繆因知

一、 問題的提出

公司治理理論是關(guān)于如何優(yōu)化公司參與方之間關(guān)系、維護公司及各參與方權(quán)益的學(xué)說。公司相關(guān)權(quán)威、權(quán)力、責(zé)任的分配是其中的核心。(1)R.M.Buxbaum,“The Internal Division of Powers in Corporate Governance”,California Law Review，Vol.73,No.6,1985,pp.1671-1734.公司治理的基本主體是股東、董事會、監(jiān)事會和管理層。其中，控股股東和其他股東、獨立董事和其他董事的法律地位、權(quán)利義務(wù)又有所不同。

隨著上市公司實踐的日趨復(fù)雜，特別是上市公司及參與方的證券市場活動的變化紛繁，公司治理主體之間互動不斷翻新，一些原本意想不到的合縱連橫會出現(xiàn)，為公司治理和我們思考公司參與方的行為邊界，提供了新視角。

本文的主旨是探討董事行使職權(quán)時的義務(wù)與責(zé)任。董事會作為公司治理的中心機構(gòu)，其作為與不作為事關(guān)投資者保護的核心。(2)董事相關(guān)情形是投資者保護指數(shù)的基本決定因素之一，參見羅培新：《世行營商環(huán)境評估之“保護中小投資者”指標(biāo)解析及我國修法建議》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期。本文選題構(gòu)思源于2018年萬科股份公司的獨立董事質(zhì)疑第二大股東寶能系的持股合法性引發(fā)的爭議。這樣的案例未必“后無來者”，本文所試圖得出的理論框架也將不限于個案，而希望為獨立董事如何處理與董事會、外部股東的關(guān)系提供更多的學(xué)理支持。

在2015—2016年間，寶能系敵意收購萬科股份公司的活動，可謂中國資本市場上里程碑事件。法學(xué)界對此案的公司治理問題的討論也較多。(3)紙媒的重要評論有鄧峰：《從萬科案看公司法中的魔鬼細(xì)節(jié)》，《南方周末》2016年6月30日。張巍：《資本的規(guī)則》，北京：中國法制出版社，2017年，第二十四至二十六節(jié)?？娨蛑骸稄墓局卫斫嵌瓤慈f科舉報信的是非》，《經(jīng)濟參考報》2016年7月26日，第8版；《萬科董事們的命運將會怎樣》，《經(jīng)濟參考報》2016年7月6日，第6版。另有大量網(wǎng)絡(luò)評論不一一列出，比較重要的有彭冰教授撰寫的系列。由于寶能系在杠桿資金運用方面的問題遭到了監(jiān)管者處罰等因素，其最終自行終止了敵意收購。萬科的股權(quán)結(jié)構(gòu)則出現(xiàn)了相當(dāng)“非典型”的局面：第一大股東深圳地鐵公司持股29.38%，并控制董事會，第二大股東寶能系累計持股25.4%，相距不遠(yuǎn)，但在董事會、監(jiān)事會、管理層中均無代表，在公司治理中的地位實際上與外部中小股東無異。2017年6月萬科新一屆董事會選舉產(chǎn)生，其中新任獨立董事的劉某某在資本市場知名度較高，在任職前就曾經(jīng)嚴(yán)詞批評寶能系的行為。(4)《劉姝威：寶能舉牌萬科 監(jiān)管不清晰將釀成大禍》，新浪財經(jīng)http://finance.sina.com.cn/stock/s/2016-07-10/doc-ifxtwiht3467938.shtml.

2018年1月劉獨董發(fā)出致證監(jiān)會主席的公開信，聲稱“作為萬科的獨立董事”履行職責(zé)，鑒于寶能系的鉅盛華公司持有的7個結(jié)構(gòu)性資產(chǎn)管理計劃(合計持有萬科6.9%的股份)已經(jīng)于2017年末到期，她請求證監(jiān)會命令這7個計劃立即清盤，不得續(xù)期。當(dāng)日萬科股價大跌5.7%，地產(chǎn)板塊跌幅最大，市場對此爭議激烈。

鉅盛華等的資管計劃是否應(yīng)當(dāng)?shù)狡谇灞P，是一個證券監(jiān)管法問題。有研究認(rèn)為證監(jiān)會有權(quán)同意這些資管計劃續(xù)期。(5)繆因知：《證監(jiān)會有權(quán)批準(zhǔn)鉅盛華資管計劃不清盤》，《新京報》2018年2月1日，經(jīng)濟時評版。在此不多做展開。在公司治理框架內(nèi)，本文討論如下問題：

(1) 董事會或董事是否有權(quán)就外部股東(指在董監(jiān)事會、管理層中無利益代表、處在公司治理體系之外的股東)的股份取得或持有之合法性予以監(jiān)督、制約？這里的監(jiān)督、制約做廣義理解，近年來我國資本市場中針對上市公司的敵意收購案件增加，董事會通過各種方式(如提議修改章程、訴訟、輿論攻擊)以制約、限制收購人的行為，也可納入這個視域思考。

(2) 若可以監(jiān)督、制約，則董事會或董事應(yīng)當(dāng)如何行使前述權(quán)利？例如，董事個人是否可以行使此權(quán)利？

本文討論主要是在存在股東的“內(nèi)部人”“外部人”區(qū)分、存在公司控制權(quán)爭奪市場的股份有限公司特別是上市公司的背景下展開。同時值得說明的是，本文旨在探究一般性理論框架，本人與文中提及或影射的任何個人或單位及其代理人均無利害關(guān)系。

二、 董事會或董事對外部股東的監(jiān)督職能

本部分認(rèn)為，董事會或董事可以監(jiān)督外部股東，但鑒于董事的基本使命是監(jiān)督公司控制者的基本使命，故監(jiān)督外部股東時，必須符合三項條件：維護公司利益所需；保持中立、防止偏袒控制者；避免自身的利益沖突。

(一) 監(jiān)督公司控制人是董事會不可放棄的核心職能

董事會系公司治理中最重要的機構(gòu)，其承上啟下，既負(fù)責(zé)執(zhí)行股東會的決議，又直接監(jiān)督管理層、決定重大事項。美國公司法的圭臬《特拉華州普通公司法》的第141(a)條規(guī)定“所有公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)應(yīng)由董事會進行管理，或在董事會的指揮下進行管理，除非本章或公司成立證書中另有規(guī)定”。約束倫敦股票交易所上市公司的《聯(lián)合王國公司治理守則》認(rèn)為公司治理就是“董事會如何行事與設(shè)定公司的價值”。(6)Financial Reporting Council,The UK Corporate Governance Code,p.2,https://www.frc.org.uk/getattachment/ca7e94c4-b9a9-49e2-a824-ad76a322873c/UK-Corporate-Governance-Code-April-2016.pdf.

值得注意的是，董事會的管理職能正日趨面臨挑戰(zhàn)。在實行“董事會中心主義”法制(7)S.M.Bainbridge，“Director Primacy:The Means and Ends of Corporate Governance”,Northwestern University Law Review,Vol.97,2003,pp.547-606.的國家(典型如美國)，20世紀(jì)六七十年代時，超越了傳統(tǒng)總經(jīng)理職權(quán)的首席執(zhí)行官(CEO)為代表的新管理層已然強勢崛起，(8)R.J.Larner,“Ownership and Control in the 200 Largest Non-financial Corporations,1929 and 1963”,The American Economic Review,Vol.56,1966,pp.777-787.200家最大的非金融業(yè)公司的管理層控制比例從1929年的44%上升為1963年的84.5%。法學(xué)界的評論見 M.A.Eisenberg,“The Legal Role of Shareholders and Management in Modern Corporate Decision-making”,California Law Review,Vol.57,No .1,1969,pp.10-14;M.Eisenberg,“Legal Models of Management Structure in the Modern Corporation:Officers,Directors,and Accountants”,California Law Review,Vol.63,No.2,1975,pp .375-439.動搖了董事會中心主義的可適用性。(9)J.C.Coates,“Measuring the Domain of Mediating Hierarchy:How Contestable Are US Public Corporations?”,The Journal of Corporation Law,Vol.24,1999,pp.840-842．“董事會在理論上代表企業(yè)主，但是他們對企業(yè)管理日益生疏，并且對企業(yè)管理也拙劣無能，他們成為象征性的指揮者”。(10)[美]托夫勒：《第三次浪潮》，朱志焱等譯，北京：新華出版社，1997年，第63頁。董事就算不是經(jīng)理的卒子(pawns)，也難言是統(tǒng)治者(potentate)。(11)J.Lorsch & J.Young,“Pawns or Potentates:The Reality of America’s Corporate Boards”,Academy of Management Executive,Vol.4,1990,pp.85-87.

理論界亦呼應(yīng)了這一變化。Peter Drucker等新主流管理學(xué)者鼓吹“經(jīng)理主義”，漠視股東和董事的角色。(12)P.F.Drucker,Concept of the Corporation,London:Transaction Publishers,1946/1993.這份關(guān)于通用汽車公司的管理學(xué)經(jīng)典文獻是第一份對成功企業(yè)內(nèi)部運營的個案研究，但對董事會只是一筆帶過。法律界亦以《示范商事公司法》的修訂為標(biāo)志，認(rèn)同董事會的管理功能色彩減弱、監(jiān)督色彩加強的現(xiàn)實。在管理功能“下放”的同時，監(jiān)督功能成為了董事會更為核心的、不可放棄的核心功能，并形成了所謂制約管理層霸權(quán)的董事會模式。(13)L.L.Dallas,“The Multiple Roles of Corporate Boards of Directors”,San Diego Law Review,Vol.40,No.3,2003,pp .781-820.

在實行“股東會中心主義”法制的國家(典型如中國)，“一股獨大”是傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性痼疾。與此同時，在近三十年的社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)中，股權(quán)分散、經(jīng)理人具有明星光環(huán)的大型公司也逐漸浮現(xiàn)。一方面，國有企業(yè)固有的“所有人缺位”問題(14)國企的國有股東的三種基本權(quán)利如現(xiàn)金流權(quán)利、管理者任命權(quán)、重大事項決定權(quán)均已形同虛設(shè)，見繆因知：《從國企到公共企業(yè)的法律調(diào)整與所有制調(diào)整》，《交大法學(xué)》2017年第3期。使得國有股集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)實同股權(quán)分散的結(jié)構(gòu)?！皣泄局?，經(jīng)理控制的積弊可謂觸目驚心?！?15)胡改蓉：《國有公司董事會獨立性之保障》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第6期。故而，在國有獨資、全資公司中，外部董事應(yīng)當(dāng)占到多數(shù)，以監(jiān)督管理層。(16)如2015年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》規(guī)定“國有獨資、全資公司的董事會和監(jiān)事會均應(yīng)有職工代表，董事會外部董事應(yīng)占多數(shù)”。而國有控股公司中，非國有股東僅持有股權(quán)已經(jīng)難以產(chǎn)生相應(yīng)治理作用，有學(xué)者主張非國有股東向國有企業(yè)委派董事才能緩解委托代理問題和改善公司治理，特別是降低國有上市公司財務(wù)重述等治理亂象的概率。(17)蔡貴龍等：《非國有股東委派董事與國有上市公司財務(wù)重述》，《中山大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2021年第1期。

另一方面，尚未完全渡過創(chuàng)始人時代的我國民營企業(yè)也有著明顯的個人控制、家族控制的色彩。一些企業(yè)如阿里巴巴施行的所謂合伙人制度也侵蝕了董事對管理層的約束。經(jīng)理人的實際地位和自由裁量權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了執(zhí)行董事會決議和意志的制度初衷。(18)施天濤：《公司法論》，北京：法律出版社，2006年，第352頁。故而，董事會的監(jiān)督功能需要更為法律所重視。

在其他一些特殊的公司法制下，董事會的監(jiān)督功能同樣居于關(guān)鍵地位。如德國的雙層董事會模式突出了監(jiān)督委員會對管理委員會的上下級制約作用。董事會本身也有守法義務(wù)，“董事不能執(zhí)行無效的股東大會決議，對于可撤銷的股東大會決議則應(yīng)恰當(dāng)衡量是否提起撤銷之訴”。(19)陳霄：《論經(jīng)營判斷規(guī)則在我國的引入及相關(guān)問題——以德國的立法和實踐經(jīng)驗為參考》，《財經(jīng)法學(xué)》2015年第4期。日本自1990年代起傳統(tǒng)的以主銀行為核心的公司治理體制發(fā)生變革，2002年商法修訂后，執(zhí)行官制度成為了治理模式的選項，(20)張凝、吳建斌：《日本公司治理中的執(zhí)行官制度研究》，《環(huán)球法律評論》2007年第5期。管理層地位提高，而配套的是董事監(jiān)督功能強化，并引入了外部董事。(21)繆因知：《論中國的銀行主導(dǎo)公司治理模式》，《政治與法律》2009年第1期，第123頁。

獨立董事是董事會中的“異類”，但并不背離董事的一般權(quán)利義務(wù)，且正是為了強化董事會的核心監(jiān)督功能。獨立董事起源于股權(quán)分散的美國，(22)J.N.Gordon,“The Rise of Independent Directors in the United States,1950—2005:Of Shareholder Value and Stock Market Prices”,Stanford Law Review,Vol.56,2007,pp.1470-1472.倡導(dǎo)者是紐約股票交易所，目的是防止董事會為日益強勢的管理層所控制。中國證監(jiān)會2001年《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》將此制度強制引入中國(2006年《公司法》規(guī)定上市公司必須設(shè)置獨立董事)，法律法規(guī)賦予了獨立董事一系列獨立發(fā)表意見的權(quán)利和特定事項否決權(quán)，(23)例如，2006年制定的《上市公司收購管理辦法》(2020年最新修訂)規(guī)定：上市公司董事等內(nèi)部人擬收購公司時，需取得2/3以上的獨立董事同意。獨立董事發(fā)表意見前，應(yīng)當(dāng)聘請獨立財務(wù)顧問出具專業(yè)意見。尤其強調(diào)要關(guān)注中小股東權(quán)益不受損害。甘培忠教授等進一步倡言“應(yīng)由獨立董事獨攬上市公司的監(jiān)督權(quán)”。(24)甘培忠、馬麗艷：《董事會中心主義治理模式在我國公司法中的重塑》，《財經(jīng)法學(xué)》2021年第5期。

較之美國法中對股東和管理層之間的縱向代理成本問題，股權(quán)集中度高的我國的主要公司治理痼疾是大小股東之間的橫向代理成本問題。獨立董事在我國的制度功能可能以監(jiān)督控股股東為主。不過，在一些股權(quán)分散的公司，董事之功能也可能以監(jiān)督管理層為主。在控制股東和經(jīng)理人兩強相爭的上市家族企業(yè)中，獨立董事則負(fù)擔(dān)著居中協(xié)調(diào)二者，以維護公司利益的重任。(25)繆因知：《家族企業(yè)治理中的控制股東、經(jīng)理人和獨立董事》，《北大法律評論》第14卷第1輯，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第186—188頁。

故而，盡管有時候董事還可能起到管理決策功能，但鑒于其產(chǎn)生方式、活動的非日常性(一年召開2次會議即符合法律最低要求)和對公司信息流的非直接占有，董事會往往不是公司的真正控制人。董事會更為永恒的基本使命和基本權(quán)利與義務(wù)在于對公司控制者的監(jiān)督與制衡，無論控制者是控股股東(含控股股東的實際控制人)還是管理層。獨立董事的功能更是集中于監(jiān)督，(26)S.B.Avci,A.C.Schipani & H.N.Seyhun,“The Exclusive Monitoring Function of Independent Directors”,University of Pennsylvania Journal of Business Law,Vol.21,No.2,2018,pp.235-287.趙立新、湯欣、鄧舸：《走出困境——獨立董事的角色定位、職責(zé)與責(zé)任》，北京：法律出版社，2010年，第148—149頁。“獨董的制度目標(biāo)是監(jiān)督和限制控制權(quán)私人利益”。(27)曾洋：《重構(gòu)上市公司獨董制度》，《清華法學(xué)》2021年第4期。

(二) 董事會對其他主體的監(jiān)督不可背離監(jiān)督公司控制者的基本使命

那么，董事會或董事有無權(quán)利監(jiān)督外部股東呢？從一般性的角度講，自然任何人都有權(quán)質(zhì)疑、批評甚至依法制約其他人的違法行為。從特殊性的角度講，董事會有權(quán)利關(guān)注任何涉及公司利益的事項，并對公司關(guān)聯(lián)人可能影響公司利益的行為予以監(jiān)督、制約。甚至可以說，董事會應(yīng)當(dāng)關(guān)注他人侵害公司利益的重大行為，否則董事可能涉嫌未盡到勤勉義務(wù)。較之一般人，外部股東特別是較大的外部股東與公司的聯(lián)系更緊密，損害公司利益的可能性更大，董事會或董事應(yīng)當(dāng)對其予以更多注意，研究是否應(yīng)當(dāng)及時采取必要措施。

在此還需要說明的是，雖然公司另有監(jiān)事會這一法定監(jiān)督機構(gòu)，但一方面，監(jiān)事職權(quán)有限，根據(jù)《公司法》第五十三條，監(jiān)事會主要負(fù)責(zé)“槍口對內(nèi)”，主要職能是“檢查公司財務(wù)”“對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督”等；另一方面，眾所周知我國的監(jiān)事會較為孱弱。(28)不少學(xué)者嚴(yán)重質(zhì)疑了監(jiān)事會的作用，如甘培忠：《論完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)事制度》，《中國法學(xué)》2001年第5期，第78頁；石少俠：《我國新〈公司法〉中的公司治理結(jié)構(gòu)》，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第6期，第4—6頁；蔡偉：《公司內(nèi)部監(jiān)督責(zé)任體系的困境——基于對監(jiān)事的再考察》，《中外法學(xué)》2018年第6期。不過亦存在反對意見，如楊大可：《中國監(jiān)事會真的可有可無嗎？》，《財經(jīng)法學(xué)》2022年第2期。2021年12月全國人大常委會《公司法修訂草案》一讀稿甚至允許公司選擇取消監(jiān)事會。相比之下，董事會直接管理經(jīng)理層更為有力，有更多更充分的權(quán)能可以發(fā)揮。無論在理論上，還是在實踐中，均是監(jiān)督、制約外部股東的主體。

然而，“董事、監(jiān)事、經(jīng)理等公司法主體是具有特定身份的主體，其所享有的公司法上的權(quán)利(權(quán)力)同時也是其法定職責(zé)”。(29)梁開銀：《論公司法上的身份歸責(zé)原則》，《法制與社會發(fā)展》2021年第1期。董事會對公司控制人以外的主體實施監(jiān)督、制約等行為時，應(yīng)當(dāng)遵守下述原則，以防止背離其制衡控制人的基本使命：

一是維護公司利益所需。董事會是公司的正式治理機構(gòu)，具有運作成本；其決議在被撤銷前，代表、約束公司，故董事會的審議和決議不宜輕舉。個人以董事身份實施監(jiān)督、發(fā)聲時，也應(yīng)與其董事職權(quán)緊密相關(guān)，相應(yīng)行為應(yīng)當(dāng)是維護公司利益所需，并符合公司利益。

公司利益指公司合法的整體利益，而非個別股東的利益；在公司財務(wù)惡化等情況下，甚至不是股東的整體利益，而是債權(quán)人的利益。(30)參見馮果、柴瑞娟：《論董事對公司債權(quán)人的責(zé)任》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第1期。支持、容忍股東的行為自由，以增進股東的投資積極性，亦屬于公司利益的一部分。即便股東從事不直接涉及公司利益的違法行為，亦不應(yīng)由董事會審查?？v然股東特別是較大的股東從事違法行為可能損害公司形象，但若該等行為未能在法律層面(而非道德層面或公共形象層面)可追責(zé)地視為侵害公司利益，法律法規(guī)也未規(guī)定可因此限制股東的權(quán)利或授權(quán)章程對此作出限制性措施時，董事會無權(quán)自行對之采取監(jiān)督或其他制約手段。

即便董事會認(rèn)為有必要對股東實施監(jiān)督、制約，其亦應(yīng)當(dāng)在主觀內(nèi)心上確信所采取的行為的收益與成本考量符合公司的利益最大化。符合公司利益與否，不完全是董事會職權(quán)和裁量范圍內(nèi)一項實體裁量，而需另行施加程序性要求。

二是中立性。董事處在公司治理的核心位置，具有特殊影響力和特殊義務(wù)。由于董事實際上基本由內(nèi)部人、控制人提名或選舉產(chǎn)生，總體上是內(nèi)部人、控制人喜歡或不厭惡的人，他們雖然負(fù)有將公司利益置于自身、內(nèi)部人或控制人利益之上的法律義務(wù)，但是否能始終如此行事，存在著一定的制度緊張感。所以，我國成文規(guī)則中如證監(jiān)會《上市公司章程指引》明確規(guī)定董事的基本義務(wù)包括“公平對待所有股東”，此義務(wù)的條文位置前于“及時了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理狀況”等，僅次于保證公司合法經(jīng)營的義務(wù)(從2016年版到2022年版均為第98條)。

具體而言，對股東(大)會作決議，董事會亦只有在此等決議滿足要式性、事先性及拘束性的形式要求以及合法有效的實質(zhì)要求后，才能執(zhí)行之。(31)丁勇：《董事執(zhí)行股東會決議可免責(zé)性研究》，《法學(xué)》2020年第5期。

在涉及危及內(nèi)部人、控制人地位的情境中，法律對董事會的中立性要求更為突出。他們反而不能從事一般主體可從事的對外部股東的監(jiān)督、制約行為，以免以公司利益為名、實則偏袒公司內(nèi)部人、控制人。

在傳統(tǒng)上，董事的監(jiān)督和決策功能均屬于勤勉義務(wù)的內(nèi)容。(32)M.Eisenberg,“The Duty of Care of Corporate Directors and Officers”,University of Pittsburgh Law Review,Vol.51,1990,pp.951-952．不過美國司法實踐對是否將監(jiān)督義務(wù)歸入忠實義務(wù)，有過反復(fù)，見呂成龍：《上市公司董事監(jiān)督義務(wù)的制度構(gòu)建》，《環(huán)球法律評論》2021年第2期。不過，傳統(tǒng)的監(jiān)督行為屬于履行公司治理機構(gòu)的控制權(quán)能的表現(xiàn)，一般是力度越大越好，可對外部股東的監(jiān)督具有反控制權(quán)爭奪的色彩，未必是力度越大越好，董事應(yīng)當(dāng)避免出于“忠實”于控制人的動機而對外部股東開展不正當(dāng)?shù)摹氨O(jiān)督”，以至于由于“過度勤勉”而有悖對公司的忠實義務(wù)。從董事義務(wù)三分論的角度而言，或許可以將之納入董事“善意”(good faith)履行義務(wù)的范疇，包括“一切滿足內(nèi)心真誠并致力于實現(xiàn)公司和股東最佳利益”。(33)美國特拉華州最高法院2006年Disney V案判詞，轉(zhuǎn)引自王建文：《論董事“善意”規(guī)則的演進及其對我國的借鑒意義》，《比較法研究》2021年第1期。

在此以董事會中立性受到集中考驗的反收購情境為例再展開說明。

以歐盟法為例，歐洲議會和歐盟理事會《關(guān)于收購要約的第2004/25/EC號指令》為了給股東(特別是少數(shù)股東)提供最低限度的平等保護和建立“公平競爭市場”，規(guī)定目標(biāo)公司的董事會在收購過程中應(yīng)當(dāng)保持中立，由股東大會同意方可采取反收購措施；任何違反“風(fēng)險承擔(dān)與控制相稱”原則的機制，即預(yù)先設(shè)定的限制股份交易或者限制表決權(quán)行使等反收購機制，在要約期間或者在股東大會決定是否實施反收購措施前，都將暫時或永久性地喪失效力。從而最大程度地維護股東決策權(quán)，避免了董事會違反中立義務(wù)、越俎代庖。(34)詳見湯欣、朱蕓陽：《歐盟新公司法指令規(guī)范下的反收購措施》，《清華法律評論》2006年第1卷。如何在敵意收購活動中限制董事會的權(quán)力，亦可謂1970年后公司法的一個長期重要命題。例如，哈佛大學(xué)Bebchuk教授力言在收購上市公司中一般不能授予目標(biāo)公司董事會對競標(biāo)(bid)的否決權(quán)。(35)L.Bebchuk,“The Case against Board Veto in Corporate Takeovers”,The University of Chicago Law Review,Vol.69,No.3,2002,pp.973-1035.

“寶萬之爭”后，我國大批上市公司開始推動通過修改章程加入反收購條款。敵意收購人和公司當(dāng)前控制人的沖突明顯化。但從法律上而言，控制權(quán)爭奪雙方無所謂誰善誰惡。故董事會需要發(fā)揮中立審查職責(zé)。

公司控制人推動采納反收購措施，并不違法。增加股東守法守規(guī)性要件、提高股東提案提名門檻、交錯董事會任期等實質(zhì)性反收購措施，均可能具有符合公司利益的正面理由，如提高決策質(zhì)量、降低公司運營成本、保障公司穩(wěn)定等。但這些理由并非絕對，反面理由同樣存在。這就要求董事會審議時，秉持中立的態(tài)度，考慮雙方意見。有利于反收購，不應(yīng)當(dāng)是董事會可以直接采納的理由。任何公司治理措施推行之修辭，都應(yīng)當(dāng)至少在形式上有利于公司利益。此外，董事會是經(jīng)由股東委托而審議公司重大事項的賢能機構(gòu)，具有提高股東大會待議事項質(zhì)量、提高股東大會決議效率的篩選功能，也不可簡單以“交由股東決定”為由放棄審查職責(zé)。(36)“萬華之爭”中，萬科獨立董事華某在兩難之際決定把矛盾上交給股東大會解決，所以投票贊成通過董事會決議，此項思慮值得商榷，詳見繆因知：《董事投票應(yīng)堅守內(nèi)心確信》，《經(jīng)濟參考報》2016年7月1日，第16版。

再如萬科獨董質(zhì)疑寶能系結(jié)構(gòu)性資管計劃時，有論者提出萬科管理層同樣有2個持有萬科股票的資管計劃?；蛟S二者的資管計劃存在一定的區(qū)別，但董事在對其中一類發(fā)難時，至少應(yīng)當(dāng)確認(rèn)或論述另一類的合法性問題并無類似瑕疵，以確保中立。

第三是回避自身的利益沖突。除了董事不能偏袒特定股東，董事和股東之間的代理成本亦是現(xiàn)代公司的一個基本的背景性挑戰(zhàn)(37)“在公司中，代理成本主要來源于董事與股東之間存在的利益偏離”，黃輝：《對公司法合同進路的反思》，《法學(xué)》2017年第4期。和諸多公司治理危機的根源所在。董事自身經(jīng)常會成為利益直接得失方，例如涉及董事任期延長、薪酬提高、(38)不無巧合的是，前述萬科有獨立董事批評寶能系后不到一周，萬科公告稱，董事會建議大幅增加董事薪酬，其中獨立非執(zhí)行董事的薪酬翻番。被訴等事項。無論是強調(diào)公司利益的獨立性，還是把董事利益視為公司利益組合中的一個現(xiàn)實構(gòu)成因子，(39)參見沈暉：《公司利益的構(gòu)成因子——以主體的視角觀察》，《財經(jīng)法學(xué)》2016年第5期。防范董事在履行受托義務(wù)時為滿足自身利益而犧牲公司利益，均是公司法的一塊重要內(nèi)容。

法律為此規(guī)定了復(fù)雜的應(yīng)對制度。首先是權(quán)力的保留，即重大事項仍然歸屬于股東會決策，即便公司章程可以擴張董事會職權(quán)，此等授權(quán)仍需審慎處理，以免侵害中小股東。(40)曹興權(quán)、黃超穎：《股東會授權(quán)董事會的底線:權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)維持原則》，《財經(jīng)法學(xué)》2017年第3期。德國《股份公司法》第136條、比利時公司法還專門禁止董事、董事會、其他公司機關(guān)通過與股東簽訂表決權(quán)拘束協(xié)議(要求股東按照公司機關(guān)的具體指示投票，或約定一概贊成公司機構(gòu)的提案)來替代股東會權(quán)力行使機制。(41)李瀟洋：《組織框架下表決權(quán)拘束協(xié)議的體系規(guī)制》，《法學(xué)論壇》2020年第3期。

其次是直接回避。如《公司法》第124條規(guī)定：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議”。又如，在應(yīng)對股東針對部分董事提出的代表訴訟時，無關(guān)董事組成的特別委員會的審查結(jié)論可以成為爭取法院做出有利于公司之判決的良途。(42)參見繆因知：《論中國公司法下的特別訴訟委員會運作：我國股東代表訴訟前置程序的延伸適用》，《時代法學(xué)》2008年第1期。從一般性上而言，獨立董事制度出現(xiàn)的一個重要功能，就是在內(nèi)部人董事需要回避時，使得董事會仍然能發(fā)揮作用。

再次，若董事無法回避時，則其行為需要加強說理性，在合議與決策時充分搜集信息、尋求專業(yè)顧問幫助，允許不同意見的董事充分討論。否則董事會做出的有自保其位之客觀效果的決議會有違反忠實義務(wù)之嫌疑而招致法律責(zé)任。例如，依據(jù)美國特拉華州最高法院1985年Unocal案的經(jīng)典判例，董事會若要抵抗敵意收購要約，必須證明收購對公司的威脅，抵抗措施也需具有比例相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?43)Unocal v.Mesa Petroleum Co.,493 A.2d 946(Del.1985)，更多討論見張?。骸睹绹纳鲜泄臼召彿烙捌鋵χ袊膯⑹尽?，《證券法苑》(第19卷)，2017年。若董事存在與公司控制人的利益牽涉，將可能喪失商事經(jīng)營判斷規(guī)則的保護，而在訴訟中遭遇極為不利的地位。(44)張毅、樓笑含：《從ODN案看美國董事信義義務(wù)的新動向》，《財經(jīng)法學(xué)》2018年第1期。

上述論述也適用于董事個人包括獨立董事。獨立董事雖然有更強的道德光環(huán)，但從提名、選舉、罷免、薪酬等關(guān)鍵事項看，獨立董事顯然無法擺脫控制人的影響。(45)D.C.Clarke,“Three Concepts of the Independent Director”,Delaware Journal of Corporate Law,Vol.32,No.1,2007,p.80.獨立董事對公司價值的提升并未得到實證研究的充分證明。(46)B.D.Baysinger & H.N.Butler,“Corporate Governance and the Board of Directors:Performance Effects of Changes in Board Composition”,Journal of Law,Economics,& Organization,Vol.1,No.1,1985,pp.101-104;B.E.Hermalin & M.S.Weisbach,“Boards of Directors as an Endogenously Determined Institution:A Survey of the Economic Literature”,Economic Policy Review,Vol.9,No.1,2003,pp.7,12.在美國，21世紀(jì)初機構(gòu)投資者的積極主義運動興起后，才使得獨立董事的作用呈現(xiàn)實質(zhì)化。(47)M.Kahan & E.Rock,“Embattled CEOs”,Texas Law Review,Vol.88,2010,pp.1025-1033.邁克爾-克勞斯納：《公司法和公司治理中的現(xiàn)實與幻象》，李詩鴻譯，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第3期。

從我國引入獨立董事制度時起，獨董能否具備充分履職精力、能力和激勵，并保持中立，起到應(yīng)有的制度功能，就一直受到懷疑。(48)相關(guān)文獻較多，較早的有蔡元慶：《獨立董事與上市公司的經(jīng)營監(jiān)督機制》，《當(dāng)代法學(xué)》2003年第2期。蔣大興：《獨立董事在傳統(tǒng)框架中行動？——超越公司治理結(jié)構(gòu)改革的異向思維》(下)，《法學(xué)評論》2003年第3期(認(rèn)為獨立董事在監(jiān)督控股股東方面不如監(jiān)事會有用)。其原因大致包括：控股股東等董事提名人的偏好影響無法排除；獨立董事身兼多職，無力兼顧；(49)實證研究指出，我國過半數(shù)獨立董事任職的上市公司不止一家，而且兼職公司數(shù)量越多，監(jiān)督積極性越弱。此等多席位獨立董事也沒有在上市公司間平均分配時間與精力，企業(yè)規(guī)模越大、外界可見度越高，獨立董事履行監(jiān)督職能更為勤勉。謝詩蕾等：《繁忙董事、聲譽激勵與獨立董事監(jiān)督行為》，《廈門大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2016年第5期。董事在心理因素方面存在隱性的、結(jié)構(gòu)性偏見如群體互惠袒護思維。(50)朱羿錕：《董事會結(jié)構(gòu)性偏見的心理學(xué)機理及問責(zé)路徑》，《法學(xué)研究》2010年第3期。從高管過高薪酬等這一突出的治理問題上看，由獨立董事主導(dǎo)的薪酬委員會仍然未能有效防止股東利益受損，主要的解決之道仍然在于公司和董事會之外，包括強制性法律制度，如業(yè)績考核、薪酬披露和薪酬追回，對獨立董事履職的司法審查、(51)參見傅穹、于永寧：《高管薪酬的法律迷思》，《法律科學(xué)》2009年第6期。市場聲譽評價機制等。故而，獨立董事只能通過更為自律和更為勤勉的行為來自我證明獨立性，(52)如“萬華之爭”中，萬科獨立董事華生對外披露董事會紛爭的做法，雖然不同常規(guī)，但有利于外部投資者在反常治理格局下了解公司內(nèi)情，值得肯定，見繆因知：《“華生式”獨立董事有益于公司治理》，《經(jīng)濟參考報》2016年7月20日，第6版。而不能以獨董身份來反證行為的正當(dāng)性。

在鉅盛華資管計劃的爭議中，盡管持股合規(guī)性和效力確實存在爭議，(53)收購人不履行舉牌等義務(wù)是否導(dǎo)致股權(quán)取得無效，在學(xué)理上存在爭議。但從監(jiān)管者和法院實踐看，目前并無否定性結(jié)論。本人也認(rèn)為不應(yīng)影響股權(quán)效力。涉及鉅盛華資管計劃的2016年7月證監(jiān)會《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定》規(guī)定股票類、混合類結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃的杠桿倍數(shù)超過1倍，合同到期后予以清盤，不得續(xù)期，但這個《暫行規(guī)定》甚至不是正式的規(guī)章，而只是部委規(guī)范性文件。董事質(zhì)疑一項資管計劃到期未延期是否違反監(jiān)管要求并希望清盤之，未必符合公司利益，未必在股東之間保持了中立，并有潛在的董事利益沖突問題。寶能系作為前敵意收購人的歷史、作為與第一大股東股數(shù)接近的第二大股東的現(xiàn)實，意味著其仍然具有成為控制權(quán)爭奪者的潛力，具有更換過半數(shù)甚至全部董事、特別是曾經(jīng)嚴(yán)厲批評過寶能系之董事的威脅性。提請監(jiān)管機構(gòu)確保第二大股東出售大比例股份，對公司的利益不明顯，在短期內(nèi)還會由于拋售壓力導(dǎo)致股價下跌，不利于股東利益，但對現(xiàn)任控制人及現(xiàn)任董事會明顯較為有利。對于萬科這一類的股權(quán)只是相對集中的上市公司，董事和管理層損害股東利益的自利傾向應(yīng)該受到更嚴(yán)格的司法監(jiān)督。

此外，董事個人獨立對此發(fā)聲，亦不符合董事會監(jiān)督股東的正確程序方式。對此，下一部分將展開論述。

三、 董事對外部股東的監(jiān)督方式

在確立了董事監(jiān)督、制約外部股東的基本原則后，董事應(yīng)當(dāng)如何在程序中行使這種監(jiān)督，仍然值得分析?？傮w而言，董事應(yīng)當(dāng)作為董事會的一分子而非個人來行使監(jiān)督。董事會以合議方式實施監(jiān)督，在審議標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)堅持事項的重大性、敏感性與審查力度相關(guān)聯(lián)的原則。

(一) 應(yīng)當(dāng)堅持以董事會合議的方式實施監(jiān)督

本文第二部分指出，監(jiān)督、制約公司控制者是董事會必需的基本職能。董事對外部股東實施監(jiān)督制約時，不能背離監(jiān)督控制者的基本使命，而必須滿足三個條件：維護公司利益所需；在股東間保持中立、不能偏袒控制人；避免涉及董事自身的利益沖突。在此前提下，當(dāng)外部股東的行為存在合法合規(guī)性疑問、可能損害公司利益時，董事會可以在符合自身內(nèi)心合理判斷的前提下采取措施。

不過，是否滿足上述三項條件的判斷顯然較為復(fù)雜，所以應(yīng)當(dāng)交由董事會集體審議決議、集思廣益、審慎決定。首先，既然涉及公司利益、落入董事應(yīng)考慮的職權(quán)范圍內(nèi)，就應(yīng)該按照董事職權(quán)行使的一般性標(biāo)準(zhǔn)來行事。董事會的基本特質(zhì)是一個實行集體負(fù)責(zé)制的合議機構(gòu)，即一群人以平等的法律地位進行討論后，通過投票方式、以董事會整體的名義做出決議?！昂献h和共管的行為模式”是董事會制度的一項基本原則。(54)鄧峰：《董事會制度的起源、演進與中國的學(xué)習(xí)》，《中國社會科學(xué)》2011年第1期。只有通過互相咨詢和交換觀點，董事會才能發(fā)揮作用。(55)美國《修訂示范商事公司法》起草人語，引自S.M.Bainbridge,The New Corporate Governance in Theory and Practice,New York:Oxford University Press,2008,p.82.有學(xué)者盡管認(rèn)為董事會的決議決策功能值得懷疑，但仍然主張加強其信息交流和溝通功能。(56)蔣大興：《重思公司共同決議行為之功能》，《清華法學(xué)》2019年第6期。

其次，為了實現(xiàn)中立和避免利益沖突，除了董事個人的自律外，不同背景的董事在合議中互相監(jiān)督、制約，降低董事本身的代理成本，亦頗為要緊。德國法嚴(yán)格明確了董事有與董事會其他成員分工合作、相互監(jiān)督、相互之間要求提供重要信息，以及在必要時介入其他成員分管領(lǐng)域的權(quán)利和義務(wù)。董事需要服從董事會的多數(shù)決定，不得追求個人或部門私利。與此同時，每位董事均有義務(wù)審查提案的合法性和合理性，形成自己的獨立判斷。如果多數(shù)決議構(gòu)成違法，那么反對的董事仍然有義務(wù)采用恰當(dāng)手段阻止該決議的實施，以確保守法為第一位義務(wù)。不能以其他成員的表決行為為自己的表決行為脫責(zé)。(57)陳霄：《論經(jīng)營判斷規(guī)則在我國的引入及相關(guān)問題——以德國的立法和實踐經(jīng)驗為參考》，《財經(jīng)法學(xué)》2015年第4期。

第三，公司對外部股東的監(jiān)督、制約，屬于非法定的非典型事項，董事更需要與其他董事充分討論和表決，才能克服信息不對稱、有限理性等不足，在智識上充分準(zhǔn)備應(yīng)對之道、并有效協(xié)調(diào)確定公司應(yīng)當(dāng)采取的立場。(58)參見葉金強：《董事違反勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化》，《比較法研究》2018年第6期，第85頁(“董事有義務(wù)參加相關(guān)會議”，以便獲取知識、信息，滿足理性人標(biāo)準(zhǔn))。

董事本身不是公司機構(gòu)，董事會才是。董事個人作為監(jiān)督者，承受了忠實義務(wù)和注意義務(wù)/勤勉義務(wù)(59)澳大利亞學(xué)者翁小川認(rèn)為，普通法系的注意義務(wù)分為注意、勤勉和技能(care,diligence,skills)三個子義務(wù)，還包括了決策質(zhì)量要求，故而我國《公司法》文義中的勤勉義務(wù)概念似乎不完整，翁小川：《董事注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)之厘定》，《財經(jīng)法學(xué)》2021年第6期。的法律枷鎖。董事只有不存在利益關(guān)聯(lián)，并參與了適當(dāng)?shù)亩聲Q策程序，(60)在美國司法中，特別是Van Gordom案的洗禮后，董事注意義務(wù)已經(jīng)演變?yōu)橐豁椏赏ㄟ^董事會的程序化行為來實現(xiàn)的義務(wù)，董事的本心和辦事的成效相對不再重要。見L.A.Stout,“In Praise of Procedure:An Economic and Behavioral Defense of Smith v.Van Gordom and the Business Judgment Rule”,Northwestern University Law Review,Vol.96,No.2,2002,pp.675-693.才受到商業(yè)判斷規(guī)則(BJR)等法律制度的保護。(61)參見鄧峰：《業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的理性與進化》，《法學(xué)》2008年第2期；劉迎霜：《股東對董事訴訟中的商業(yè)判斷規(guī)則》，《法學(xué)》2009年第5期；R.Sprague & A.J.Lyttle,“Shareholder Primacy and the Business Judgment Rule:Arguments for Expanded Corporate Democracy”,Stanford Journal of Law,Business & Finance,Vol.16,No.1,2010,pp.1-42.除法律法規(guī)或章程明文授權(quán)外，董事的職權(quán)行使場域限于董事會，并無對外獨立以董事身份行使職權(quán)的空間。

盡管公司法制度允許獨立董事有更大的獨立行為空間，甚至鼓勵他們在董事會合議和表決時“不合群”，但獨立董事不過是從法律法規(guī)或章程處獲得了更多明文授權(quán)，如就特定事項發(fā)表獨立意見。他們不能在未特別授權(quán)的一般領(lǐng)域違反董事的一般行事準(zhǔn)則。獨立董事的本質(zhì)特征只不過是“與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系”，(62)證監(jiān)會2001年《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》第一點。法律通過限制獨立董事的與公司及其主要股東的利益關(guān)聯(lián)，促進他們能自然形成更強的獨立性和對控制人的監(jiān)督性，但獨立董事仍然必須服從董事的一般義務(wù)，不“獨立”于董事會。

易言之，當(dāng)董事個人發(fā)現(xiàn)涉及公司重要利益的事項(包括股東的股份取得或持有方式的合法合規(guī)性)存疑時，應(yīng)當(dāng)提請董事會予以注意，包括聯(lián)合其他董事提議召開董事會臨時會議、合議研究是否可能導(dǎo)致?lián)p害公司利益。董事會若認(rèn)為涉及損害公司利益，才可以通過公司層面采取檢舉、起訴等法律行動。

董事特別是獨立董事若不能接受董事會多數(shù)決的立場，在公司治理框架內(nèi)，可以與監(jiān)事會或符合法定條件的較大的股東協(xié)商，探討是否需要監(jiān)事會介入或召開臨時股東會議重新選舉董事會。但這個舉措動搖了公司內(nèi)已有治理結(jié)構(gòu)的正當(dāng)性，非同小可，已然不宜輕動，董事個人更不宜自行對外部股東實施公開批評質(zhì)疑等，以免引發(fā)投資者的疑慮。

英、美、法、德等主流國家立法均明確限制董事在董事會合議外以個人身份行使公司權(quán)力。如美國《修訂示范商事公司法》規(guī)定董事“無權(quán)單獨代表公司行為，而應(yīng)當(dāng)作為董事會的一個成員來行為”，并規(guī)定除非得到明示授權(quán)，董事只能在董事會會議上行動。(63)鄧峰：《董事會制度的起源、演進與中國的學(xué)習(xí)》，《中國社會科學(xué)》2011年第1期。各州的判例法也明確禁止了董事個人代表公司。(64)Turner v.Digital Broadcast Corp.,894 F Supp 2d 748(WD Va 2012),Lomes v.Hartford Financial Services,105 Cal Rptr 2d 471(Cal App 2001),Billings Mutual Ins.Co.v.Cameron Mutual Ins.Co.,229 SW3d 138(Mo App 2007).不過，日韓允許董事獨立對外代表公司，與之配套，董事之間可任意互相授權(quán)，鄧峰：《普通公司法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年。

根據(jù)中國證監(jiān)會規(guī)章，上市公司披露的信息應(yīng)當(dāng)以董事會公告的形式發(fā)布。董事、監(jiān)事、高級管理人員非經(jīng)董事會書面授權(quán)，不得對外發(fā)布上市公司未披露信息。(65)2007年《上市公司信息披露管理辦法》第45條。其間的原理在于保障公司立場和董事個人立場展示的一致性，避免市場信息紊亂?！渡鲜泄菊鲁讨敢犯敲鞔_規(guī)定：“未經(jīng)本章程規(guī)定或者董事會的合法授權(quán)，任何董事不得以個人名義代表公司或者董事會行事。董事以其個人名義行事時，在第三方會合理地認(rèn)為該董事在代表公司或者董事會行事的情況下，該董事應(yīng)當(dāng)事先聲明其立場和身份?！?從2016年版到2022年版均為第102條)。

故而，董事在是否對外部股東等主體采取行動的問題上，不應(yīng)該獨立于公司發(fā)表作為董事的“個人看法”，以免造成個人立場與公司立場的混淆(身兼董事長、總經(jīng)理、董事會秘書的董事可以因行使職權(quán)而采取相應(yīng)的獨立行為，但立場仍然應(yīng)當(dāng)與公司一致)。公司法學(xué)者張巍指出：站在公司立場上的檢舉或起訴應(yīng)當(dāng)由董事會集體實施，“獨狼式”董事如果不能推動董事會形成決議，但仍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)舉報，就需要先行辭職。(66)張?。骸秳ⅹ毝囊话鸦?，燒出中國公司治理的一個洞》，載張?。骸顿Y本的規(guī)則II》，北京：中國法制出版社，2019年，第126頁。

(二) 董事會監(jiān)督外部股東時的審查標(biāo)準(zhǔn)

除了第二部分提及的三個要求外，董事會在審議標(biāo)準(zhǔn)上，還應(yīng)當(dāng)堅持事項的重大性、敏感性與審查力度相關(guān)聯(lián)的原則。即該事項越是重大(如要求股東拋售大比例股份)、越可能具有中立性、利益沖突性等敏感問題時，越應(yīng)該采取更慎重、嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。具體來講，這包括考察審議事項是違反了法律、還是違反了一般性監(jiān)管規(guī)定；是導(dǎo)致民事效力動搖，還是只會導(dǎo)致行政責(zé)任；是直接損害了公司或其他公司參與方的權(quán)益，還是只存在間接性的、不確定的影響。萬科獨董的公開信只是泛泛地論述鉅盛華“違規(guī)持有”的事實損害了廣大投資者利益，作為一種董事意見的表達，也難謂在下結(jié)論前已經(jīng)盡到勤勉審查。

董事會被法律設(shè)置為公司的代表機構(gòu)和公司利益的捍衛(wèi)者，具有一定的道德權(quán)威，行事應(yīng)當(dāng)慎重。具體的外部情形是規(guī)則變動的原動力，也會對規(guī)則運行的治理效果產(chǎn)生現(xiàn)實影響。在提議修改公司章程、更改治理規(guī)則時，董事不應(yīng)漠視法律規(guī)則、股權(quán)格局等公司實際運作環(huán)境而抽象地談?wù)撝卫硪?guī)則變動引發(fā)的影響。

如在涉及具有反收購效果的措施時，董事應(yīng)當(dāng)考量其對當(dāng)前公司控制者的影響。事實上，從一般性的公司治理機制看，新大股東形成的可能性，總體上而言是一種對公司控制者的強大外部監(jiān)督。董事在主張迫使大股東拋售大比例股份時，應(yīng)當(dāng)考察其他大股東的接盤意愿、市場的承壓能力，以及《上市公司股東、董監(jiān)高減持股份的若干規(guī)定》等管制規(guī)則所允許的股東出售股份行為的法律空間。

在此值得探討的是，董事在要求大股東拋售股票以避免違規(guī)持有時，是否應(yīng)當(dāng)對公司股價予以關(guān)注、考慮股價下跌的負(fù)面影響？盡管在形式上，無論股價高低，股東對公司的權(quán)利是恒定的，但事實上股價關(guān)系著公司和股東的權(quán)益。股價下跌不僅增強了股權(quán)價值的波動性，更意味著股權(quán)價值的減損，是對董事會管理層工作成果的負(fù)面評價，會降低公司的市場美譽度、降低公司被敵意收購的成本。在股東用股份質(zhì)押融資時，會直接影響股東的利益、甚至導(dǎo)致其失去股權(quán)。故而，盡管董事并無維持、抬高股價的義務(wù)，但在做出可能負(fù)面影響股價的言行前，應(yīng)當(dāng)尤為慎重。

中國的特殊背景又在于：股市較不成熟，股民會基于各種消息、題材而盲動。證監(jiān)會對股市虛假信息的處罰力度一向較大，包括一些在網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖的無名小輩。監(jiān)管者內(nèi)在的立場正是推定股民缺乏定力主見、易受各種信息包括無權(quán)威性的信息的影響。(67)繆因知：《證券虛假信息規(guī)制的原理反思與實證評價》，《北方法學(xué)》2018年第4期。上市公司董事的身份具有權(quán)威性，選擇公開發(fā)言時，也尤其應(yīng)當(dāng)慎重慮及對市場的影響，若涉及股票指數(shù)成分股公司，或董事本身頗具知名度，則更是如此。

四、 結(jié)論

董事會或董事監(jiān)督、制約外部股東的現(xiàn)象觸及了公司治理的核心問題之一，即董事行使權(quán)力時如何實現(xiàn)公司利益。無論是考察西方國家的公司法演進，還是探究我國的公司法制現(xiàn)實，董事會的基本職能均包括了監(jiān)督、制約公司控制者(控股股東或管理層)，獨立董事制度亦是為了增強董事會的這一基本監(jiān)督功能。

董事會并非不可以“調(diào)轉(zhuǎn)槍頭”，監(jiān)督外部股東等其他主體的行為，但此等監(jiān)督不可背離監(jiān)督公司控制者的基本使命。外部股東代表加入董事會，有利于優(yōu)化對高管等內(nèi)部人的監(jiān)督。故應(yīng)當(dāng)防止董事會、董事個人包括獨立董事為了內(nèi)部人的利益而喪失中立，以制約外部股東為名，偏袒控制者、損害公司利益。在程序上，董事個人不應(yīng)單獨以董事身份行使對非控制者的監(jiān)督，而必須通過董事會的合議程序。董事會合議時，針對外部股東的事項越是重大，越可能具有中立性、利益沖突性等敏感問題時，越應(yīng)該采取更慎重、嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，以免違背監(jiān)督公司控制者的董事制度本意。若董事違反了前述準(zhǔn)則，則可以被視為履職中存在過錯，并就此對股東承擔(dān)一定的責(zé)任。