□文/施明宏

（廣西師范大學(xué)法學(xué)院 廣西·南寧）

［提要］ “大數(shù)據(jù)殺熟”作為一種具有消極影響的社會(huì)現(xiàn)象，有很多法律問題值得研究。本文通過對“大數(shù)據(jù)殺熟”中是否涉嫌公民信息濫用、經(jīng)營者是否涉嫌壟斷、“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)行法律處理等法律問題的研究，認(rèn)為“大數(shù)據(jù)殺熟”在信息濫用和利用市場優(yōu)勢地位等方面存在法律方面的問題，并進(jìn)一步認(rèn)為現(xiàn)行法律對處理“大數(shù)據(jù)殺熟”存在一定的問題，應(yīng)該從厘清“大數(shù)據(jù)殺熟”概念、優(yōu)化舉證和維權(quán)措施、強(qiáng)化聯(lián)合執(zhí)法等方面進(jìn)行改善。

最為直觀上的“大數(shù)據(jù)殺熟”，就是不同消費(fèi)者在選購?fù)患唐窌r(shí)會(huì)以不同的價(jià)格完成交易，此即“大數(shù)據(jù)殺熟”的表象。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，這屬于價(jià)格歧視，而價(jià)格歧視是市場不完全競爭的結(jié)果，因此在一定程度上屬于利用市場優(yōu)勢地位獲取超額利潤。從具體的操作來看，“大數(shù)據(jù)殺熟”的主要手段有：為老客戶推送更加昂貴的商品或服務(wù)；為特定消費(fèi)偏好或消費(fèi)依賴的消費(fèi)者推送更加昂貴的價(jià)格；針對性別、年齡等差異，根據(jù)商品或服務(wù)的特性推送不同的價(jià)格等。據(jù)北京市消協(xié)于2019 年公布的針對“大數(shù)據(jù)殺熟”的調(diào)查結(jié)果顯示，八成以上的消費(fèi)者認(rèn)為“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象很普遍。正是因?yàn)椤按髷?shù)據(jù)殺熟”關(guān)乎每個(gè)消費(fèi)者的切身利益，因此該問題在實(shí)際上已經(jīng)成為社會(huì)上共同關(guān)注的話題之一。

“大數(shù)據(jù)殺熟”作為一種消極的社會(huì)現(xiàn)象，在法治的環(huán)境下，應(yīng)該通過法律加以解決。因此，本文針對“大數(shù)據(jù)殺熟”中若干法律問題進(jìn)行研究，以期有利于“大數(shù)據(jù)殺熟”在法治的軌道上解決。

一、“大數(shù)據(jù)殺熟”是否涉嫌對公民信息的濫用

公民信息或者說個(gè)人信息，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，是指以各種方式記錄的能夠單獨(dú)或與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人的各種信息。按照此條定義，能夠被定義為個(gè)人信息的關(guān)鍵性要件在于信息能夠反映出公民或個(gè)人的個(gè)性特征。個(gè)性是一事物區(qū)別于他事物的重要內(nèi)容，因此對于個(gè)性信息應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保護(hù)。

在“大數(shù)據(jù)殺熟”中，由于注冊時(shí)以及在后續(xù)消費(fèi)時(shí)主動(dòng)提供或被動(dòng)提供的個(gè)人基本信息和消費(fèi)偏好信息構(gòu)成了消費(fèi)者的個(gè)性信息，因此享有信息的公司（以下簡稱經(jīng)營者）利用這些個(gè)性信息能夠精準(zhǔn)地推送特定的商品或服務(wù)并獲得不合理甚至是不合法的利潤。故而在本質(zhì)上，是對消費(fèi)者信息的一種濫用。具體而言，主要體現(xiàn)在對以下兩個(gè)方面信息的濫用。

（一）個(gè)人信息與消費(fèi)相關(guān)信息的濫用。不同的消費(fèi)者由于個(gè)人偏好的不同，消費(fèi)意愿、消費(fèi)方式等都有所差別，因此不同的人有著不同的消費(fèi)偏好。消費(fèi)偏好的形成，有的是消費(fèi)者本身就具備的，而有的是在消費(fèi)過程中因?yàn)橄M(fèi)依賴而形成的。例如，因?yàn)槟臣碌纳唐纺軌驖M足某消費(fèi)者的需要，而較之以往使用的商品而言，新的商品更加的優(yōu)惠，此時(shí)消費(fèi)者的偏好便隨著新的消費(fèi)依賴形成而形成新的消費(fèi)偏好。這些消費(fèi)信息與具有個(gè)性的人相結(jié)合，因?yàn)榫哂斜憩F(xiàn)個(gè)性的特點(diǎn)，便在本質(zhì)上屬于了個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保護(hù)。但是在實(shí)際中，往往會(huì)因?yàn)橄M(fèi)者經(jīng)常性或偶然性查詢了某件商品而在之后的推送中大量地推送類似商品，這讓消費(fèi)者煩不勝煩。這都是對個(gè)人信息的濫用。

（二）公民使用設(shè)備信息的濫用。在互聯(lián)網(wǎng)條件下，每個(gè)人由于經(jīng)濟(jì)條件與消費(fèi)偏好的差異，會(huì)選擇不同的設(shè)備（例如手機(jī)）進(jìn)行網(wǎng)上消費(fèi)。為了與其他手機(jī)相區(qū)別，設(shè)備生產(chǎn)廠商往往會(huì)對手機(jī)編制具有唯一性的號(hào)碼，即手機(jī)識(shí)別碼。由于這個(gè)編號(hào)是區(qū)別于其他設(shè)備的個(gè)性信息，因此當(dāng)公民擁有這臺(tái)手機(jī)時(shí)，這臺(tái)手機(jī)的編號(hào)信息便成為了公民信息的一部分，應(yīng)當(dāng)連同個(gè)人信息一起加以保護(hù)。在實(shí)際中，這類信息在安裝軟件時(shí)會(huì)被要求讀取，否則影響軟件的正常使用。雖然這類信息相比于消費(fèi)偏好信息、個(gè)人基本信息等信息不能較為直接地識(shí)別消費(fèi)者情況，但是當(dāng)這類信息與上述信息相結(jié)合時(shí)，便會(huì)通過信息的組合精準(zhǔn)地描繪出消費(fèi)者的實(shí)際消費(fèi)情況。換言之，即因?yàn)檫@類編號(hào)信息具有唯一性，當(dāng)經(jīng)營者將手機(jī)識(shí)別碼與軟件綁定時(shí)，軟件操作的信息就會(huì)被精準(zhǔn)地記錄于經(jīng)營者處，并通過一定的算法將推薦性信息反饋到手機(jī)端，而且隨著軟件操作次數(shù)的增多，推薦性信息會(huì)進(jìn)行修正。例如，甲消費(fèi)者使用的是價(jià)格較貴的設(shè)備，而乙消費(fèi)者使用的是價(jià)格較低的設(shè)備，二者在剛開始使用同一軟件時(shí)，設(shè)備信息會(huì)首先成為軟件推送商品與服務(wù)的重要參考信息，而在獲取消費(fèi)者消費(fèi)偏好信息之后，便會(huì)修正推送的商品種類和服務(wù)種類。這些都是對個(gè)人信息的濫用。

綜上所述，不論是公民個(gè)人信息、消費(fèi)信息還是設(shè)備信息，當(dāng)享有信息的一方利用信息優(yōu)勢強(qiáng)制性推送表面上符合消費(fèi)者消費(fèi)偏好的商品和服務(wù)時(shí)，消費(fèi)者自主選擇與公平交易的權(quán)利便受到了影響，換言之即損害了“消費(fèi)者主權(quán)”。

二、“大數(shù)據(jù)殺熟”是否涉嫌壟斷

如果說對于公民信息的采集、組合是其實(shí)現(xiàn)“大數(shù)據(jù)殺熟”的第一步，那么經(jīng)營者具有壟斷地位才是實(shí)現(xiàn)“大數(shù)據(jù)殺熟”的關(guān)鍵因素。如果缺少壟斷地位，那么信息采集與組合的價(jià)值便不能體現(xiàn)出來。此外，對消費(fèi)者有利的市場環(huán)境通常包括兩個(gè)方面：一是買方市場；二是市場的充分競爭。因此，從保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度來說，考慮是否存在不利于市場充分競爭的因素，也是重要的內(nèi)容。

（一）“大數(shù)據(jù)殺熟”涉嫌利用市場地位優(yōu)勢進(jìn)行壟斷。市場優(yōu)勢地位，又稱為市場支配地位，根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，“是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。”依據(jù)該法條的規(guī)定，能夠認(rèn)定為具有市場優(yōu)勢地位，其主要判斷標(biāo)準(zhǔn)有二：一是控制交易條件；二是妨礙市場進(jìn)入，兩個(gè)條件只要符合其一即可。在“大數(shù)據(jù)殺熟”中，經(jīng)營者往往利用個(gè)人信息描繪的消費(fèi)者圖像，通過精準(zhǔn)推送相關(guān)的商品和服務(wù)，并設(shè)置以精準(zhǔn)的價(jià)格，從而獲取不正當(dāng)?shù)睦麧?。因此，在“大?shù)據(jù)殺熟”中，經(jīng)營者具有市場支配地位，并利用市場支配地位進(jìn)行壟斷的行為。

（二）“大數(shù)據(jù)殺熟”算法涉嫌為壟斷提供了便利條件。算法是一把雙刃劍，一方面它能夠方便用戶（即算法的預(yù)測作用）；另一方面如果不能對算法加以規(guī)制，那么算法將會(huì)是一場災(zāi)難。在使用算法過程中，算法共謀現(xiàn)象是值得注意的現(xiàn)象。算法共謀是同一市場中兩個(gè)或兩個(gè)以上的經(jīng)營者，利用算法實(shí)施的協(xié)調(diào)價(jià)格、限制產(chǎn)量等排除、限制市場競爭的行為。從這個(gè)定義中可以看出，算法在共謀中起到了幫助的作用，這個(gè)幫助作用可能是某個(gè)經(jīng)營者內(nèi)部的幫助，也有可能是不同經(jīng)營者間的幫助。換言之，算法本身雖然是中性的，但是當(dāng)它與現(xiàn)實(shí)的行為相聯(lián)系時(shí)便喪失了中性的定位，因?yàn)樗惴ㄔ谑褂脮r(shí)有可能被強(qiáng)制性地灌輸以使用者的主觀意圖。因此，在“大數(shù)據(jù)殺熟”中，算法作為一種工具，經(jīng)營者按照個(gè)人意圖通過算法處理信息后，便方便了經(jīng)營者的壟斷，而且一旦被發(fā)現(xiàn)也可能會(huì)以算法的名義規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。因此，對于算法，由于其本身的可方便利用性和價(jià)值中立性，可能會(huì)為壟斷提供便利條件。

綜上所述，在“大數(shù)據(jù)殺熟”中，濫用壟斷地位是獲取不正當(dāng)利潤的關(guān)鍵性因素，而算法在其中起到了方便壟斷甚至是“避風(fēng)港”的作用。

三、解決“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律手段

法治環(huán)境下，通過法律手段解決“大數(shù)據(jù)殺熟”是必然要求。但是“大數(shù)據(jù)殺熟”作為一種伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、信息技術(shù)迅猛發(fā)展而產(chǎn)生的一種消極社會(huì)現(xiàn)象，由于法律的滯后性，可能缺少完整有效的法律手段，因此檢視現(xiàn)有法律規(guī)范，通過分析其中的不足并提出合理化的建議，是完善“大數(shù)據(jù)殺熟”法律手段的一種方法。

（一）現(xiàn)行有效相關(guān)法律規(guī)定以及適用的不足

1、現(xiàn)行有效相關(guān)法律規(guī)定。結(jié)合前文分析，筆者認(rèn)為“大數(shù)據(jù)殺熟”的表象是價(jià)格歧視，而本質(zhì)是具有市場壟斷地位的經(jīng)營者利用其優(yōu)勢地位通過濫用個(gè)人信息獲得不正當(dāng)利益的行為。因此，可以從價(jià)格的法律規(guī)定、反壟斷的法律規(guī)定和個(gè)人信息的法律規(guī)定中尋找現(xiàn)行有效的法律規(guī)定。第一，關(guān)于價(jià)格的法律規(guī)定，這主要規(guī)定在《價(jià)格法》中。根據(jù)該法，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照公平、合法和誠信原則定價(jià)（第七條），而定價(jià)的依據(jù)是成本狀況和供求情況（第八條）；經(jīng)營者不得實(shí)行價(jià)格歧視（第十四條第五項(xiàng)），否則給予相應(yīng)的行政處罰（第四十條）。從該法的規(guī)定中可以看出，對于實(shí)質(zhì)上屬于價(jià)格歧視的一切行為，都不得進(jìn)行。由于“大數(shù)據(jù)殺熟”的表象是價(jià)格歧視，這就為查處“大數(shù)據(jù)殺熟”提供了一種法律依據(jù)。第二，關(guān)于壟斷的法律規(guī)定，這主要規(guī)定在《反壟斷法》中。根據(jù)該法，具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位（第六條）。在第十七條中，對于濫用市場支配地位從七個(gè)方面進(jìn)行了歸納，其中第一項(xiàng)規(guī)定的不公平價(jià)格與《價(jià)格法》的規(guī)定一起構(gòu)成了價(jià)格方面法律規(guī)定，第六項(xiàng)關(guān)于禁止交易條件差別待遇的規(guī)定也構(gòu)成了重要的法律依據(jù)。違反上述規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任（第四十七條）。第三，關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的法律規(guī)定，這主要規(guī)定在《民法典》中。《民法典》人格權(quán)編對于個(gè)人信息保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定。該法第1，034 條對何為個(gè)人信息進(jìn)行了規(guī)定，第1，035 條對個(gè)人信息的條件進(jìn)行了規(guī)定，第1，036 條對處理個(gè)人信息豁免情形進(jìn)行了規(guī)定，第1，037 條對自然人使用本人個(gè)人信息進(jìn)行了規(guī)定，第1，038 條對信息處理者的義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，第1，039 條對承擔(dān)行政職能部門的信息處理進(jìn)行了規(guī)定。違反上述規(guī)定的，根據(jù)《民法典》侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

2、相關(guān)法律手段適用上的不足。上述現(xiàn)行的法律規(guī)定能夠?yàn)椴樘帯按髷?shù)據(jù)殺熟”提供一定的法律依據(jù)，但是筆者認(rèn)為仍然存在以下不足：

（1）相關(guān)概念較為模糊。關(guān)于“大數(shù)據(jù)殺熟”并沒有一個(gè)明確的法律規(guī)定上的定義，因此在適用法律時(shí)容易出現(xiàn)法律適用不明確的問題。這主要涉及到兩個(gè)問題。第一個(gè)問題是“大數(shù)據(jù)殺熟”究竟在哪些方面侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，如果不能明確，那么在適用法律時(shí)便會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤。第二個(gè)問題是“大數(shù)據(jù)殺熟”與一般的價(jià)格歧視有哪些個(gè)性，如果不能明確，那么對于“大數(shù)據(jù)殺熟”的查處就會(huì)流于一般化的價(jià)格歧視處罰而缺乏針對性。

（2）公民取證難度過大、維權(quán)成本過高。“大數(shù)據(jù)殺熟”的對象往往是普通公民，而公民又因?yàn)闀r(shí)間限制、成本限制等方面的緣故，導(dǎo)致取證的難度過大，加之公民取證的手段有限，僅能限于個(gè)人及有限范圍內(nèi)的其他人，不具有普遍性，故而舉證難度較大。同時(shí)，在判斷是否存在價(jià)格歧視的過程中，涉及到的判斷因素較多，而普通公民信息缺乏，這更加加劇了取證的難度。因“大數(shù)據(jù)殺熟”受到侵害的公民所要起訴的對象往往是具有較大市場規(guī)模的經(jīng)營者，而這些經(jīng)營者管理規(guī)范，設(shè)有相應(yīng)的法律部門，一般公民由于經(jīng)濟(jì)、時(shí)間、專業(yè)知識(shí)等因素的缺乏，使得維權(quán)過程十分艱難，維權(quán)成本過高，權(quán)衡所得與所失，可能會(huì)選擇放棄維權(quán)。

（3）多方執(zhí)法難度較高。因?yàn)椤按髷?shù)據(jù)殺熟”是借助互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的行為，因此侵害權(quán)益的區(qū)域并不會(huì)僅限于某一行政區(qū)域內(nèi)，而是涉及到全國，且“大數(shù)據(jù)殺熟”也涉及到公民信息的濫用，故而在處理這類問題時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)跨區(qū)域或跨部門執(zhí)法的問題。而涉及到跨區(qū)域或跨部門的執(zhí)法，由于相關(guān)行政法律的規(guī)定，程序和條件方面規(guī)定較為嚴(yán)格，加之信息的不對稱、不同區(qū)域有著不同的特點(diǎn)，故而多方執(zhí)法難度較高。

（二）完善相關(guān)法律的建議

1、從“大數(shù)據(jù)殺熟”的表象與本質(zhì)出發(fā)界定相關(guān)概念。針對“大數(shù)據(jù)殺熟”概念的不明確，筆者認(rèn)為可以從“大數(shù)據(jù)殺熟”的表象與本質(zhì)出發(fā)進(jìn)行明確。第一，“大數(shù)據(jù)殺熟”的表象是價(jià)格歧視，而價(jià)格歧視可以從感性與理性兩個(gè)角度進(jìn)行規(guī)定。感性上，只要同一條件下出現(xiàn)價(jià)格差異，那么就能夠初步懷疑出現(xiàn)了價(jià)格歧視，這就為普通公民判斷是否屬于“大數(shù)據(jù)殺熟”提供了較為方便的判斷依據(jù)；理性上，則需要行政執(zhí)法部門依照法律的規(guī)定判斷是否構(gòu)成法律意義上的價(jià)格歧視。第二，“大數(shù)據(jù)殺熟”的本質(zhì)是市場優(yōu)勢地位濫用和信息濫用，這是對“大數(shù)據(jù)殺熟”的根源的探討，這也是區(qū)別于其他價(jià)格歧視行為的關(guān)鍵所在。當(dāng)明確了“大數(shù)據(jù)殺熟”的表象與本質(zhì)后，執(zhí)法部門就能夠更加有力地查處“大數(shù)據(jù)殺熟”。

2、由涉嫌壟斷方舉證說明其行為性質(zhì)，由相關(guān)公益性組織代表公民進(jìn)行維權(quán)。針對公民取證困難，筆者主張可以由涉嫌“大數(shù)據(jù)殺熟”的一方進(jìn)行舉證并承擔(dān)舉證不能的不利后果。因?yàn)椤按髷?shù)據(jù)殺熟”是擁有信息、技術(shù)、市場等優(yōu)勢地位的經(jīng)營者實(shí)施的，一般人由于缺少相應(yīng)的信息而難以證明，因此將舉證責(zé)任規(guī)定給經(jīng)營者，能夠在一定程度上約束其行為。針對公民個(gè)人維權(quán)成本過高的情況，筆者認(rèn)為可以由相關(guān)公益性組織代表公民進(jìn)行維權(quán)。具體的思路是，由該公益性組織負(fù)責(zé)收集相關(guān)信息，之后按照法律的規(guī)定提起訴訟，訴訟的結(jié)果由集體承擔(dān)。但是需要說明的是，對于相關(guān)公益性組織，行政部門和消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)督，謹(jǐn)防成為他人的幫手。

3、完善相關(guān)聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制。針對互聯(lián)網(wǎng)的特殊情況，筆者認(rèn)為應(yīng)該建立相關(guān)的聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制。該執(zhí)法機(jī)制應(yīng)當(dāng)按照分工明確、權(quán)責(zé)統(tǒng)一、高效穩(wěn)妥的原則進(jìn)行構(gòu)建。首先，因?yàn)椤按髷?shù)據(jù)殺熟”涉及的調(diào)查內(nèi)容較多，且歸屬于不同的部門，因此明確的分工是有力查處“大數(shù)據(jù)殺熟”的重要前提；其次，權(quán)責(zé)必須統(tǒng)一，既要保證執(zhí)法有力，同時(shí)也要保證相對人的合法權(quán)益；最后，對于“大數(shù)據(jù)殺熟”案件的查處應(yīng)當(dāng)高效以起到教育作用，同時(shí)執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)妥以利于經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展。