□文/劉 悅

（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 北京）

［提要］ 網(wǎng)絡(luò)競爭不同于一般的競爭行為，它是一種“注意力”競爭。隨著網(wǎng)絡(luò)用戶的增多，為滿足用戶的需求，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者必須不斷更新商業(yè)模式，這既是經(jīng)營者進(jìn)行競爭必要的商業(yè)手段，又可能導(dǎo)致競爭主體利益的損失。如何解決商業(yè)模式的創(chuàng)新與競爭主體利益保護(hù)之間的沖突，誠實信用原則在網(wǎng)絡(luò)競爭案件中應(yīng)當(dāng)如何適用在學(xué)界產(chǎn)生爭議。通過考察誠實信用原則在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的適用形式發(fā)現(xiàn)，可以將誠信原則轉(zhuǎn)化為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的行業(yè)慣例和公認(rèn)的商業(yè)道德，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，但它并不適用于規(guī)制所有的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為。以“公益必要”豁免誠實信用原則在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭中的適用能夠解決商業(yè)模式的創(chuàng)新與網(wǎng)絡(luò)用戶和其他經(jīng)營者信賴?yán)姹Ｗo(hù)之間的沖突。根據(jù)非公益必要不干擾原則和外國的立法經(jīng)驗及司法實踐進(jìn)一步分析“公益必要”的標(biāo)準(zhǔn)，確定誠實信用原則適用于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的豁免條件，可以得出互聯(lián)網(wǎng)條款下誠實信用原則的適用方式。

一、誠實信用原則在網(wǎng)絡(luò)競爭中適用問題的產(chǎn)生

2020 年爆發(fā)的新冠肺炎疫情推動了網(wǎng)絡(luò)競爭的激烈發(fā)展。以“《囧媽》網(wǎng)絡(luò)首播”為例，歡喜傳媒將電影《囧媽》以6.3 億元授權(quán)給字節(jié)跳動，人們在大年初一即可免費(fèi)在相關(guān)軟件上觀看，成為電影行業(yè)的首創(chuàng)。這一舉動在得到廣大網(wǎng)友好評的同時，浙江省電影行業(yè)譴責(zé)“《囧媽》網(wǎng)絡(luò)首播”的行為雖然為網(wǎng)絡(luò)用戶帶來福利，但其屬于一種商業(yè)模式的創(chuàng)新，破壞了行業(yè)基本規(guī)則，造成影院在電影如期上映時可得的前期宣傳費(fèi)用其他同行業(yè)者處于公平競爭環(huán)境時的期待利益的損失，違背了誠實信用原則。在特殊時期，所有電影都被迫撤檔，影院被迫歇業(yè)，全國人民應(yīng)當(dāng)共克時艱。違背公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。一時間，在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為時，如何判斷商業(yè)模式的創(chuàng)新是否違背誠實信用原則，如何適用誠實信用原則保護(hù)競爭主體的信賴?yán)?，在司法學(xué)界產(chǎn)生爭議。

二、誠實信用原則在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的適用形式

在互聯(lián)網(wǎng)條款出臺后，大部分法院仍然注重互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭主體的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，但并不局限于保護(hù)競爭主體的個人利益，在適用誠實信用原則保護(hù)競爭主體的基礎(chǔ)上，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)的特點規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，實現(xiàn)各個主體的利益均衡。通過對典型司法案例的考察可以發(fā)現(xiàn)，誠實信用原則在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的適用方式主要有三種：一是將誠實信用原則作為裁判規(guī)則進(jìn)行審判；二是將誠實信用原則具體化為公認(rèn)的商業(yè)道德和行業(yè)慣例進(jìn)行裁判；三是適用非公益必要不干擾原則規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件的新思路。

（一）將誠實信用原則作為裁判規(guī)則進(jìn)行審判。將誠實信用原則具體化為裁判規(guī)則的審判思路主要是從《反不正當(dāng)競爭法》第2 條在該法中作為一般條款的地位出發(fā)，在互聯(lián)網(wǎng)條款未對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為作出明確規(guī)定時，賦予法官自由裁量權(quán)，由法官結(jié)合個案認(rèn)定商業(yè)模式是否符合合理，如果合理，經(jīng)營者超出自己權(quán)限范圍內(nèi)的行為則具有主觀惡意，造成競爭相對方可得利益的損害，從而判斷經(jīng)營者的行為是否違背誠信原則，取得不正當(dāng)?shù)睦妫J(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭。例如，在“愛奇藝、眾源網(wǎng)絡(luò)訴千影網(wǎng)絡(luò)”案中，法院認(rèn)為，首先，千影網(wǎng)絡(luò)公司的行為不構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)條款明文規(guī)定的新型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，僅憑現(xiàn)有法律無法規(guī)制；其次，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，經(jīng)營者可以使用商業(yè)策略獲取競爭優(yōu)勢，原告開發(fā)的“VIP 會員可以享受特定影視資源、跳過廣告等特權(quán)服務(wù)”的商業(yè)模式是一種慣常的商業(yè)策略，為大眾所認(rèn)可，具有合理性；最后，千影網(wǎng)絡(luò)公司使用的技術(shù)手段將愛奇藝和眾源的普通用戶與VIP 用戶同等對待，讓VIP 用戶喪失了“特權(quán)”，對愛奇藝和眾源的商業(yè)策略造成可得利益的損失，其行為已超出市場經(jīng)濟(jì)自由競爭的合理邊界，違背了誠實信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。可見，當(dāng)法律沒有用以規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的條文時，法院按照規(guī)制一般不正當(dāng)競爭行為的司法裁判規(guī)則，適用誠實信用原則判斷競爭行為是否對競爭主體的可得利益造成損失，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)競爭行為的正當(dāng)性。

在這種模式下，誠信原則在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域發(fā)揮了彌補(bǔ)法律漏洞的作用，適應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的商業(yè)競爭形式多樣的特點，為法律規(guī)定不足以規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為提供了法律依據(jù)，使得所有的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭有法可依。但是，由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異，法律賦予法官自由裁量權(quán)的初衷可能受到法官自身認(rèn)識的不足的影響，造成過度濫用職權(quán)的現(xiàn)象，使得經(jīng)營者的主觀惡意沒有客觀依據(jù)，誠信原則的適用也遭到質(zhì)疑。如果法官忽略了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者超出自己權(quán)限范圍內(nèi)實施的破壞他人商業(yè)利益的行為實際上保護(hù)了更大的利益或者具有其他正當(dāng)理由，直接以經(jīng)營者違背誠實信用原則，損害競爭主體的可得利益，認(rèn)定構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭，既不利于社會整體利益的平衡也不利于商業(yè)模式創(chuàng)新。

（二）將誠實信用原則具體化為公認(rèn)的商業(yè)道德和行業(yè)慣例。這種審判模式是以網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的競爭行為是否違背行業(yè)公約認(rèn)定經(jīng)營者在主觀上是否具有惡意，客觀上是否造成了競爭主體的可得利益損失，認(rèn)定經(jīng)營者的行為是否違背誠信原則，從而判斷網(wǎng)絡(luò)競爭行為的正當(dāng)性。例如，在“百度訴奇虎搜索引擎”案中，法院認(rèn)為，第一，《搜索引擎行業(yè)自律公約》被大多數(shù)搜索引擎行業(yè)內(nèi)具有代表性的企業(yè)認(rèn)可，按照該行業(yè)規(guī)約從事網(wǎng)絡(luò)競爭行為，一般不會損害網(wǎng)絡(luò)用戶和其他同行業(yè)者的信賴?yán)妫坏诙?，法律對這種網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為沒有明文給規(guī)定，難以認(rèn)定其競爭行為的不正當(dāng)性。因此，該公約可以作為行業(yè)公約規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為。奇虎公司沒有遵守該公約和Robots 協(xié)議，對百度網(wǎng)站進(jìn)行數(shù)據(jù)抓取，并造成了競爭主體信賴?yán)娴膿p害，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為。如果網(wǎng)絡(luò)細(xì)分市場中不存在行業(yè)慣例，法官還可以將公認(rèn)的商業(yè)道德作為經(jīng)營者的行為是否具有主觀惡意，違背誠實信用原則的標(biāo)準(zhǔn)，2016 年出臺的《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》為其提供了客觀依據(jù)。該指南指出：“公認(rèn)的商業(yè)道德是特定行業(yè)的經(jīng)營者普遍認(rèn)同的、符合消費(fèi)者利益和社會公共利益的經(jīng)營規(guī)范和道德準(zhǔn)則”。可見，將誠實信用原則具體化為公認(rèn)的商業(yè)道德和行業(yè)慣例的模式使得誠實信用原則不再是一個模糊的抽象原則，是“將誠實信用原則作為裁判規(guī)則”進(jìn)行裁判的審判思路為基礎(chǔ)，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)特點的調(diào)整與深化。

在法律沒有具體規(guī)定時，行業(yè)慣例為經(jīng)營者的行為在主觀上是否存在惡意提供了客觀標(biāo)準(zhǔn)，公認(rèn)的商業(yè)道德具有法律依據(jù)，如果經(jīng)營者破壞了符合公約和公認(rèn)的商業(yè)道德的商業(yè)模式，并造成了競爭者的利益損害，經(jīng)營者的行為則違背了誠信原則，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭，確定了互聯(lián)網(wǎng)競爭中適用誠實信用原則保護(hù)競爭主體可得利益的合理形式。但是，這種裁判模式意味著經(jīng)營者的商業(yè)模式必須遵循行業(yè)慣常做法，公約中的內(nèi)容能否緊隨互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)變化的腳步，是否過度注重了競爭主體利益的保護(hù)，使商業(yè)模式創(chuàng)新的保護(hù)面臨挑戰(zhàn)。由此看來，面對變化多端的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，可以將誠信原則轉(zhuǎn)化為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的行業(yè)慣例和公認(rèn)的商業(yè)道德，并以違背誠信原則為由，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，但它并不適用于規(guī)制所有的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為。

（三）適用非公益必要不干擾原則進(jìn)行裁判。法官在審判過程中逐步認(rèn)識到了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域保護(hù)商業(yè)模式創(chuàng)新的重要性，但是為保護(hù)商業(yè)模式的創(chuàng)新，將消費(fèi)者和競爭者的利益于不顧也是不合理的。因此，在2013 年“百度訴360 插標(biāo)和修改搜索提示詞不正當(dāng)競爭糾紛案”中提出了非公益必要不干擾原則，法院認(rèn)為，搜索結(jié)果網(wǎng)頁是一種屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有權(quán)自行決定和改變屬于自己的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，但未經(jīng)他人許可，不得隨意改變他人的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，奇虎公司在百度搜索結(jié)果網(wǎng)頁中進(jìn)行插標(biāo)，是修改他人網(wǎng)頁的行為，沒有法律和事實依據(jù)；同時，奇虎公司既沒有證明插標(biāo)有助于實現(xiàn)安全，也未證明插標(biāo)的限制性較小。因此，奇虎公司對百度網(wǎng)進(jìn)行插標(biāo)的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

根據(jù)非公益必要不干擾原則，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在自己的權(quán)限范圍行使權(quán)力、履行義務(wù)，不得隨意改變他人的商業(yè)手段，影響用戶的選擇，對其他經(jīng)營者的商業(yè)機(jī)會或利益造成損失。但也存在例外情況，如為保護(hù)用戶的安全而實施等，這時，在實施這種行為之前，應(yīng)該對實施干擾行為給網(wǎng)絡(luò)用戶和競爭對手造成的損害與不實施干擾行為對自己造成的利益損失進(jìn)行衡量，如果能夠證明其超出權(quán)限范圍的行為給網(wǎng)絡(luò)用戶及競爭主體帶來的利益確實大于競爭相對方由此受到的信賴?yán)鎿p失且不存在限制性明顯更小的、同等有效的方式，則可以違背誠實信用原則，損害競爭者的信賴?yán)妫J(rèn)定該行為的正當(dāng)性。由此看出，這種裁判模式一方面要求法官根據(jù)法律規(guī)定和個案判定經(jīng)營者主觀上是否具有侵害網(wǎng)絡(luò)用戶的惡意、客觀行為造成了競爭者的可得利益損失，認(rèn)定是否違背誠信原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，適用誠信原則保護(hù)競爭主體的信賴?yán)?，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為。如果經(jīng)營者為贏得網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力，破壞他人的商業(yè)策略，則違背了誠信原則，取得不正當(dāng)利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。另一方面非公益必要不干擾原則對在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域適用誠實信用原則保護(hù)競爭主體的信賴?yán)孀鞒隽艘欢ǖ南拗?。如果網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境等客觀因素發(fā)生變化，不得已破壞他人的商業(yè)策略，損害網(wǎng)絡(luò)用戶自由選擇權(quán)與競爭對手的信賴?yán)?，則在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者有充分證據(jù)證明確實有實施該種手段的必要時，可以不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶和其他經(jīng)營者的同意，損害其信賴?yán)妫m然違背了誠信原則，但經(jīng)營者所獲得的利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，干擾行為的不正當(dāng)性得到豁免，經(jīng)營者無需對網(wǎng)絡(luò)用戶和同行業(yè)者造成的可得利益損失承擔(dān)責(zé)任。

非公益必要不干擾原則的進(jìn)步性主要在于它不再單獨(dú)保護(hù)競爭主體的信賴?yán)?，而是以誠實信用原則保護(hù)同行業(yè)者的商業(yè)機(jī)會和網(wǎng)絡(luò)用戶的自由選擇權(quán)，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭為主，兼顧網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者出于公共利益目的進(jìn)行商業(yè)模式創(chuàng)新，獲取商業(yè)利益的權(quán)利保護(hù)，滿足了在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域保護(hù)競爭主體及網(wǎng)絡(luò)用戶的信賴?yán)?，鼓勵商業(yè)模式創(chuàng)新的要求，實現(xiàn)了各方主體利益的均衡，是誠實信用原則在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的適用形式。但這種裁判模式存在以下爭議：一是干擾行為是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者必要的競爭手段，以“不干擾”作為互聯(lián)網(wǎng)競爭的條件會限制自由競爭，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行正面性評價。在法律沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)以“惡意”為前提。對此，筆者并不認(rèn)同。首先，經(jīng)營者以損害競爭者的可得利益為目的實施競爭行為，很可能造成消費(fèi)者利益的損害，破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序；其次，對于經(jīng)營者的主觀善意可以根據(jù)行業(yè)規(guī)約和公認(rèn)的商業(yè)道德加以判斷。二是法律未對“何為公益”作出明文規(guī)定，不應(yīng)以“公益必要”判斷競爭行為的正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。對此，筆者認(rèn)為，可以結(jié)合外國的司法經(jīng)驗及現(xiàn)有的法律規(guī)則作出解釋，確定適用誠信原則規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的豁免條件。

綜上所述，對于網(wǎng)絡(luò)競爭行為，應(yīng)當(dāng)適用誠信原則規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，并將違背誠信原則的標(biāo)準(zhǔn)具體化為行業(yè)規(guī)約和公認(rèn)的商業(yè)道德，保護(hù)競爭對手的可得利益的同時根據(jù)公益必要不干擾原則，在特定條件下，經(jīng)營者可以違背行業(yè)規(guī)約和公認(rèn)的商業(yè)道德，損害競爭對手的可得利益，以謀求自己的利益。

三、誠實信用原則在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的豁免條件

雖然非公益必要不干擾原則有待進(jìn)一步完善，但將該原則適用于規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的做法得到了大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可，在司法實踐中起到了良好的示范作用。透過非公益必要不干擾原則，結(jié)合典型互聯(lián)網(wǎng)國家的司法判例及現(xiàn)有法律規(guī)則，可以發(fā)現(xiàn)誠實信用原則在裁判互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的豁免條件。首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者競爭對手的商業(yè)利益出于善意；其次，實施超出自己權(quán)限范圍的行為須遵循比例原則；最后，公共利益須客觀存在。

（一）經(jīng)營者損害競爭對手的商業(yè)利益須出于善意。在民法中，對于有契約關(guān)系的當(dāng)事人來說，誠實信用原則是一種帝王條款，它要求當(dāng)事人在訂立有效合同后，合同的任意一方不得再與第三人另立合同，以損害合同主體的可得利益。但是，這種信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)受到善意行為的豁免，即第三人對合同主體之間的合同行為不知情且支付了相應(yīng)對價，則他與合同一方另立的合同有效，受損害的合同當(dāng)事人不得向善意第三人追償，這一規(guī)則的價值基礎(chǔ)為民法中的善意取得制度。它在維護(hù)合同主體利益的基礎(chǔ)上，側(cè)重于保護(hù)善意第三人的利益，實現(xiàn)了兩者的利益均衡。競爭法的立法宗旨亦是努力實現(xiàn)競爭關(guān)系中各方利益的保護(hù)。因此，在界定適用誠實信用原則規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的豁免條件時，可以參見善意取得制度，將實施超出權(quán)限范圍行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者看作第三人，通過對其行為性質(zhì)和動機(jī)等因素的判斷，認(rèn)定其行為是否出于善意，從而判斷這一行為是否受到誠實信用原則的豁免。

上述做法在美國法院被稱為“第三人干涉合同侵權(quán)論”，并在司法判例中得到實踐。1996 年Abbott 訴Daisy 干涉合同侵權(quán)案中，法院認(rèn)為Daisy 兩次在Abbott 建筑旁另立廣告牌，完全遮擋了Abbott 的廣告牌，在主觀上存在惡意，導(dǎo)致Abbott 與Hamrick 的廣告費(fèi)合同利益受到損害，具有危害公共利益的可能，基于侵害公共利益判定屏蔽廣告行為構(gòu)成第三人干涉合同侵權(quán)。對于網(wǎng)絡(luò)屏蔽廣告行為，美國法院則在“第三人干涉合同侵權(quán)論”的基礎(chǔ)上，設(shè)定了“避風(fēng)港規(guī)則”，即任何軟件提供者都可以善意的目的自行決定另一軟件是否屬于惡意軟件并予以屏蔽。Zango Inc.v.Kaspersky Lab Inc.案中，法院結(jié)合被告的行為性質(zhì)與動機(jī)，認(rèn)為其是出于善意的目的屏蔽原告的軟件，維護(hù)了公共利益，認(rèn)定被告的行為具有正當(dāng)性。再如，美國推出了YouTube 網(wǎng)站的廣告運(yùn)營模式，將用戶在5 秒內(nèi)跳過廣告看作是善意行為，免除了網(wǎng)絡(luò)用戶因廣告時長產(chǎn)生的厭惡情緒，網(wǎng)絡(luò)用戶獲得了極大福利?？梢?，美國法院是將行為人的主觀善意客觀化，進(jìn)而認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者出于公共利益的目的使得競爭行為的不正當(dāng)性受到豁免。

在司法實踐中，我國法院可以借鑒美國的司法經(jīng)驗，通過判斷經(jīng)營者的商業(yè)模式對于技術(shù)進(jìn)步的影響及為用戶帶來的福利，認(rèn)定行為人的主觀善意，使得經(jīng)營者實施干擾行為的公益目的因具有客觀依據(jù)而具有正當(dāng)性。并將其作為誠實信用原則在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)案件中的豁免條件之一，在注重網(wǎng)絡(luò)用戶利益的基礎(chǔ)上實現(xiàn)經(jīng)營者、公共利益等多元主體的利益平衡。

（二）實施超出自己權(quán)限范圍的行為產(chǎn)生客觀存在的公益效果。由于法律對“公益”的標(biāo)準(zhǔn)未作出明文規(guī)定，經(jīng)營者很可能假借商業(yè)模式創(chuàng)新之名實施網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為之實，損害競爭主體的信賴?yán)?。因此，在適用非必要公益不干擾原則裁判時，必須保證公共利益的存在具有客觀性與真實性。

鑒于我國已有多部法律對于“公益”作出列舉性界定，例如《兩高關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，我國民事公益訴訟的受案范圍包括破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害消費(fèi)者合法權(quán)益等行為。所以，可以將保護(hù)眾多網(wǎng)絡(luò)用戶安全的網(wǎng)絡(luò)競爭行為作為“公益”的標(biāo)準(zhǔn)列入司法解釋，使得法官在豁免誠信原則對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的適用時具有客觀依據(jù)，同時在司法實踐中賦予法官一定的自由裁量權(quán)。法官可以從經(jīng)營者行為產(chǎn)生的社會效果詳細(xì)說明網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者出于公共利益實施不正當(dāng)競爭行為的理由。仍以開篇提及的“《囧媽》首播行為”為例，首先，該行為是為了安撫人們特別是電影愛好者受疫情影響無法如期觀影的失落情緒，電影可以有效緩解人們對疫情的恐慌和居家生活的枯燥，也在一定程度上減少了人們出門的可能，為防控疫情盡了一份綿薄之力；其次，實施該行為雖然使歡喜傳媒公司獲得6.3 億元且造成影院和其他經(jīng)營者可得利益的損失，但讓全國的觀眾足不出戶且免費(fèi)地享受電影，給全國人民帶來了巨大福利，這種福利無法用金錢衡量，更體現(xiàn)了經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域從事商業(yè)活動以用戶的利益為重的精神；再次，社會公眾普遍支持和理解這種做法，受到了廣泛好評；最后，如果以“維護(hù)公共利益”為由使得該行為排除誠實信用原則的適用，免除歡喜傳媒對全國影院及其他賀歲檔出品方的損害賠償責(zé)任，是對商業(yè)模式創(chuàng)新的一種保護(hù)，符合互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域鼓勵創(chuàng)新的要求。故此，應(yīng)當(dāng)肯定該行為是出于維護(hù)公共利益的考慮而做出。為減少法官所作理由的主觀因素，在法官對公益效果作出界定后，還可以與其他不參與該案的法官進(jìn)行合議，確保對公共利益的保護(hù)是真實的。

（三）實施超出自己權(quán)限范圍的行為須遵循比例原則。首先，在網(wǎng)絡(luò)競爭中，經(jīng)營者實施競爭行為必然是以贏得用戶的注意力，獲取更多商業(yè)利益為目標(biāo)，絕大多數(shù)的商業(yè)行為都與該目標(biāo)相適應(yīng)，符合適當(dāng)性原則。其次，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者之間進(jìn)行商業(yè)競爭必然有勝出方與失敗方，勝出方獲得商業(yè)利潤必然造成失敗方喪失商業(yè)機(jī)會，而勝出方在實現(xiàn)目標(biāo)時是否考慮了多重因素，選擇了一種損害較小的商業(yè)手段實施競爭行為，這也逐漸成為我國司法實踐中判斷網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的競爭行為是否具有正當(dāng)性的新思路。例如，在“百度網(wǎng)訊訴搜狗搜索引擎案”中，法院認(rèn)為，搜狗公司在百度網(wǎng)放置搜狗網(wǎng)下拉提示詞的行為并未影響用戶的自愿選擇和百度網(wǎng)的商業(yè)利益，如果不實施這種行為，則可能損失自己的利益，是一種的正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)策略，不構(gòu)成流量劫持行為。這種裁判思路還具有域外立法經(jīng)驗，例如《歐共體條約》第81 條規(guī)定，被告可以以效率作為正當(dāng)理由主張限制競爭的協(xié)議豁免承擔(dān)責(zé)任，但限制性協(xié)議不得施加并非實現(xiàn)效率所不可或缺的限制。最后，比較競爭行為在被認(rèn)定為正當(dāng)或不正當(dāng)兩種情況產(chǎn)生的效果，能夠最大限度地維護(hù)市場的自由競爭，為行為人提供進(jìn)行商業(yè)模式創(chuàng)新的機(jī)會，保護(hù)被告方的商業(yè)利益。證明網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者實施超出權(quán)限范圍，影響競爭主體商業(yè)利益的行為給網(wǎng)絡(luò)用戶和社會帶來的利益大于競爭主體因此產(chǎn)生的信賴?yán)鎿p失，又給予行為人違背誠實信用原則，破壞他人商業(yè)模式，損害競爭者的利益提供正當(dāng)性依據(jù)。由此可見，遵循比例原則實施的超出自己權(quán)限范圍的行為可以作為適用誠實信用原則規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的豁免條件之一。在網(wǎng)絡(luò)競爭中，如果經(jīng)營者實施超出自己權(quán)限范圍的行為時遵循了比例原則，則可以違背誠實信用原則，損害競爭主體的信賴?yán)?，并無需承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上所述，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害競爭對手的商業(yè)利益出于善意從主觀上確定了何為“公益”；公益效果的真實存在為“公益”提供了相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)，使得“公益”的概念相對明確，真正實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)競爭中對多元利益的保護(hù)；遵循比例原則實施超出自己權(quán)限范圍的行為驗證了干擾行為的合理性。當(dāng)同時滿足以上三個條件時，適用“公益必要”判斷網(wǎng)絡(luò)競爭行為的正當(dāng)性具有可行性。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者實施的破壞他人的商業(yè)模式，損害競爭相對方可得利益的行為不會擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，屬于公益性干擾，其所獲競爭利益具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)受到誠實信用原則的豁免。