng)當(dāng)屬于假冒專利罪所規(guī)范的客觀行為。那么，假冒專利罪實際上就是在保護公眾對專利標示制度的信賴，而非保護專利權(quán)人的標記權(quán)。消費者信賴的是國家專利主管部門的權(quán)威授權(quán)，而非專利權(quán)人的“商譽”，正是因為冒用專利標識的行為侵害了公眾對專利標示制度的信賴利益，產(chǎn)生了誤導(dǎo)、欺騙公眾的效果，因此嚴重時可以承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、假冒專利罪客觀行為的實質(zhì)：有“名”無“實”

假冒專利罪自1997 年刑法確立，其條文自始至終采用簡單罪狀的方式表述，將“假冒他人專利”且“情節(jié)嚴重”的行為作為此罪的客觀行為納入刑法規(guī)制，卻未對具體犯罪構(gòu)成特征做任何超出罪名的概括。在2004 年兩高出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋一》”）中，首次規(guī)定了四種具體類型的行為屬于假冒專利罪的客觀行為，該解釋幾乎原文照搬了2001 年《專利法實施細則》第84 條之規(guī)定。因此，在專利法頒布早期，假冒專利罪所規(guī)范的客觀行為和專利法中“假冒他人專利”行為所指一致，假冒專利罪僅適用于情節(jié)嚴重的假冒“他人”專利的行為。此后，刑法及知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋再未對此做出任何實質(zhì)性的修訂。此時，無論是專利法及其實施細則，還是刑法及其知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋，均未對“何為假冒專利行為”做出概念或構(gòu)成要件層面的界定，只是列舉了常見的假冒專利的行為類型。因此，“何為假冒專利”這一問題需從所列舉的具體行為類型中一步步抽象概括。從行文表述上可知，除需實施相應(yīng)的冒用行為外，法律還明確要求產(chǎn)生“誤認”，即“使人將所涉及的技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù)”。⑦雖然《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10 條列舉的四類行為中（一）（四）無此要求，但根據(jù)相關(guān)釋義，由于這兩種類型的行為會直接誤導(dǎo)公眾，損害消費者的利益，因此只要發(fā)生就可以認定構(gòu)成假冒他人專利的行為，故沒有必要在條文中贅述“誤認”要件。史敏,張建華.中華人民共和國專利法實施細則釋義[M].北京：法律出版社,2002:248.因此，可以得出“誤認”是假冒專利行為所必不可少的要件之一，這與商標假冒行為如出一轍。需要強調(diào)的一點是，此處具體誤認的內(nèi)容為“他人”的專利技術(shù)。也即消費者不僅要誤認為所涉技術(shù)系“專利技術(shù)”，還要誤認為該專利技術(shù)歸另一“專利權(quán)人”。顯然，這背后既旨在保護專利權(quán)人的利益，又旨在保護消費者利益或市場競爭秩序，對假冒專利行為的法益認識為“復(fù)合法益說”。相應(yīng)地，由于假冒專利罪原文照搬專利法，僅適用于情節(jié)嚴重的假冒他人專利的行為。因此，此時假冒專利罪的所要保護的法益定位應(yīng)是復(fù)合法益。

然而，專利法的歷史車輪卻在滾滾前進。自專利法進行首次修改后，兩法就“假冒專利”語義內(nèi)涵的一致性被打破，假冒專利罪中的“假冒”與專利法中假冒專利行為的“假冒”逐漸開始割裂。1992 年，專利法增設(shè)了“冒充專利行為”，與“假冒他人專利行為”形成了二元并立的格局，前者冒用的是他人已經(jīng)取得、真實有效的專利；后者冒用的是實際上并不存在的專利。⑧2000 年修改專利法時繼續(xù)保持二元模式，并且通過單獨成款的形式強調(diào)兩種行為的分野。這種二元劃分模式凸顯了這兩種行為人承擔(dān)不同的法律責(zé)任。假冒他人專利行為者不僅要承擔(dān)民事責(zé)任，還可能要承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任；對于冒充專利行為，專利法僅僅規(guī)定了行政責(zé)任。此后，由于實踐中我國專利申請量和授權(quán)量的急劇增長，即使行為人按照專利編號的規(guī)則隨便杜撰一個專利號，也有可能與實際存在的某個專利號相同，并且立法者意識到兩者均屬于借用專利的名義欺騙公眾，損害公共利益、擾亂正常市場秩序，社會危害性相當(dāng)。⑨國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司.對《專利法》第三次修改逐條說明[Z].因此，2008 年專利法第三次修改正式終結(jié)了這一二元并立的格局，將兩者歸為一類，統(tǒng)稱為“假冒專利行為”，而不再使用“假冒他人專利”的表述。相應(yīng)地，2010 年《專利法實施細則》也進行了修訂，規(guī)定了五種假冒專利行為。⑩包括：（一）將原先的“專利號”修改為“專利標識”，冒用的對象范圍擴增，包括：專利號、專利名稱、專利文書等可以起到標識所涉技術(shù)為專利技術(shù)的其他標志；（二）將假冒專利產(chǎn)品的“銷售者”也歸入假冒專利行為的制約范疇；（三）將“未經(jīng)許可在合同中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù)的行為”刪除；（四）設(shè)置了兜底條款，條文表述為“其他使公眾混淆，將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計誤認為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計的行為”這一具有兜底性質(zhì)的條款為揭示假冒專利罪所保護的法益提供了重要根據(jù)，后文將詳細展開論證。顯然，“冒充”與“假冒他人專利”合并為“假冒專利”意味著立法者對“個人法益說”的否定，因為假冒一項從未授權(quán)、已經(jīng)終止或被宣告無效的專利，并不涉及私人專利權(quán)。

專利法實施細則增設(shè)的兜底條款也證實了這一點?！岸档讞l款”實則是對一項行為的抽象概括，也即任何“使公眾將所涉及的技術(shù)或者設(shè)計誤認為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計的行為”均屬于專利法所述的假冒專利行為，這一要件抽象印證了前文推理。此時公眾產(chǎn)生誤認的內(nèi)容悄然發(fā)生了變化。不再是誤認為“專利權(quán)人”的“專利技術(shù)”，而使公眾誤認為“專利技術(shù)”即可，去除了私人色彩，這與前文所述假冒專利罪的保護法益相一致。至此，可以得出假冒專利罪客觀行為的本質(zhì)在于徒有專利之“名”，而無專利之“實”，以此使公眾誤認為所涉技術(shù)系專利技術(shù)，從而影響消費者的購買選擇。應(yīng)當(dāng)指出的是，有“名”無“實”兩者欠缺任何一要件均不會導(dǎo)致公眾產(chǎn)生誤認，從而無法進入假冒專利罪的評價范疇。

四、假冒專利罪客觀行為與“相鄰”行為的廓清

從立法演變的梳理中可以清晰地得出作為前置法的專利法與作為保障法的刑法語義已經(jīng)產(chǎn)生了嚴重的不一致，而產(chǎn)生這種割裂局面的根本原因正是立法者對假冒專利罪客觀行為的本質(zhì)把握不準確。目前，《知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋一》關(guān)于假冒專利罪客觀行為的規(guī)定仍停留在早期專利法實施細則的舊條文，僅僅規(guī)定了四種狹窄的假冒專利行為類型，具有極大的局限性。這引發(fā)了法院在認定假冒專利罪時的一些困惑，歸納而言主要包括兩個問題：第一，冒充專利行為能否入罪的問題；第二，假冒專利和專利侵權(quán)競合情形下假冒專利罪的認定問題。緊扣“公眾對專利標示制度的信賴”這一保護法益，可以對前述兩問題做出回答。

（一）冒充專利行為：假冒專利罪的實質(zhì)可罰行為

關(guān)于專利法“冒充”與“假冒他人專利”的合并是否波及刑法這一問題，多數(shù)學(xué)者認為，冒充專利行為并不屬于“假冒他人專利”的規(guī)制范疇。主張假冒專利罪內(nèi)涵界定應(yīng)當(dāng)堅持罪刑法定的嚴格解釋原則。?李曉秋,喻志強.假冒專利罪內(nèi)涵界定應(yīng)堅持嚴格解釋原則[N].檢察日報,2016-11-28(03)；熊燦.冒充專利之嚴重行為的刑法適用[N].人民法院報,2012-02-08(06).但與此同時，絕大部分學(xué)者都支持冒充專利行為入刑。?許春明.對假冒專利罪中“假冒他人專利”的界定[J].中國刑事法雜志,2002(02):56;劉少谷.刑法規(guī)制假冒專利行為的困境與對策[J].中州學(xué)刊,2019(03):55-59;于建萍,于阜民.論冒充專利行為的犯罪化[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2019(02):45-49.

“法律的正確適用以司法者對法律規(guī)范的準確解釋為基礎(chǔ)，罪刑法定原則要求司法者首先對法律規(guī)范作出合乎語言邏輯的文義解釋”。?于建萍,于阜民.應(yīng)把“冒充專利”行為納入刑法規(guī)制[J].人民檢察,2018(03):80.雖然，《知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋一》列舉的四類具體假冒專利罪的客觀行為可以解釋為非窮盡式列舉，司法機關(guān)必要時可以將其他情節(jié)嚴重的假冒他人專利行為納入此罪規(guī)制。但是，由于刑法第216 條照搬了早期專利法，導(dǎo)致此罪實際上規(guī)定的并非“假冒專利罪”，而是“假冒他人專利罪”，而正是“他人”二字阻礙了司法機關(guān)將冒充專利行為解釋入此罪，否則將突破罪刑法定的界限。因此，筆者贊同多數(shù)學(xué)者從實然法層面所做出的結(jié)論，現(xiàn)有刑事規(guī)范文本無法將冒充專利行為解釋入罪。但從完善與重構(gòu)假冒專利罪角度而言，假冒專利罪所保護的法益無疑要求冒充專利行為應(yīng)當(dāng)歸入此罪。

如前所述，假冒專利罪所保護的法益是“公眾對專利標示制度的信賴”，只要行為人實施了相應(yīng)地非法標識行為并使公眾誤認為專利產(chǎn)品或?qū)＠O(shè)計，即構(gòu)成假冒專利行為，情節(jié)嚴重時應(yīng)當(dāng)受到假冒專利罪的刑罰制裁。而“冒充專利的行為與假冒他人專利的行為并無明顯的市場影響力差別，行為人通過冒充專利同樣能實現(xiàn)誘導(dǎo)、欺騙消費者購買其產(chǎn)品而獲取非法收益的目的”。?劉少谷.刑法規(guī)制假冒專利行為的困境與對策[J].中州學(xué)刊,2019(03):56.事實上，相比于“假冒他人專利”的行為，不法行為人更容易實施冒充專利的行為，犯罪成本相對更低。因此，立法者亟需對作為前置法的專利法基于新的法益認識而對假冒專利行為做出的修訂施以相當(dāng)關(guān)注，在未來刑法修正案中刪除此罪“他人”二字，讓“假冒專利罪”回歸其實質(zhì)構(gòu)成要件，勿再以“假冒專利罪”之名狹隘地行“假冒他人專利罪”之實。

（二）專利侵權(quán)行為：假冒專利罪的實質(zhì)排除行為

界定假冒專利罪客觀行為所不容回避的一個問題是：假冒專利行為與專利侵權(quán)行為之間的關(guān)系。目前，“假冒必侵權(quán)”、“侵權(quán)即假冒”的錯誤認識已經(jīng)基本上被學(xué)界所拋棄。?“假冒必侵權(quán)”是指假冒他人專利行為必須要以未經(jīng)許可實施他人專利為前提；“侵權(quán)即假冒”是指未經(jīng)許可實施他人專利的行為，必然同時構(gòu)成假冒他人專利行為。以發(fā)明和實用新型為例，專利侵權(quán)行為是指未經(jīng)專利權(quán)人的許可實施其專利技術(shù)的行為，侵權(quán)行為人制造、使用、許諾銷售、銷售、進口的必然是包含專利技術(shù)的產(chǎn)品，也即包含權(quán)利要求所具備的全部技術(shù)特征。專利侵權(quán)責(zé)任的設(shè)置本質(zhì)上為了維護專利權(quán)人的私人利益，與公共利益無涉，不可歸入此罪。?然而，審判實踐中仍然有個別案例將情節(jié)嚴重的專利侵權(quán)行為評價為假冒專利罪，此類不當(dāng)判決應(yīng)當(dāng)避免。參見湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院(2016)湘0703 刑初321 號刑事判決書。而假冒他人專利行為的本質(zhì)在于標注專利標識，誤導(dǎo)社會公眾，從中獲取非法利益，消費者因?qū)＠懊倍`認為假冒產(chǎn)品本身包含專利技術(shù)，損害的是公眾對專利標示制度的信賴利益。因此，兩制度設(shè)立的理念完全不同，對兩者的認定應(yīng)該按照各自獨立的標準進行。然而，集中爭議的問題在于：在非法標注專利標識的同時，還非法實施了他人的專利技術(shù)，即假冒專利行為與專利侵權(quán)行為出現(xiàn)了事實上的競合。此時，是否仍然屬于假冒專利罪所規(guī)范的客觀行為？

對此，存在兩種針鋒相對的觀點，“相容說”與“排斥說”?！跋嗳菡f”認為：首先，專利侵權(quán)行為和假冒專利行為遵循兩套不同的認定標準，分別判斷，兩者可以存在交叉，即實施了相關(guān)專利的同時仍然可以構(gòu)成假冒專利行為；?國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利侵權(quán)判定和假冒專利行為認定指南（試行）[Z].國知發(fā)管字[2014]42 號，2014-07-17.其次，非法實施專利后又假冒他人專利行為的屬于競合情形，要比單一假冒他人專利行為的侵害更為嚴重，應(yīng)當(dāng)適用“舉輕明重”的解釋原理，將此種競合情形應(yīng)當(dāng)納人刑法調(diào)整范圍。?劉憲權(quán),吳允鋒.侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪理論與實務(wù)[M].北京大學(xué)出版社,2007:264.而“排斥說”認為“假冒他人專利”與“專利侵權(quán)行為”系邏輯對立關(guān)系，如果非法實施專利同時又假冒他人專利，則其假冒他人專利的“法益侵害”不發(fā)生。?賀志軍.非法實施專利行為的刑法檢視及其應(yīng)對[J].刑法論叢,2019(01):325.根據(jù)前文對本罪法益厘清所做論述及得出的結(jié)論，顯然后者是相對正確的。假冒專利罪所要保護的法益是“公眾對專利標示制度的信賴”。從消費者的角度來看，當(dāng)消費者購買的是專利侵權(quán)產(chǎn)品時，產(chǎn)品所涉技術(shù)已經(jīng)具備了專利技術(shù)所要求的全部技術(shù)特征，消費者購買到的產(chǎn)品的確屬于包含專利技術(shù)的產(chǎn)品。此時，消費者對專利標識的信賴并未受到損害。換句話說，所謂假冒，本質(zhì)在于形式上是真，而內(nèi)容是假。實施他人專利同時擅自標記專利標識屬于“名符其實”。?高佩德,李金聲.新刑法與知識產(chǎn)權(quán)犯罪[M].西苑出版社,1998:111.因此，此種情形無法構(gòu)成“假冒”。此時，“行為人擅自使用他人專利號的行為只不過是對其產(chǎn)品或技術(shù)的法律性質(zhì)作了客觀的說明，而不是對他人專利的‘假冒’”。?周詳,曹剛.論“實質(zhì)的”假冒專利行為——一起“專利”產(chǎn)品糾紛引發(fā)的法律思考[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2006(03):25.因此，沒有侵犯此罪的法益則無法納入此罪的客觀行為進行規(guī)制。然而，司法實踐中不乏有將“非法實施他人專利+非法標注專利標識”的行為認定為假冒專利罪的案件。?湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院(2016)湘0703 刑初321 號刑事判決書；安徽省蚌埠市禹會區(qū)人民法院(2014)禹知刑初字第00018 號刑事判決書。究其根源，法院對假冒專利罪所保護的法益認識尚不清晰，從而對此罪客觀行為的把握不準確。

五、結(jié)論

正確認識假冒專利罪所保護的法益對評價相關(guān)行為是否屬于假冒專利罪的規(guī)制范疇具有重要的指導(dǎo)意義。假冒專利罪所保護的法益并非專利權(quán)人的“商譽”，而是國家專利主管部門的“公譽”，從受眾角度而言則是“公眾對專利標示制度的信賴”?；诖?，受假冒專利罪制約的客觀行為所造成的公眾“誤認”須通過“有名”且“無實”的冒用行為來實現(xiàn)，兩者缺一不可，假冒專利罪客觀行為的實質(zhì)就在于行為人實施了有“名”卻無“實”的冒用行為。此外，刑法及相關(guān)刑事司法解釋對“假冒專利罪”的規(guī)定仍停留在早期專利法，而立法者起初對假冒專利行為所應(yīng)當(dāng)保護的法益以及假冒專利罪客觀行為的認識尚不準確。如今作為前置法的專利法已經(jīng)對假冒專利行為進行了重構(gòu)，而刑法及刑事司法解釋卻仍停滯不前，造成法律體系內(nèi)部的割裂與不統(tǒng)一，這一現(xiàn)象應(yīng)引起立法者的關(guān)注并作出相應(yīng)修訂。其中，刪除“他人”二字當(dāng)作為緊要之務(wù)。