陳 山

為響應(yīng)《關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機(jī)制的意見》（以下簡稱《三反意見》）〔1〕《三反意見》即2017年中央深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十四次會議審議通過《關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機(jī)制的意見》?！度匆庖姟访鞔_要求：“按照我國參加的國際公約和明確承諾執(zhí)行的國際標(biāo)準(zhǔn)要求，研究擴(kuò)大洗錢罪的上游犯罪范圍，將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體范圍。”因此，可以認(rèn)為“自洗錢”入刑是這一刑事政策的直接體現(xiàn)。為落實《三反意見》精神，中國人民銀行制定了一系列規(guī)定，并力主“自洗錢”入刑。2021年3月，中國人民銀行參事、全國人大代表周振海向全國人大提出了“自洗錢”單獨入罪的建議，從而在《刑法修正案（十一）》中納入了對“自洗錢”的懲治。的戰(zhàn)略性要求，《刑法修正案（十一）》 （以下簡稱“修正案”）將“自洗錢”入刑，這一立法變動結(jié)束了我國“自洗錢”不作為犯罪處理的法律現(xiàn)實。修正案不僅將原“明知”要件取消，還將“協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的”“通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的”“協(xié)助將資金匯往境外的”刪除了“協(xié)助”，分別修改為“將財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的”“通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的”“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的”，這意味著將上游犯罪本犯“自洗錢”明確劃入了犯罪圈?！?〕張義健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要規(guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，《中國法律評論》2021年第1期。然而，刑法教義學(xué)不能滿足于“自洗錢”入刑的表面變化，還需追問“自洗錢”入刑的根據(jù)，以及對于上游犯罪本犯實施“自洗錢”定罪量刑乃至整個妨害司法犯罪的影響。

一、“自洗錢”入刑的制度考察

“據(jù)估計近十年來，我國內(nèi)地每年洗到海外的黑錢至少高達(dá)2000億元人民幣，相當(dāng)于國內(nèi)生產(chǎn)總值的2%，相當(dāng)于225億美元的全年對外貿(mào)易逆差?！薄?〕周振海：《加快修訂中國人民銀行法，推動落實“自洗錢”單獨入罪》，澎湃新聞網(wǎng)https：//m.thepaper.cn/baijiahao_11551358，最后訪問日期：2021年10月6日。在洗錢行為中，“自洗錢”類型占比高，“自洗錢”不入刑造成了巨大的金融監(jiān)管漏洞。在實踐中，洗錢罪適用率普遍偏低，與龐大的上游犯罪數(shù)量不相匹配，極為重要的原因是“自洗錢”不入刑。〔4〕劉宏華等：《對“洗錢罪”判決難問題的思考》，《中國金融》2020年第18期。1997年《刑法》將洗錢罪從我國傳統(tǒng)贓物罪獨立出來，〔5〕1979年《刑法》第172條規(guī)定了我國傳統(tǒng)的贓物罪：明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處或者單處罰金。在1997年《刑法》中，洗錢罪從其中分離出來，規(guī)定在《刑法》第191條，而傳統(tǒng)贓物罪則保留在《刑法》第312條?！缎谭ㄐ拚福愤M(jìn)一步將傳統(tǒng)贓物罪修改為掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪，即“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！币鈭D對特殊上游犯罪贓款、贓物借由金融管道“漂白”的予以更重的刑罰制裁。然而，這一立法意圖并未實現(xiàn)。實踐中，大量上游犯罪的犯罪人（本犯）通過自己的行為借由金融管道將犯罪所得及其收益予以“漂白”，這種“自洗錢”行為沒有明確列入傳統(tǒng)洗錢罪的構(gòu)成范圍。

然而，“自洗錢”入刑卻是世界范圍內(nèi)規(guī)制洗錢罪的普遍法律實踐。在美國，1986年《控制洗錢法》（Money Laundering Control Act of 1986）將洗錢行為全面犯罪化，上游犯罪本犯當(dāng)然是洗錢罪犯罪主體，即“任何人”?！犊刂葡村X法》第（a）條第1款規(guī)定：任何人（Whoever），明知金融交易所涉及的財產(chǎn)代表某種形式非法活動的收益，而進(jìn)行或企圖進(jìn)行事實上涉及特定非法活動收益的金融交易的，在知道交易是全部或部分設(shè)計的情況下，隱瞞或掩飾性質(zhì)、地點、來源、所有權(quán)或控制特定非法活動的收益的；或避免州或聯(lián)邦法律規(guī)定的交易報告要求的，應(yīng)當(dāng)判處罰金五十萬美元或交易所涉財產(chǎn)價值的兩倍（以較大者為準(zhǔn)），或判處不超過二十年的監(jiān)禁，或兩者并科。第（a）條第2款規(guī)定：任何人（Whoever），意圖促進(jìn)特定非法活動的進(jìn)行，將貨幣工具或資金從美國境內(nèi)運(yùn)輸、傳輸或轉(zhuǎn)移到或通過美國境外運(yùn)輸、傳輸或轉(zhuǎn)移到或試圖從美國境外運(yùn)輸、傳輸或轉(zhuǎn)移到或通過美國境外運(yùn)輸、傳輸或轉(zhuǎn)移到美國境內(nèi)的，與前款規(guī)定處罰相同。因此，根據(jù)上述規(guī)定來看，特定上游犯罪本犯（Whoever），為隱瞞、掩飾特定非法活動收益或者促進(jìn)特定非法活動而進(jìn)行金融交易或者運(yùn)輸、傳輸貨幣、資金的，將面臨高額的罰金或者較重的監(jiān)禁刑處罰。在日本，《麻醉特例法》為了處罰毒品犯罪洗錢行為，規(guī)定了隱瞞毒品犯罪收益罪、接受毒品犯罪收益罪。1999年頒行的《處罰組織犯罪法》將洗錢犯罪的上游犯罪從毒品犯罪擴(kuò)大到一定范圍的其他重大犯罪?！短幜P組織犯罪法》規(guī)定了三種類型的洗錢犯罪：支配企業(yè)經(jīng)營罪、接受犯罪收益罪、隱瞞犯罪收益罪。例如，隱瞞犯罪收益罪是指，為了逃避當(dāng)局的追究，對《處罰組織犯罪法》所規(guī)定的一定犯罪所獲得的收益加以隱藏的行為，包括：就犯罪收益的取得或者處分偽裝事實的行為、就犯罪收益的發(fā)生原因偽裝事實的行為、隱瞞犯罪收益的行為。構(gòu)成該罪的，處以五年以下懲役或者三百萬日元以下的罰金，或者兩者并科。很明顯，隱瞞犯罪收益罪的主體包括本犯在內(nèi)?！?〕［日］芝原邦爾：《經(jīng)濟(jì)刑法》，金光旭譯，法律出版社2002年版，第42-43頁?！兜聡谭ǖ洹返?61條將1992年《打擊非法麻醉品交易和有組織犯罪的其他表現(xiàn)形式的法律》中的洗錢罪納入，后又經(jīng)德國《反洗錢法》加以完善和發(fā)展。該條規(guī)定，洗錢罪是指行為人將源于特定違法行為所得之物品加以隱藏，掩飾其來源，或者阻礙或危害對該物品來源的調(diào)查、發(fā)現(xiàn)、追繳、沒收或查封此等物品之行為；如果行為人對于源于特定違法行為所得之物品，為自己或為第三人而獲取，或者在得到該物品時已經(jīng)知悉其來源，而加以保管、為自己或為第三人而使用的，也視為洗錢罪，將處三個月以上五年以下的自由刑?！?〕《德國刑法典》，徐久生譯，中國法制出版社2000年版，第180頁。此外，意大利、荷蘭、我國臺灣地區(qū)均將“自洗錢”納入刑法規(guī)制范圍。意大利在2014年通過修改刑法，將“投資于經(jīng)濟(jì)、金融、商業(yè)或投機(jī)行為”等特定情形下的“自洗錢”行為規(guī)定為犯罪；2017年的《荷蘭刑法典》規(guī)定，獲取或擁有直接源自行為人自身犯罪活動（上游犯罪）的犯罪所得將以洗錢罪受到懲罰；我國臺灣地區(qū)1996年“洗錢防制法”（2018年修正）中規(guī)定，“掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財物或財產(chǎn)上利益者”屬于洗錢行為的一種情形。

事實上，打擊“自洗錢”，是一項國際法確認(rèn)的國際締約義務(wù)。1988年《禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥品公約》第3條第1款規(guī)定：“各締約國應(yīng)采取措施將下列故意行為確定為其國內(nèi)法中的刑事犯罪……明知財產(chǎn)得自按本款（a）項確定的任何犯罪或參與此種犯罪的行為，為了隱瞞或掩飾該財產(chǎn)的非法來源，或為了協(xié)助任何涉及此種犯罪的人逃避其行為的法律后果而轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)讓該財產(chǎn)……”?！?〕根據(jù)《禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥品公約》本款（a）項確定的任何犯罪，包括：違反《1961年公約》、經(jīng)修正的《1961年公約》或《1971年公約》的各項規(guī)定，生產(chǎn)、制造、提煉、配制、提供、兜售、分銷、出售、以任何條件交付、經(jīng)紀(jì)、發(fā)送、過境發(fā)送、運(yùn)輸、進(jìn)口或出口任何麻醉藥品或精神藥物。在該規(guī)定中，毒品犯罪分子為了隱瞞、掩飾毒品犯罪非法來源而轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為構(gòu)成國際法上的洗錢罪。值得注意的是，2005年《聯(lián)合國反腐敗公約》第23條“對犯罪所得的洗錢行為”第2款第（五）項規(guī)定“在締約國本國法律基本原則要求的情況下，可以規(guī)定本條第一款所列犯罪不適用于實施上游犯罪的人”。這一規(guī)定雖然將上游犯罪本犯掩飾、隱瞞腐敗犯罪所得的“自洗錢”行為授權(quán)各締約國自行決定是否納入處罰范圍，但也事實上承認(rèn)了上游犯罪本犯“自洗錢”的可罰性。

因此，修正案將“自洗錢”入刑符合我國社會治理的需要，也順應(yīng)了國際潮流。但“自洗錢”入刑的法理根據(jù)上卻有值得深思之處?！白韵村X”如何實現(xiàn)了從“不入刑”到“入刑”的變化，需要檢視。在我國傳統(tǒng)洗錢罪中，上游犯罪本犯“自洗錢”行為一直沒有被納入處罰范圍。理論上，王新教授曾倡導(dǎo)不可罰的事后行為說，“這主要是基于洗錢罪與上游犯罪存在的緊密依附關(guān)系，在傳統(tǒng)規(guī)制贓物罪的思路下，認(rèn)為本犯實施的洗錢活動是上游犯罪的延伸和后續(xù)行為”。〔9〕王新：《自洗錢入罪的意義與司法適用》，《檢察日報》2021年3月25日。即認(rèn)為本犯“自洗錢”行為的可罰性已經(jīng)體現(xiàn)在對前行為的處罰中，基于一事不二罰的原理不予處罰。但是，不可罰的事后行為說將本犯“自洗錢”行為解釋為一種不可罰的事后行為，顯然無法繼續(xù)解釋修正案將“自洗錢”納入處罰的立法現(xiàn)實。

宜提倡一種期待可能性說，即上游犯罪本犯實施“自洗錢”行為缺乏期待可能性?！?0〕錢葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》，《法學(xué)研究》2015年第6期。德國刑法理論通過“癖馬案”入手，發(fā)現(xiàn)了責(zé)任的本質(zhì)是一種規(guī)范上的責(zé)難，而并非心理責(zé)任論所宣揚(yáng)的故意與過失這一心理事實，從而倡導(dǎo)一種期待可能性的見解。即如果行為人面臨不法行為選擇時，不能期待他做出合法的“他行為”，則缺乏期待可能性，阻卻責(zé)任?！斑@一概念的出發(fā)點是，如果行為人在實施行為時承受了巨大的精神壓力，就不可能再期待他還能依法行為”?！?1〕［德］斯特拉騰韋特、庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第237頁。對于“自洗錢”而言，如果認(rèn)為入刑之前期待可能性并不存在，而之后期待可能性何以能夠存在？

二、“自洗錢”入刑的可罰性本質(zhì)辨析

“自洗錢”在法益侵害性上與他洗錢并無實質(zhì)區(qū)別，均屬于洗錢行為。洗錢罪本質(zhì)上與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪密切相關(guān)?！?2〕吳波：《洗錢罪的司法適用困境及出路》，《法學(xué)》2021年第10期?！白韵村X”則是本犯借助金融系統(tǒng)的開放性、公共性對七種上游犯罪（毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪）所得及收益加以掩飾、隱瞞的行為。

首先，“自洗錢”具有掩飾、隱瞞犯罪所得及收益罪的基本性質(zhì)。洗錢犯罪從我國傳統(tǒng)贓物罪演化而來，系屬特定化的上游犯罪的贓物犯罪。依據(jù)《刑法修正案（六）》，《刑法》第312條規(guī)定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，吸納、擴(kuò)展了傳統(tǒng)的贓物罪?！斑@次修改把犯罪對象由過去犯罪所得的贓物修改為犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，增加了以其它方法掩飾、隱瞞的行為方式，提高了法定刑。上述修改顯然使本罪犯罪構(gòu)成發(fā)生變化，過去使用的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售贓物罪罪名已經(jīng)不能完全反映本罪性質(zhì)”?！?3〕楊金彪：《掩飾隱瞞犯罪所得及其收益罪犯罪構(gòu)成中本犯的作用》，《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2008 年第2期。這一修改更大程度上是對行為類型的修改，對于傳統(tǒng)贓物犯罪的可罰性本質(zhì)并未改變。

我國傳統(tǒng)贓物罪有關(guān)可罰性本質(zhì)的見解，主要有以下幾種觀點：〔14〕甘添貴：《體系刑法各論——侵害個人非專屬法益之犯罪》（第2卷），瑞興圖書股份有限公司2003年版，第436-439頁。一是事后共犯說，認(rèn)為贓物罪系幫助本犯利用贓物所成立的犯罪，其性質(zhì)屬于侵害他人財產(chǎn)法益的事后幫助犯；二是犯罪隱匿說，認(rèn)為贓物的存在乃是本犯犯罪的重要證據(jù)，掩飾、隱瞞贓物的行為使得刑事證據(jù)湮滅、隱匿，足以妨害國家司法權(quán)的正常運(yùn)行；三是返還請求權(quán)妨害說，認(rèn)為贓物罪的本質(zhì)在于使被害人無法追回、回復(fù)其為本犯所侵奪的財物，換言之，被害人財產(chǎn)遭受侵害時，本來可以依法請求回復(fù)財物，但因贓物犯罪使被害人回復(fù)請求權(quán)難以行使；四是違法狀態(tài)維持說，認(rèn)為贓物罪的本質(zhì)是使本犯所成立的違法財產(chǎn)狀態(tài)得以維持或者存續(xù)；五是參與利得說，贓物罪系參與本犯所得不法財產(chǎn)利益進(jìn)而獲取利益的犯罪；六是間接領(lǐng)得說，認(rèn)為贓物罪是對于本犯直接不法領(lǐng)得財物的再次間接領(lǐng)得。

上述觀點可劃分為三類：第一類是將贓物罪作為上游犯罪的某種延伸，將贓物罪的本質(zhì)訴諸于上游犯罪的危害性，事后共犯說以及參與利得說、間接領(lǐng)得說均有這種特點。然而，贓物犯罪既然獨立地規(guī)定于刑法之中，并且行為獨立存在于贓物罪之后，這些學(xué)說將贓物罪的本質(zhì)與上游犯罪相混同，從方法論上具有根本的缺陷。具體而言，作為代表的事后共犯說本質(zhì)上將導(dǎo)致贓物罪的取消，因為從事后共犯的立場看，贓物罪并無規(guī)定的必要性，對于贓物罪行為直接適用上游犯罪的共犯即可。刑法分則將其獨立成罪，意味著該罪必然具有獨立可罰本質(zhì)，否則這種立法的價值值得商榷。更進(jìn)一步，事后共犯這一概念并不為我國刑法以及學(xué)說所承認(rèn)。按照共犯之處罰根據(jù)的理論，共同犯罪強(qiáng)調(diào)“違法是連帶的”這一因果共犯邏輯，事后的贓物罪行為在無事先通謀的情況下，不可能“因果地”作用于前面的“正犯”。因此，第一類做法并不可取。第二類是將贓物犯罪作為妨害司法秩序的犯罪，即犯罪隱匿說的主張。該說具有一定的說服力，因為在我國1979、1997年兩部刑法之中均將贓物罪作為妨害社會管理秩序的妨害司法犯罪。在1979年刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪” 中第172條規(guī)定：“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處或者單處罰金?！逼浜翢o疑問地被視為妨害司法犯罪。在1997年刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第六節(jié)“妨害司法犯罪”中第312條規(guī)定：“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”直到《刑法修正案（六）》才將其進(jìn)一步擴(kuò)展為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。從根本上講，贓物或者犯罪所得及其收益屬于刑事訴訟的重要證據(jù)，對其掩飾、隱瞞會嚴(yán)重地影響到刑事訴訟進(jìn)程。《刑事訴訟法》第245條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院對查封、扣押、凍結(jié)的犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息，應(yīng)當(dāng)妥善保管，以供核查，并制作清單，隨案移送?！边@里財物及孳息主要是犯罪所得及其收益。隨案移送的主要意義是用于證明犯罪。但是，犯罪隱匿說并不全面。因為贓物具有財產(chǎn)的價值屬性，從權(quán)利歸屬上看，最終需要上繳國庫或者返還給被害人。對于需要返還被害人的贓物，是因為上游犯罪行為侵害了被害人的財產(chǎn)權(quán)利，而被害人享有返還財物的請求權(quán)。那么，贓物犯罪原則上會妨害被害人的返還請求權(quán)，即傳統(tǒng)觀點的第三類主張。因此，有具體被害人的贓物犯罪的可罰本質(zhì)必須從妨害被害人返還請求權(quán)與妨害司法兩個方面加以理解。

僅立足于大陸法系的贓物罪理論推知我國掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪的可罰性本質(zhì)并不充分。大陸法系刑法上的贓物罪屬于狹義的贓物罪，對象僅僅限于財產(chǎn)犯罪的贓物；而我國傳統(tǒng)贓物罪對象歷來都是更為廣義的犯罪所得及其收益，屬于廣義的贓物罪。例如，有學(xué)者指出：“一般主張贓物是因犯侵害財產(chǎn)法益之罪所得之物，依此，只有涉及侵害財產(chǎn)法益的犯罪，諸如竊盜、搶奪、強(qiáng)盜、海盜、侵占、詐欺、背信、重利、恐嚇取財或得利、擄人勒贖等，由此財產(chǎn)犯罪所得之物，始為本罪之客體?！薄?5〕盧映潔：《刑法分則新論》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第708頁。日本學(xué)者大冢仁認(rèn)為，贓物罪的對象是“盜贓或者其他相當(dāng)于財產(chǎn)犯罪的行為所取得之物”，一般是指屬于取得罪的盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、恐嚇罪、侵占罪的財物；“收賄罪中所收受的賄賂、賭博罪中所取得的物……以及違反關(guān)于保護(hù)鳥獸及狩獵的法律、漁業(yè)法等所取得的鳥獸”均不屬于贓物。〔16〕［日］大冢仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第321頁。在我國，無論是傳統(tǒng)贓物罪的“贓物”，還是現(xiàn)在掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪的“犯罪所得及其收益”均為更為寬廣的概念。張明楷教授指出，犯罪所得及其收益包括財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪，也包括其他可能獲取財物的犯罪，如賭博罪等所取得的財物?！?7〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1099頁。

我國的掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪的上游犯罪大致可以劃分為兩類：“不法占有型”與“非法經(jīng)營型”。所謂“不法占有型”是指，上游犯罪侵犯了財產(chǎn)的本權(quán)及占有。如貪污罪是國家工作人員利用職務(wù)的便利竊取、騙取、侵吞公共財產(chǎn)，主要侵犯了國有單位財產(chǎn)權(quán)；又如，集資詐騙罪。集資詐騙罪是行為人編造虛假的集資項目騙取不特定多數(shù)人的財產(chǎn)，侵犯了不特定多數(shù)人的財產(chǎn)權(quán)。根據(jù)我國刑法規(guī)定，諸如私分罰沒物品罪、貸款詐騙罪、金融票據(jù)詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪等洗錢罪的上游犯罪均為“不法占有型”上游犯罪。在“不法占有型”上游犯罪，本犯掩飾、隱瞞行為會妨害權(quán)利人的返還請求權(quán)；所謂“非法經(jīng)營型”是指，上游犯罪破壞了國家管理秩序與經(jīng)濟(jì)秩序，損害了國家利益，從而產(chǎn)生了不法經(jīng)濟(jì)利益。毒品犯罪可為代表。例如，“大毒梟”販賣國家禁止交易的“毒品”，獲取巨額“毒資”，侵犯了國家有關(guān)毒品的管理秩序或者公眾的健康，但并不直接侵犯國有財產(chǎn)權(quán)，洗錢罪妨害國家沒收“毒資”，也只是隨機(jī)地侵犯了國家的經(jīng)濟(jì)利益。走私犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖組織犯罪、破壞金融秩序犯罪之中大部分犯罪均屬于“非法經(jīng)營型”上游犯罪。但也非盡然。這些犯罪之中難免間雜著少許非法改變占有關(guān)系的犯罪。例如，黑社會性質(zhì)犯罪集團(tuán)不僅盤踞一方非法經(jīng)營國家特許的煙草，同時也向當(dāng)?shù)厣碳野丛率杖【揞~保護(hù)費。這里，黑社會性質(zhì)組織非法經(jīng)營煙草所犯非法經(jīng)營罪是為“非法經(jīng)營型”上游犯罪，收取巨額保護(hù)費所犯敲詐勒索罪卻是“不法占有型”上游犯罪。因此，不宜簡單一概而論，需要具體分析。在“非法經(jīng)營型”上游犯罪，本犯掩飾、隱瞞行為并不像“不法占有型”一樣妨害權(quán)利人的返還請求權(quán)。在相對人交付的情形下，不法侵害行為損害了國家利益，并不存在返還請求權(quán)的問題?！胺欠ń?jīng)營型”上游犯罪，行為人不可能通過掩飾、隱瞞犯罪及其收益行為侵犯到權(quán)利人的返還請求權(quán)。對于這一部分的經(jīng)濟(jì)利益，屬于國家追繳的經(jīng)濟(jì)利益，當(dāng)客觀存在這一類不法經(jīng)濟(jì)利益時，原則上掩飾、隱瞞行為會進(jìn)一步損害國家經(jīng)濟(jì)利益。

其次，“自洗錢”具有破壞金融秩序的性質(zhì)。洗錢行為利用現(xiàn)代金融系統(tǒng)的公共性、開放性實現(xiàn)特定上游犯罪所得及其收益的掩飾與隱瞞，對金融秩序的危害較大。洗錢行為的危害主要體現(xiàn)在：〔18〕郭玉紅：《反洗錢的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考》，《中國金融》2003年第3期。一是造成非法資本外逃，削弱國家財政經(jīng)濟(jì)。一直以來，我國貿(mào)易順差與資本凈流入數(shù)額與外匯儲備總額增加值之間存在著很大的“誤差與遺漏凈額”，對于國家財政經(jīng)濟(jì)構(gòu)成了巨大威脅。二是危害金融信譽(yù)、國家金融安全。洗錢犯罪通過金融系統(tǒng)漂白來源，對國家金融機(jī)構(gòu)的信譽(yù)也構(gòu)成了嚴(yán)重的沖擊。金融機(jī)構(gòu)是信譽(yù)機(jī)構(gòu)。利用金融機(jī)構(gòu)從事洗錢，金融機(jī)構(gòu)的信譽(yù)將受到破壞，并危及金融體系的穩(wěn)定。例如，上個世紀(jì)70年代，國際信貸與商業(yè)銀行（Bank of Credit and Commerce International）在盧森堡登記注冊，在比利時、瑞士、英國、美國等70多個國家開設(shè)了400多家分行，組成一個龐大的跨國銀行網(wǎng)絡(luò)為外國政要保管黑錢、協(xié)助軍火走私分子走私以及資助恐怖分子等洗錢活動。1991 年宣布該銀行因涉嫌參與洗錢而被關(guān)閉，對金融市場產(chǎn)生了極大的震蕩。〔19〕葉濤：《全球金融機(jī)構(gòu)反洗錢制度比較研究》，廈門大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第27頁。

綜上，“自洗錢”的可罰性本質(zhì)包含了三重法益侵害性：一是妨害司法秩序；二是妨害被害人返還請求權(quán)或者侵害國家的經(jīng)濟(jì)利益；三是侵害金融管理秩序。

三、上游犯罪本犯“自洗錢”的刑法評價關(guān)系

上游犯罪本犯乃是實施上游犯罪的行為人，原則上主要是指正犯行為人。基于共同犯罪原理，上游犯罪的共犯（教唆犯、幫助犯），其因為參與共同犯罪而連帶地違法，因而也應(yīng)當(dāng)屬于上游犯罪本犯之范疇。

其一，對于“不法占有型”上游犯罪，在可罰性本質(zhì)上蘊(yùn)含著對財物本權(quán)及占有的侵害，〔20〕應(yīng)當(dāng)注意的是，除本權(quán)外，占有也是財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益。因為平穩(wěn)的占有，同樣屬于穩(wěn)定的財產(chǎn)秩序的一部分。針對他人不法占有的財物，行為人通過上游犯罪獲取之后，實施“自洗錢”行為的，仍然會妨害被害人的返還請求權(quán)。例如，A盜竊C所得的財物用作金融投資，被網(wǎng)絡(luò)融資平臺負(fù)責(zé)人B詐騙，B將該款項匯入境外機(jī)構(gòu)。B的金融詐騙行為侵犯了財產(chǎn)的占有關(guān)系，“自洗錢”同樣妨害了C的返還請求權(quán)。因此，本文對上游犯罪侵犯財產(chǎn)法益統(tǒng)一表述為“本權(quán)及占有”。因此其刑罰對應(yīng)了這一財產(chǎn)法律關(guān)系。當(dāng)本犯“自洗錢”，其妨害了司法秩序與被害人的返還請求權(quán)，也對金融管理秩序造成了侵害。因此，作為本犯前行為的上游犯罪對財物本權(quán)及其占有的侵犯，與后行為“自洗錢”對被害人返還請求權(quán)的侵害，存在著一種刑法評價的包括關(guān)系。在民事法律關(guān)系上，財產(chǎn)的本權(quán)與返還請求權(quán)是一體銜接的權(quán)利，返還請求權(quán)是本權(quán)的一種恢復(fù)性權(quán)利。如果行為人侵犯了本權(quán)及占有，那么權(quán)利人自然享有對其所有財產(chǎn)的返還請求權(quán)。因為，本權(quán)與返還請求權(quán)之間屬于同一個權(quán)利在不同占有關(guān)系序列中的不同形態(tài)，本權(quán)屬于權(quán)利的“歸屬”形態(tài)，返還請求權(quán)屬于本權(quán)“待歸屬”形態(tài)?！懊穹ㄒ?guī)定基本權(quán)利也稱之為原權(quán)利、初始權(quán)利和基礎(chǔ)權(quán)利，都含有自己的權(quán)利保護(hù)系統(tǒng)，即原權(quán)利的請求權(quán)系統(tǒng)。原權(quán)請求權(quán)系因基礎(chǔ)權(quán)利而發(fā)生”?！?1〕楊立新、曹艷春：《論民事權(quán)利保護(hù)的請求權(quán)體系及其內(nèi)部關(guān)系》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。因此，“自洗錢”侵犯了被害人的返還請求權(quán)，也因為在返還請求權(quán)的原權(quán)利上，本犯已經(jīng)因為侵犯原權(quán)利而承擔(dān)刑罰，故不能對其再進(jìn)行評價。否則的話，違反了一事不二罰的原理。在這個意義上講，“不法占有型”上游犯罪本犯“自洗錢”應(yīng)當(dāng)援引不可罰的事后行為理念，“對行為的法益侵害事實進(jìn)行包括性、一體性的評價”?！?2〕陳洪兵：《財產(chǎn)犯的事后行為評價問題》，《中南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2013年第6期。但是，對于洗錢罪的其他受損法益而言，并不能這樣籠統(tǒng)處理。對于妨害司法而言，“自洗錢”行為利用金融系統(tǒng)的公共性、開放性，掩飾、隱瞞上游犯罪不法占有財物的性質(zhì)，使得上游犯罪本犯逃脫刑事司法追究，這一事實無法涵蓋在上游犯罪的可罰性之中。對于妨害金融管理秩序而言，也是一樣。

其二，對于“非法經(jīng)營型”上游犯罪，盡管存在著犯罪所得及其收益，但因為參與交易人員并非受害人，甚至還可能是共同參與人，因此并不存在著對被害人返還請求權(quán)的侵害問題。但是，部分“非法經(jīng)營型”上游犯罪并非不注重對財產(chǎn)利益的侵害性。部分“非法經(jīng)營型”上游犯罪不法所得的數(shù)量大小往往是衡量其社會危害性的重要方面?！胺欠ń?jīng)營型”上游犯罪也分兩類：一是真正“非法經(jīng)營型”上游犯罪。此類犯罪不侵害他人的財產(chǎn)法益，非法經(jīng)營等活動獲取的犯罪所得及收益屬于喪失返還請求權(quán)的財物，屬于國家應(yīng)當(dāng)予以依法追索的經(jīng)濟(jì)利益?！白韵村X”妨害國家追索此等經(jīng)濟(jì)利益與“非法經(jīng)營型”上游犯罪之間并不存在著可罰性的包括、一體評價問題。例如，販賣毒品罪的本犯實施了“自洗錢”行為，將大量販毒所得錢款通過銀行匯往境外。該例中，本犯實施的販賣毒品罪侵犯的毒品管理秩序或者公眾健康與“自洗錢”妨害國家對非法活動所得的經(jīng)濟(jì)利益追索之間并無概括評價的可能性。二是不真正“非法經(jīng)營型”上游犯罪。例如，受賄罪、非法吸收公眾存款罪等。此類犯罪侵害法益雖不涉及他人的財產(chǎn)權(quán)，但在對其定罪量刑時，以行為人非法所得數(shù)額作為重要依據(jù)。受賄罪的犯罪數(shù)額正是作為犯罪成立與決定刑罰輕重依據(jù)的，這表明在該罪的罪質(zhì)之中客觀存在財產(chǎn)權(quán)益受侵害的因素?！?3〕參見魏昌東、尤廣宇：《法益損害的“數(shù)額犯化”與量定標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021年第3期。對此如何理解，頗為有趣。既然在法益侵害上無關(guān)于經(jīng)濟(jì)利益，為什么需要將“數(shù)額”作為定罪量刑的依據(jù)？可能的解釋或是，經(jīng)濟(jì)利益屬于危害行為的“對價”。因此，在評價犯罪時，可以使用經(jīng)濟(jì)利益的“數(shù)額”作為法益侵害大小、有無的標(biāo)準(zhǔn)。這種作為標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)利益如果已經(jīng)在上游犯罪中加以評價，作為“對價”顯然不能再重復(fù)計算。所以，此種不真正“非法經(jīng)營型”上游犯罪可以稱之為“準(zhǔn)不法占有型”上游犯罪。2016年“兩高”頒布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題解釋》規(guī)定：受賄數(shù)額在“3萬元以上不滿20萬元的”，或者“20萬元以上不滿300萬元的”，或者“300萬元以上的”分別對應(yīng)受賄罪“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”，在法定刑幅度上則分別為“三年以下……”“三年以上十年以下”或者“十年以上……”。又如，非法吸收公眾存款罪也有類似規(guī)定。2021年12月最高法新修改的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在100萬元以上的”應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，應(yīng)處“三年以下……”；“非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在500萬元以上的”屬于數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，應(yīng)處“三年以上十年以下……”。事實上，此類“準(zhǔn)不法占有型”上游犯罪，其犯罪所得及其收益類似于侵犯國家制度所獲取的經(jīng)濟(jì)利益，該經(jīng)濟(jì)利益與國家制度之間具有一種“對價關(guān)系”。該“對價關(guān)系”決定著國家追索了此等經(jīng)濟(jì)利益，在法秩序上就填補(bǔ)了國家制度遭受的侵害。這個意義上講，可以認(rèn)為“自洗錢”對此種經(jīng)濟(jì)利益的侵害已經(jīng)包括性地評價在上游犯罪之中了。

可見，無論是何種類型的上游犯罪，本犯實施“自洗錢”行為時，“自洗錢”均存在著無法為上游犯罪完全涵蓋評價的法益。相較而言，“不法占有型”或者“準(zhǔn)不法占有型” 上游犯罪，主要有妨害司法與破壞金融管理秩序無法包容、一體評價于上游犯罪，真正的“非法經(jīng)營型”上游犯罪則更有國家經(jīng)濟(jì)利益無法囊括評價。問題是，在“自洗錢”未入刑的情況下，既然存在有待刑法保護(hù)的法益，司法實踐與刑法理論為何并不將上游犯罪本犯納入洗錢罪懲治范疇？妨害司法犯罪的本犯處遇或許具有啟示意義。相當(dāng)多的國家和地區(qū)均承認(rèn)，妨害司法犯罪的上游犯罪本犯并不納入處罰的范圍，大致有兩種見解：一是本犯有對抗國家偵緝犯罪的“防御權(quán)”，〔24〕［日］大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第428頁。二是本犯并不具有不為虛假陳述、不妨礙作證等妨害司法行為的期待可能性。后者幾乎是世界范圍內(nèi)普遍性的理論見解。張明楷教授指出：“被告人本人作虛假陳述的，不可能成立偽證罪，也不可能成立妨害作證罪。這是因為缺乏期待可能性，即不能期待被告人不作虛假陳述?！薄?5〕張明楷：《論妨害作證罪》，《人民檢察》2007年第8期。我國臺灣地區(qū)學(xué)者盧映潔教授在論及妨害刑事證據(jù)罪中指出：“犯罪人偽造、變造、湮滅或者隱匿自己犯罪的證據(jù)，乃不罰的行為，其原理即在于欠缺期待可能性而無罪責(zé)可言?！薄?6〕盧映潔：《刑法分則新論》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第159頁。日本學(xué)者西田典之論及隱滅證據(jù)罪時指出，“之所以將有關(guān)自己的刑事案件的證據(jù)排除在外，是因為考慮到缺少期待可能性?！薄?7〕［日］西田典之：《日本刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第358頁。關(guān)鍵是，如何理解“自洗錢”對金融管理秩序以及國家經(jīng)濟(jì)利益的侵害。事實上，對于金融管理秩序的侵害而言，也可以認(rèn)為不具有期待可能性。

四、“自洗錢”的期待可能性

“自洗錢”不入刑，上游犯罪本犯欠缺一種相對于妨害司法及破壞金融管理秩序的期待可能性，具有一定的闡釋能力。但“自洗錢”已入刑，缺乏期待可能性無法解釋。

期待可能性理論是規(guī)范責(zé)任論的當(dāng)然結(jié)論。〔28〕參見張明楷：《期待可能性理論的梳理》，《法學(xué)研究》2009年第1期?！捌诖赡苄裕侵冈谛袨楫?dāng)時的具體情況下，能夠期待行為人作出合法行為的可能性。法并不強(qiáng)制行為人作出絕對不可能的事，只有當(dāng)一個人具有期待可能性時，才有可能對行為人作出譴責(zé)。如果不具有這種期待可能性，那么也就不存在譴責(zé)可能性?！薄?9〕陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》（教學(xué)版），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第89頁。即行為人做出不法行為是具有規(guī)范上不可期待的原因時，否認(rèn)該不法行為具有主觀上的譴責(zé)可能性，缺乏規(guī)范的責(zé)任要素，不構(gòu)成犯罪?！袄?，作為馬車夫的行為人，盡管知道在特殊情況下馬通常會脫韁奔逃，但行為人還是將馬套上車，因為他擔(dān)心若與雇主持不同意見將可能喪失自己的工作。在發(fā)生事故后，行為人被宣布無罪，因為對于行為人來說，‘不能期待他負(fù)有承擔(dān)喪失自己的工作的義務(wù)’”?！?0〕［德］耶塞克、魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第604頁。因此，期待可能性是一種規(guī)范上對行為人主觀責(zé)任的一種評價要素，倘若不具有期待可能性將不能對其追究刑事責(zé)任。盡管在德國刑法上，期待可能性理論呈現(xiàn)勢微的發(fā)展特點，但如前述，期待可能性幾乎成為世界范圍承認(rèn)的上游犯罪本犯妨害司法阻卻刑事責(zé)任的普遍理據(jù)。這意味著：其一，本犯實施妨害司法犯罪具有違法性。上游犯罪的本犯，違反了國家刑法規(guī)范，立即產(chǎn)生了刑事責(zé)任義務(wù)，需要通過承擔(dān)刑罰滿足社會報應(yīng)與預(yù)防犯罪的要求，同時通過刑罰適用重建社會對法秩序的信心，恢復(fù)法秩序。故而，本犯存在著接受刑事追訴的法律義務(wù)，本犯反而實施妨害司法的犯罪行為，諸如虛假陳述、毀滅罪證、脫逃均會產(chǎn)生妨害司法的問題。那種認(rèn)為本犯具有對抗國家偵緝犯罪的“防御權(quán)”的觀點錯誤在于，從正當(dāng)化事由理解本犯妨害司法行為的意義和價值，從而會推導(dǎo)出極為錯誤的結(jié)論。例如，犯罪人有“防御權(quán)”對抗警察的抓捕，其在抗拒抓捕中擊打警察并不違法？或者在審訊中，犯罪人有“防御權(quán)”虛假陳述，辦案警察因而無權(quán)對其予以駁斥，要求其如實供述？這顯然是荒謬的。其二，本犯具有違法性的行為只能訴諸于期待可能性阻卻進(jìn)行解釋。對于其他人而言，并非本犯，實施符合構(gòu)成要件的行為，在違法性的類型與程度上與本犯并無二致。然而本犯竟然不作為犯罪處置，要么承認(rèn)缺乏期待可能性，從阻卻責(zé)任的角度考察，即本犯在面臨刑事責(zé)任義務(wù)之際，產(chǎn)生心理上的緊張，缺乏選擇適法行為的空間，進(jìn)而做出妨害司法的行為；要么承認(rèn)缺乏可罰的違法性，即本犯實施的“自洗錢”行為的違法性程度顯著低于“他洗錢”。諸如，“不法占有型”上游犯罪本犯實施“自洗錢”的，存在著上游犯罪侵犯本權(quán)及占有，而“自洗錢”侵犯與本權(quán)高度關(guān)聯(lián)的被害人返還請求權(quán)，這兩者在刑法評價上具有包括關(guān)系，因而造成整體的違法性減少。但是，這種刑法評價關(guān)系僅僅能夠說明上游犯罪與“自洗錢”行為不法的重合性，并不能說明“自洗錢”本身不法的降低。

“作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性仍然具有重要意義”?！?1〕同前注［28］。問題是，對于本犯“自洗錢”從不入刑到入刑，這種期待可能性的變化如何理解？

第一，“自洗錢”不入刑是超法規(guī)的期待可能性事由，超法規(guī)的事由因為法律上的明文規(guī)定自然發(fā)生變動。換言之，“自洗錢”不入刑主要來自司法實踐與刑法理論，并沒有成文法的依據(jù)，“自洗錢”入刑則來自于法律的明文規(guī)定。期待可能性是一種規(guī)范責(zé)任上的寬恕事由，受規(guī)范變化的深刻影響。在刑法上明確地規(guī)定承認(rèn)期待可能性，自不待言。例如，《德國刑法總則》第33條、第35條明文規(guī)定的“防衛(wèi)過當(dāng)不罰”“阻卻責(zé)任的緊急避險”，《德國刑法分則》第139條規(guī)定的“防止親屬犯罪做了努力，而不告發(fā)不構(gòu)成犯罪”，第258條規(guī)定的“為了自己或者親屬所實施的犯罪而妨害司法，不受處罰”；我國《刑法》第17條、第18條、第19條規(guī)定了期待可能性的對象與期待可能性的程度；第20條、第21條有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)刑事責(zé)任減免的規(guī)定均屬于期待可能性的規(guī)定?！?2〕李立眾、劉代華：《期待可能性理論研究》，《中外法學(xué)》1999年第1期。而在超法規(guī)的事由中，期待可能性在司法實踐與刑法理論上所廣泛承認(rèn)的主要是本犯妨害司法犯罪領(lǐng)域?！靶谭ǖ?07條第2款規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、第310條規(guī)定的窩藏罪、第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，一般都將本犯排除在犯罪主體之外……唯一可能的解釋就是欠缺期待可能性”?！?3〕同前注［10］。據(jù)此，有理由認(rèn)為，在原《刑法》第191條之中，并未將“自洗錢”入刑，在司法實踐中并不處罰本犯，這顯然屬于超法規(guī)的期待可能性事由。盡管理論上主要寄望于不可罰的事后行為這一概念。但如前述，本犯上游犯罪與“自洗錢”之間在保護(hù)法益上的包括性評價關(guān)系并不能完全解釋“自洗錢”客觀存在的妨害司法秩序與破壞金融管理秩序，不可罰的事后行為這一概念“遮蔽了”其他潛藏的法益，似是而非。倘若承認(rèn)這兩個法益的客觀存在，惟有承認(rèn)超法規(guī)的期待可能性事由。然而，修正案將“自洗錢”入刑，意味著規(guī)范上否認(rèn)了超法規(guī)的期待可能性事由。換言之，規(guī)范上需要行為人遵守刑法規(guī)范“不得洗錢”的義務(wù)。刑法規(guī)范本身具有確認(rèn)或者否認(rèn)期待可能性作為阻卻責(zé)任事由的功能。例如，我國《刑法》第316條第1款規(guī)定，依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，處五年以下有期徒刑或者拘役。對于本犯而言，此種妨害司法的行為，在德國刑法上卻并不論以脫逃罪。可見，期待可能性這一阻卻責(zé)任的超法規(guī)事由，一旦經(jīng)由刑法否認(rèn)之后，便納入了刑罰處罰范圍，排除了其作為阻卻責(zé)任的超法規(guī)事由的存在空間。

第二，期待可能性有無在表面上由刑事立法所確認(rèn)，深層次原因則在于社會文化規(guī)范作為基礎(chǔ)，賦予了上游犯罪本犯缺乏期待可能性的規(guī)范責(zé)任基礎(chǔ)。文化是一種柔性的規(guī)范，雖然在刑法規(guī)范層面，本犯做出刑法上禁止的行為具有違法性，但是這種違法性還需要在罪責(zé)層面具有可譴責(zé)性。因為，本犯做出妨害司法的行為，在社會文化層面認(rèn)為行為人沒有做出合法的“他行為”的可能性，即上游犯罪本犯面臨刑事追訴，不通過洗錢避免被查禁不具有社會文化上的期待可能性。那么，就可以承認(rèn)不具有非難可能性，阻卻責(zé)任。我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃榮堅論及期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)，“在現(xiàn)實上用來判斷自由與不自由的標(biāo)準(zhǔn)，不得不轉(zhuǎn)向于一些低實證標(biāo)準(zhǔn)（低可靠度）的依據(jù)，換句話說，用來判斷自由與不自由的標(biāo)準(zhǔn)，很高的成分是依賴粗糙的感覺經(jīng)驗”。〔34〕黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)（下）》，元照出版有限公司2006年版，第662頁。所謂“粗糙的感覺經(jīng)驗”乃是社會文化的積淀。但是，文化規(guī)范并非一成不變，特別受到刑事政策的影響。制度與文化具有“互構(gòu)性”。柔性的文化可以生成剛性的制度，剛性的制度可以塑造柔性的文化。前者諸如在刑事訴訟法上否認(rèn)近親屬之間的作證義務(wù)，后者諸如國家禁止暴力干涉婚姻的陋習(xí)，將其入刑為暴力干涉婚姻罪，實現(xiàn)移風(fēng)易俗之目的。在文化與制度互構(gòu)的過程中，刑事政策發(fā)揮了突出的中介作用，將來自文化積淀的民意向立法與司法傳導(dǎo)，將政治動因轉(zhuǎn)化為制度塑造、引導(dǎo)文化。上游犯罪的本犯對于“自洗錢”是否具有期待可能性是一個依賴于刑事政策變化的事實。在國家高度強(qiáng)調(diào)金融安全、強(qiáng)化金融管理秩序的政策背景下，“自洗錢”不具有期待可能性的看法需要調(diào)整。在國際領(lǐng)域，對“自洗錢”行為進(jìn)行懲治是一種普遍的法律實踐，這種普遍的法律實踐構(gòu)成了國際金融系統(tǒng)對中國法律采取更加積極舉措的國際性壓力，從而在國內(nèi)金融領(lǐng)域也因應(yīng)地產(chǎn)生了對“自洗錢”入刑的呼聲。這種國際、國內(nèi)金融領(lǐng)域的政策見解，在制度改變的歷程中發(fā)揮了積極的政策作用，將上游犯罪本犯不“自洗錢”是不可期待的文化觀念扭轉(zhuǎn)為不“自洗錢”是可以期待的。

洗錢罪上游犯罪的本犯，因為其實施了上游犯罪，出于掩飾、隱瞞自身犯罪事實的需要遂行“自洗錢”行為，似乎也屬于文化觀念之中的合理做法，具有可理解性。但是，文化規(guī)范往往受到刑事政策的有力塑造，當(dāng)刑事政策作出重大調(diào)整時，這種文化規(guī)范發(fā)生轉(zhuǎn)變并非沒有可能。簡言之，刑事政策需要對“自洗錢”不入刑的現(xiàn)實進(jìn)行調(diào)整，期待可能性從無到有沒有任何“硬性”制度障礙。

五、“自洗錢”入刑對罪數(shù)與共犯的影響

鑒于“自洗錢”已然入刑，本犯上游犯罪與“自洗錢”的罪數(shù)問題需要特別討論。

一是數(shù)行為關(guān)系。所謂數(shù)行為關(guān)系是指，本犯上游犯罪與“自洗錢”屬于前后兩個行為，形式上符合數(shù)罪的基本特點，數(shù)個行為、數(shù)個構(gòu)成要件。上游犯罪本犯與“自洗錢”之間不能用不可罰的事后行為加以概括。即便在“自洗錢”尚未入刑的情況，無論是“不法占有型”或者“準(zhǔn)不法占有型”上游犯罪，還是真正的“非法經(jīng)營型”上游犯罪，均無法僅僅通過處罰上游犯罪而對“自洗錢”妨害司法與破壞金融管理秩序進(jìn)行包括性評價，在“自洗錢”入刑的刑事政策之下，更不能用不可罰的事后行為。否則，是對“自洗錢”入刑的政策背離。也不宜簡單使用牽連犯的法理。中國刑法理論上，牽連犯通常被歸入處斷的一罪的范疇，“在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，則仍應(yīng)按照刑法理論，對于牽連犯從一重處斷?！薄?5〕同前注［29］，第140頁。但如果按照牽連犯一般原理進(jìn)行處理，僅僅擇一重罪處斷，最終得出的結(jié)論往往與不可罰的事后行為無實質(zhì)區(qū)別，也不符合“自洗錢”入刑的政策要求。更進(jìn)一步，對于牽連犯本身是否屬于處斷的一罪，刑法理論上也有很大的爭議。〔36〕參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第385-387頁。在德國、我國臺灣地區(qū)曾經(jīng)承認(rèn)牽連犯擇一重罪處斷，現(xiàn)均已明確地廢止，而是采用數(shù)罪并罰。事實上，無論采取何種方案，罪數(shù)論最終需要還原到罪數(shù)評價的兩個基本原則上來：全面評價原則與禁止重復(fù)評價原則。全面評價需要全面評價全部的不法、罪責(zé)要素，做到不遺漏；禁止重復(fù)要求避免過度評價，避免不法、罪責(zé)要素遭受兩次或者兩次以上的重復(fù)評價。如果按照傳統(tǒng)的牽連犯處理，擇一重罪處罰，顯然并沒有真正實現(xiàn)全面評價。因為僅僅評價了較重的犯罪，而對于較輕犯罪的法益保護(hù)并未實現(xiàn)。但如果簡單按照數(shù)罪并罰處理，也存在著一定的瑕疵，即對于“不法占有型”或者“準(zhǔn)不法占有型”上游犯罪本犯而言，其“自洗錢”行為對返還請求權(quán)的侵害事實上存在著一定的重復(fù)評價。即是說，上游犯罪對本權(quán)及占有的侵害與“自洗錢”對返還請求權(quán)的侵害本身屬于包括評價關(guān)系。因此，妥當(dāng)?shù)姆桨笧椋?/p>

其一，對于“不法占有型”或者“準(zhǔn)不法占有型”上游犯罪本犯“自洗錢”的，按照上游犯罪與洗錢罪數(shù)罪并罰。根據(jù)我國量刑規(guī)范化的方案，先形成上游犯罪的“基準(zhǔn)刑”結(jié)合量刑情節(jié)形成其宣告刑，再形成洗錢罪的“基準(zhǔn)刑”結(jié)合量刑情節(jié)形成其宣告刑，再合并執(zhí)行其刑罰。其中，對洗錢罪的“基準(zhǔn)刑”的形成應(yīng)當(dāng)考慮對返還請求權(quán)侵害的不法因素予以扣減。其二，對于真正的“非法經(jīng)營型”上游犯罪，并不存在著上游犯罪與洗錢罪有不法侵害的內(nèi)涵同一問題，則按照一般的數(shù)罪并罰規(guī)則處理即可。

例如，在福建首例自洗錢案中，李某先后為被害人劉某、陳某辦理POS機(jī)，利用信用卡小額免密支付功能，在被害人不知情的情況下，李某多次盜刷信用卡，使之損失金額超9萬元。其中，有近2萬元盜刷至李某所借用的POS機(jī)綁定的銀行賬戶中，該賬戶按李某要求將上述款項扣除費率后，以微信轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)給李某。法院審理認(rèn)為，李某冒用他人信用卡進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪；其為掩飾、隱瞞金融詐騙犯罪所得的來源和性質(zhì)，通過轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)移資金，其行為還構(gòu)成洗錢罪。在這一案例中，李某前行為信用卡詐騙罪屬于“不法占有型”上游犯罪，那么，法院在裁量洗錢罪的刑罰時就應(yīng)當(dāng)在李某“自洗錢”犯罪中扣減占有被害人2萬元的刑罰因素，對其酌情從輕處罰，然后將其刑罰與信用卡詐騙罪的刑罰進(jìn)行數(shù)罪并罰?！?7〕佚名：福建晉江法院宣判福建省首例“自洗錢”案，民主與法制網(wǎng)http：//www.mzyfz.com/cms/pufazhuanlan/pufazhuanti/pufashijian/html/1177/2021-11-19/content-1536099.html，最后訪問日期：2022年2月5日。

二是一行為關(guān)系。這種情況乃屬“自洗錢”特例。包括兩類：其一，“自洗錢”行為屬于上游犯罪實行行為組成部分。例如，行為人為迷惑偵查部門開設(shè)了多個銀行賬戶，接受吸毒人員匯款。該案中，行為人販賣毒品的行為（收受毒資）與“自洗錢”行為之間具有重合關(guān)系，屬于一行為觸犯數(shù)個罪名的想象競合犯，應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯擇一重罪從重處罰的原則予以處理。〔38〕如何“重處”，參見陳山：《典型一罪與數(shù)罪之間：想象競合犯的量刑規(guī)范化》，《中國刑事法雜志》2019年第6期。其二，“自洗錢”行為屬于上游犯罪共犯行為。例如，行為人與毒販約定在其收獲毒資后為其投入基金營利。該案行為人與毒販之間事前有通謀，屬于販賣毒品罪的共犯，然而其行為也符合“自洗錢”的構(gòu)成要件，此時“自洗錢”與販賣毒品罪的共犯（幫助犯）屬于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪重處。

此外，本犯“自洗錢”入刑，乃是期待可能性發(fā)生了變動，這是否影響本犯參與他人“他洗錢”的定性，值得審思。

誠如前述，在“自洗錢”入刑之前，對于本犯“自洗錢”刑法理論有借鑒傳統(tǒng)贓物犯罪的做法，訴諸于不可罰的事后行為理論，將本犯“自洗錢”排除在處罰范圍之外。對于傳統(tǒng)贓物犯罪的本犯實施贓物犯罪的參與行為，一般也沿用這一法理。日本學(xué)者西田典之指出：“例如，甲與乙共同搬運(yùn)甲所竊取的財物，則只有乙構(gòu)成搬運(yùn)罪。從本罪的本犯的助長性考慮，這種場合下的甲原本便不能成為搬運(yùn)罪的主體……是不可罰的事后行為。”〔39〕同前注［27］，第211頁。但是，“自洗錢”并非不可罰的事后行為，其本身具有妨害司法秩序與金融管理秩序等法益侵害性。必須從期待可能性上予以理解。在掩飾、隱瞞類妨害司法的犯罪，對于本犯實施的掩飾、隱瞞行為，往往借助于期待可能性出罪。但是，對于本犯參與則有很大的爭議。例如，日本學(xué)者山口厚就認(rèn)為，對于犯罪人自己隱滅刑事案件證據(jù)的，當(dāng)然不構(gòu)成隱滅證據(jù)罪，同時，對于本犯教唆他人為自己隱滅證據(jù)的“不具有可罰性，這是因為考慮到不具有期待可能性，但這種旨趣不僅適用于犯人自己作為正犯而實施隱滅行為的情形，也應(yīng)適用于作為共犯而參與隱滅行為的情形?！焙茱@然，山口厚教授主張本犯實施掩飾、隱瞞妨害司法的犯罪，不具有期待可能性這一規(guī)范判斷不僅作用于正犯類型，也作用于教唆等共犯類型。但是，日本學(xué)者大冢仁提供了不同的方案?！敖趟羲?、使其犯犯人藏匿、證據(jù)隱滅罪的行為與犯人、逃走者自身實施該行為的場合，其情狀不同，是陷他人于犯罪，因此，一般不能說沒有期待可能性，應(yīng)該成立教唆犯?！薄?0〕同前注［16］，第566頁。均是從期待可能性出發(fā)卻得出了完全不同的結(jié)論，這也充分說明了期待可能性是一種文化規(guī)范上的結(jié)論，基于不同的觀念出發(fā)，是否具有期待可能性便有不同。

對于本犯教唆、幫助他人洗錢的情形，屬于假借他人之手的“自洗錢”，按道理跟自己“自洗錢”一樣也屬于期待可能性理論涵攝的范疇。如果承認(rèn)一般意義上的“自洗錢”具有期待可能性，那么，本犯教唆、幫助他人“他洗錢”的當(dāng)然也具有期待可能性，應(yīng)當(dāng)納入刑罰處罰的范疇。不過，參與畢竟不屬于自己實現(xiàn)洗錢罪的構(gòu)成要件，屬于共犯形態(tài)，在承認(rèn)具有期待可能性的基本前提下，其也有期待可能性程度高低的不同。對于教唆而言，誠如大冢仁教授主張的那樣，更具有使得他人陷入犯罪的情節(jié)，相較“自洗錢”，期待可能性程度更高，在刑罰裁量上宜酌定從重；對于幫助而言，并沒有使得他人陷入犯罪的情節(jié)，更類似于“順?biāo)浦邸钡拇畋丬囆袨椋诖赡苄猿潭雀?，在刑罰裁量上宜酌定從輕。