□文/原瑜卿

（河南財經(jīng)政法大學(xué) 河南·鄭州）

［提要］ “土地承包權(quán)”和“土地經(jīng)營權(quán)”的概念設(shè)置是為了改變先前農(nóng)地兩權(quán)分置模式的弊端。土地承包權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)作為一對極易混淆的概念，兩者的主要區(qū)別在于土地承包權(quán)是一種單獨的成員權(quán)，是“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員權(quán)”在土地分配上的一種獨立表現(xiàn)形式；而土地承包經(jīng)營權(quán)是法律明文規(guī)定的用益物權(quán)，該權(quán)利雖然具備一定的成員權(quán)屬性，但主要的權(quán)利內(nèi)容是對“集體產(chǎn)權(quán)”的農(nóng)地進行占有、使用和收益。土地承包權(quán)的權(quán)利主體包括“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”和“農(nóng)戶”，前者是權(quán)利的配置主體，后者是權(quán)利的具體實施主體。對于土地承包權(quán)的內(nèi)容，本文認為主要包括承包請求權(quán)、對土地的間接占有、承包收益權(quán)和承包監(jiān)管權(quán)等四項權(quán)益。在“三權(quán)分置”的制度改革中，土地承包權(quán)的設(shè)置承載一定的保障功能，它確保在土地經(jīng)營權(quán)發(fā)生流轉(zhuǎn)之時，土地承包權(quán)人對承包地的“間接占有事實”。

引言

2014 年國務(wù)院頒布的《中共中央國務(wù)委員關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》中提出“要在落實農(nóng)村土地集體所有權(quán)的基礎(chǔ)上，穩(wěn)定土地承包權(quán)，放活土地經(jīng)營權(quán)，允許承包土地的經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)抵押融資”；2016 年黨中央通過的《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》中指出“實行所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)的‘三權(quán)分置’，放活土地經(jīng)營權(quán)”；2019 年新修的《農(nóng)村土地承包法》以“三權(quán)分置”為主導(dǎo)思想，新增了第二章第五節(jié)關(guān)于土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定；2020 年表決通過的《中華人民共和國民法典》中第339～342條再次對《農(nóng)村土地承包法》中有關(guān)土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利內(nèi)容做出了確認性規(guī)定，明確指出土地承包權(quán)主體在承包土地之后，可以依照法定方式向村民成員以外的第三人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)。

“三權(quán)分置”的概念自提出就得到了學(xué)術(shù)界的密切關(guān)注，學(xué)者們關(guān)于三權(quán)分置的討論重點在于：一是基于“物權(quán)法定”原則，“三權(quán)是否可以分置”；二是三權(quán)應(yīng)當如何分置的問題。持第一種觀點的學(xué)者從“物權(quán)法定”的理論出發(fā)，認為土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)并非法律明文規(guī)定的物權(quán)種類，因此這兩種權(quán)利無法成為三權(quán)分置的獨立內(nèi)容；第二種觀點則是關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)當如何分解的問題，解決該問題，實際上就是要解決土地承包經(jīng)營權(quán)與土地承包權(quán)之間的關(guān)系辨析問題，以及土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)權(quán)利種類定性。

一、土地承包權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)立法辨析

舊《農(nóng)村土地承包法》第5 條規(guī)定了“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”享有土地承包資格，同時第3 條和第6 條中規(guī)定了“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員”享有土地承包經(jīng)營權(quán)，這都蘊含著土地承包資格和土地承包經(jīng)營權(quán)都是以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的、具有成員權(quán)屬性的權(quán)利。因此，學(xué)術(shù)界關(guān)于土地承包權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)關(guān)系的辨析從未停止。

在學(xué)術(shù)界，對于土地承包權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)的關(guān)系，比較有影響力的觀點是，土地承包經(jīng)營權(quán)不包括土地承包權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)是一種法律明文規(guī)定的用益物權(quán)，該權(quán)利雖然體現(xiàn)出一定的成員權(quán)屬性，但特定的村民成員身份只是產(chǎn)生該權(quán)利的條件之一，其成員權(quán)屬性較弱。而土地承包權(quán)的獲得有且只有一個必要條件，即權(quán)利主體要具備農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的內(nèi)部身份，所以在權(quán)利屬性的分類上，學(xué)術(shù)界的多數(shù)觀點是將土地承包權(quán)歸為一種獨立類型的成員權(quán)。

在立法上，現(xiàn)行法律對土地承包經(jīng)營權(quán)和土地承包權(quán)的劃分并未按照學(xué)理邏輯進行。2019 年新修的《農(nóng)村土地承包法》第9 條首次對土地承包權(quán)做出了明確表述，單從該條文的內(nèi)容來看，立法者的意蘊為土地承包經(jīng)營權(quán)是一個完整的權(quán)利，土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)則是該權(quán)利的具體實現(xiàn)途徑。但是對比第5 條和第6 條，就會發(fā)現(xiàn)立法者在這兩對概念的辨析上沒有做到前后一致，從體系解釋的角度來看，立法者可能是將這兩對概念進行了混用和等同，或者是將土地承包權(quán)包含在了土地承包經(jīng)營權(quán)的范圍之內(nèi)。

二、土地承包權(quán)的性質(zhì)

依照通俗理解，在三權(quán)分置改革之前的兩權(quán)分置模式中，土地承包經(jīng)營權(quán)是從農(nóng)地集體所有權(quán)中分離出來的，那么在三權(quán)分置的制度模式中，土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)理應(yīng)是從土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出來的，即土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)都是土地承包權(quán)經(jīng)營權(quán)的權(quán)利內(nèi)容和實現(xiàn)途徑，不具備各自的獨立性，但這種僅僅依照日常經(jīng)驗做出的解釋，并不具備學(xué)術(shù)參考性。

（一）對土地承包權(quán)性質(zhì)的學(xué)理闡釋。學(xué)術(shù)界關(guān)于土地承包權(quán)的觀點展示，主要有以下三種：

1、土地承包權(quán)不是一種獨立的權(quán)力類型。土地承包權(quán)指的是村民基于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份而生發(fā)的一種承包資格，具有強烈的成員權(quán)屬性?！段餀?quán)法》第59 條第2 款詳細規(guī)定了成員權(quán)所包含的全部內(nèi)容，而土地承包權(quán)的內(nèi)容只涉及了其中的第一項和第三項，其余的權(quán)益內(nèi)容土地承包權(quán)根本無法覆蓋，因此認為具有成員權(quán)屬性的土地承包權(quán)只是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員權(quán)在分配土地上的一種分化。

2、土地承包權(quán)是一種廣義上的成員權(quán)。持此種觀點的學(xué)者認為，成員權(quán)是農(nóng)村土地集體所有權(quán)的重要表現(xiàn)形式之一，將土地承包權(quán)認定為一種廣義上的成員權(quán)，一方面可以強化村民成員作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織一分子的身份認同感，夯實了農(nóng)村土地集體所有權(quán)的群眾基礎(chǔ)；另一方面賦予土地承包權(quán)以獨立的權(quán)利形態(tài)可以拓寬農(nóng)村成員內(nèi)部集體利益的分配渠道，使村民成員享有的每一份土地利益都產(chǎn)生于法定基礎(chǔ)之上。

3、土地承包權(quán)是將經(jīng)營權(quán)限排除在外的土地承包經(jīng)營權(quán)的代稱。土地承包經(jīng)營權(quán)是指村民成員承包農(nóng)村土地之后占有、使用和從土地上獲得收益的權(quán)利，但在三權(quán)分置的模式下，經(jīng)營土地的權(quán)益被讓渡出去，村民成員只能享有承包土地的權(quán)利，這種經(jīng)營權(quán)益被讓渡出去的土地承包經(jīng)營權(quán)簡稱為土地承包權(quán)。此種關(guān)于土地承包權(quán)性質(zhì)的解釋僅僅停留在文義解釋的層面上，缺乏一定的說服力。

（二）對土地承包權(quán)性質(zhì)的應(yīng)有認識。上述三種關(guān)于土地承包權(quán)性質(zhì)的學(xué)理分析，都在各自既定的框架內(nèi)進行了論證，具有一定的合理性。但對于“土地承包權(quán)”來說，這一既有權(quán)利的概念已為法律所規(guī)定，因此對概念的分析應(yīng)當從法條本身出發(fā)。

本文認為土地承包權(quán)是一種獨立的成員權(quán)。首先，土地承包權(quán)具有強烈的成員權(quán)屬性毋庸置疑。其次，《物權(quán)法》第59 條規(guī)定的是農(nóng)村集體成員享有完整的成員權(quán)，其第一項權(quán)益是前提性和基礎(chǔ)性的，其余四項權(quán)益則構(gòu)建在第一項權(quán)利的權(quán)益土壤之上，因此可以嘗試將第一項權(quán)益獨立出來成為一種單獨的成員權(quán)，謂之土地承包權(quán)。同時，獨立出來的土地承包權(quán)與其余四項權(quán)益并列，成為以農(nóng)村土地集體所有權(quán)為基礎(chǔ)的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員權(quán)的完滿組成狀態(tài)，也不曾破壞集體組織成員權(quán)的應(yīng)有內(nèi)容。最后，將土地承包權(quán)劃為一種獨立的成員權(quán)，可以使其承擔(dān)一定的保障功能。村民成員將土地經(jīng)營權(quán)讓渡出去，村民于承包地的直接占有關(guān)系被切斷，但土地承包權(quán)保障了村民與土地之間合法的間接占有。

在立法上，2019 年新修的《農(nóng)村土地承包法》第5 條和第6條是土地承包權(quán)的確權(quán)條款以及權(quán)利保障條款，盡管立法者在第6 條的權(quán)利保障條款中，沒有按照法律邏輯表述為“保護婦女所享有的土地承包權(quán)”，而是規(guī)定成了“保護婦女所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)”，但根據(jù)體系解釋，上述兩個法律條文相當于是土地承包權(quán)的確權(quán)條款。另外，在三權(quán)分置相關(guān)的立法文件中，多次出現(xiàn)“穩(wěn)定土地承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)”的相關(guān)表述，若否定土地承包權(quán)的獨立地位，就無法解釋三權(quán)分置的立法設(shè)置和權(quán)力構(gòu)造。

在司法實踐中，法院在審理一部分涉及“土地承包權(quán)”糾紛的案件時做出了指導(dǎo)性規(guī)定。如，“湖北省鄂州市中級人民法院（2015）鄂鄂州中民三終字第00022 號民事判決書”所涉及的農(nóng)村土地承包合同糾紛案中，終審法院認為，《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第13 條第3 款明確規(guī)定了原承包人的優(yōu)先承包權(quán)，根據(jù)該條款規(guī)定，楊建橋作為農(nóng)地的原承包權(quán)人，依法應(yīng)當享有對原承包地的優(yōu)先承包權(quán)，斗山村第三村民小組因此侵犯了原承包人楊建橋的優(yōu)先承包權(quán)。這一指導(dǎo)性案例的判決依據(jù)是從應(yīng)然性的角度出發(fā)的，法院認為土地承包權(quán)在司法實踐中應(yīng)該被認定為一項獨立的民事權(quán)利，可以作為侵權(quán)對象被依法保護。

三、土地承包權(quán)的主體

（一）現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第5 條的規(guī)定，“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”可以承包本村的農(nóng)用土地，即村民單個的自然人是土地承包權(quán)的主體；同時，該法第16 條第1 款規(guī)定了家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，其含義是“農(nóng)戶”也可以作為土地承包權(quán)的主體，由此可見，現(xiàn)行法關(guān)于土地承包權(quán)主體的規(guī)定不一致。

對于土地承包權(quán)主體之“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”和“農(nóng)戶”的合理性問題，理論界也存在分歧：（1）將村民個人規(guī)定為土地承包權(quán)的主體更為合理。首先，以單個自然人作為土地承包權(quán)的主體，主體身份單一、易于確定；其次，將土地承包權(quán)的權(quán)益分配給單個的村民成員，可以使其更直觀地感受到每位村集體成員享有的權(quán)益均等；最后，土地承包權(quán)具有一定的保障功能，只有將土地承包資格具體落實到每一位村民成員身上，使單個自然人的村民切實感受到自己所保有的對農(nóng)地間接占有，才能充分發(fā)揮其保障功能。（2）將農(nóng)戶規(guī)定為土地承包權(quán)的主體更具合理性，因為將農(nóng)戶規(guī)定為土地承包權(quán)的主體具有堅實的制度基礎(chǔ)。中國農(nóng)村現(xiàn)行的經(jīng)濟制度為家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，在這項制度中，農(nóng)戶是基本的生產(chǎn)生活單位，如此的制度設(shè)置不僅鞏固了農(nóng)村土地的集體產(chǎn)權(quán)，而且滿足了生產(chǎn)關(guān)系與生產(chǎn)力的發(fā)展要求，賦予了農(nóng)村經(jīng)濟強大的生命力。

（二）土地承包權(quán)主體的確定。本文認為，現(xiàn)行法規(guī)定的“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”和“農(nóng)戶”兩種不同的土地承包權(quán)主體可以并存，單個村民成員成為權(quán)利主體并不排斥農(nóng)戶享有土地承包資格。兩種權(quán)利主體的確定是基于不同的政策追求：（1）“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”是土地承包權(quán)的配置主體，立法賦予單個村民成員以土地承包權(quán)，首先是出于公平原則的考慮，將土地承包資格配置到個人身上，可以使每位村民直觀地感受到權(quán)利的均等分配；其次是有利于體現(xiàn)土地承包權(quán)的保障功能，即在土地經(jīng)營權(quán)被轉(zhuǎn)讓出去之后，土地承包權(quán)的保留會確保村民成員對土地的間接占有。（2）“農(nóng)戶”是土地承包權(quán)的實際行使主體，將農(nóng)戶規(guī)定為土地承包權(quán)的主體是出于規(guī)?；透咝实目紤]。在農(nóng)村集體組織當中，享有土地承包權(quán)的農(nóng)戶是數(shù)個單個村民成員的有機組合，將土地承包權(quán)歸于農(nóng)戶可以避免土地和權(quán)利的過度分化，有利于集中管理。

四、土地承包權(quán)的內(nèi)容

土地承包權(quán)是本村成員基于村民身份而生發(fā)的一種承包土地的資格，那么將經(jīng)營土地的“收益”權(quán)能轉(zhuǎn)讓出去之后，作為土地承包經(jīng)營權(quán)前提條件的土地承包權(quán)應(yīng)當包含如下內(nèi)容：

（一）承包請求權(quán)。享有土地承包權(quán)的大前提是具備村民成員身份，但是身份的具備并非享有該權(quán)利的充要條件，要想具備承包土地的資格，村民還需要實施一種表意行為，即承包請求權(quán)。承包請求權(quán)是基于成員權(quán)而生發(fā)的一種資格，在村民成員不退出原農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的情況下，這種資格始于出生終于死亡，是土地承包權(quán)重要的權(quán)利內(nèi)容。

（二）對承包地的間接占有。土地承包權(quán)所蘊含的“占有”是一種合法的“間接占有”。三權(quán)分置改革不斷地強調(diào)要“穩(wěn)定土地承包權(quán)”，土地經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓于村民以外的第三人，但是土地承包權(quán)必須保留，并且這種土地承包權(quán)是一種身份權(quán)，這種身份權(quán)在村民不退出原農(nóng)村集體組織的情況下，保證了農(nóng)民對土地的絕對占有，圓滿地發(fā)揮了土地承包權(quán)的保障功能。

（三）承包收益權(quán)。顧名思義，承包收益權(quán)的主要含義就是村民成員從承包地上獲得收益的權(quán)利。本文認為，廣義上的承包收益權(quán)應(yīng)當包括土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容，土地承包經(jīng)營權(quán)的收益是基于村民對土地的直接占有而實現(xiàn)的；狹義的承包收益權(quán)指的是，村民將土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓出去之后，基于土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而產(chǎn)生的收益，這是基于村民成員對承包地的間接占有而獲得的一種收益。

（四）承包監(jiān)管權(quán)。承包監(jiān)管權(quán)指的是當承包地的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)于第三人時，土地承包權(quán)人對土地經(jīng)營權(quán)人享有的監(jiān)管其按照法定用途和約定用途去經(jīng)營承包地的權(quán)利，如果土地經(jīng)營方違約了即要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。土地承包權(quán)人享有承包監(jiān)管權(quán)的法律依據(jù)在于，新《農(nóng)村土地承包法》第18 條規(guī)定了農(nóng)村土地承包權(quán)人應(yīng)當履行的法定義務(wù)，如果承包權(quán)人違反了這些法定義務(wù)就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。那么，相對應(yīng)的，法律也應(yīng)當賦予承包人相應(yīng)的監(jiān)管權(quán)，在經(jīng)營權(quán)人不合理使用土地時，及時對其進行監(jiān)管。

結(jié)語

土地承包權(quán)的制度設(shè)置是三權(quán)分置改革穩(wěn)定推進的基石，因為它是一種獨立的成員權(quán)，具有穩(wěn)定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員權(quán)的作用。關(guān)于土地承包權(quán)的主體，現(xiàn)行法律中出現(xiàn)了“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”和“農(nóng)戶”兩種表述，本文認為這兩種不同的主體設(shè)置并非是立法的自相矛盾，而是基于不同的價值追求而做出的均衡考量。將“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”作為土地承包權(quán)的配置主體，是出于公平原則的考慮，將“農(nóng)戶”作為土地承包權(quán)的具體實施主體，是基于對效率的追求。土地承包權(quán)的實現(xiàn)以具備村民成員身份為前提，以村民成員行使承包請求權(quán)為必要條件，村民在享有土地承包權(quán)之后，可以與本村之外的第三人簽訂土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將承包地的“直接占有”轉(zhuǎn)讓出去，只保留對承包地的“間接占有”。土地承包權(quán)人基于合法的土地經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，享有承包收益權(quán)和承包監(jiān)管權(quán)，這是土地承包權(quán)的應(yīng)有內(nèi)容。我國現(xiàn)行立法關(guān)于土地承包權(quán)的制度設(shè)置還不盡完善，本文針對其中一些問題給予了觀點展示，但是觀點展示可以百家爭鳴，立法設(shè)置卻有且只有一個，如何對土地承包權(quán)乃至三權(quán)分置的制度設(shè)置做出規(guī)范化、全面化的規(guī)定，是今后立法亟待解決的問題。