王 茜

（中國科學(xué)院大學(xué)，北京 100000）

當(dāng)前處于數(shù)字經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展時期，數(shù)據(jù)開始成為一項數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展新的競爭要素，為各類市場主體競爭的新資源。在此背景之下，市場主體之間對于數(shù)據(jù)資源的爭奪將會導(dǎo)致數(shù)據(jù)壟斷，數(shù)據(jù)壟斷則會造成市場競爭不充分阻礙創(chuàng)新，長遠(yuǎn)來看，不利于消費(fèi)者福利。必要設(shè)施規(guī)則在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體系中，為破除縱向壟斷發(fā)揮了重要的作用。傳統(tǒng)的拒絕關(guān)鍵設(shè)施向競爭者開放的問題與當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)阻止競爭者抓取其數(shù)據(jù)的問題有相似性?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)之間拒絕開放數(shù)據(jù)端口的情況時常發(fā)生，引發(fā)了必要設(shè)施規(guī)則在數(shù)據(jù)壟斷中適用性的探討，在我國，2021年2月，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第十四條中提出數(shù)據(jù)可能構(gòu)成必要設(shè)施，這一條款的出臺對數(shù)據(jù)壟斷問題做出了正面回應(yīng)。但是學(xué)界并未對數(shù)據(jù)構(gòu)成必要設(shè)施達(dá)成一致，此問題成為了反壟斷法中的一大理論難題。因此，數(shù)據(jù)壟斷情況下適用必要設(shè)施規(guī)則應(yīng)該慎重。

1 必要設(shè)施規(guī)則的產(chǎn)生與發(fā)展

必要設(shè)施規(guī)則是反壟斷法規(guī)則之一，指如果某一企業(yè)在相關(guān)市場上控制了下游企業(yè)不可缺少且無法復(fù)制的必要設(shè)施，在沒有合理理由拒絕的情況下，則有義務(wù)開放其設(shè)施，以適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)條件允許下游企業(yè)使用。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，必要設(shè)施規(guī)則能否適用以及如何適用，應(yīng)考察這一規(guī)則的發(fā)展歷史，并分析其適用的爭議點，進(jìn)而考察其在數(shù)字經(jīng)濟(jì)條件下如何適用。

必要設(shè)施規(guī)則是反壟斷法中的一項規(guī)則，是指如果某一市場主體在相關(guān)市場控制下游市場主體無法復(fù)制一項完整且必要的設(shè)施，在無合理理由拒絕的情況下，有義務(wù)開放其設(shè)施，允許下游市場主體使用。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)的背景下，研究基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則是否適用、如何應(yīng)用，應(yīng)該分析該規(guī)則的發(fā)展歷史，分析其應(yīng)用的爭議點，進(jìn)而研究必要設(shè)施規(guī)則如何在數(shù)據(jù)壟斷背景中應(yīng)用。

必要設(shè)施規(guī)則最早產(chǎn)生在1912年United States v．Terminal Railroad Association of St．Louis 案。在該案中，被告湖濱鐵路公司控制了密西西比河的鐵路橋以及其他相關(guān)設(shè)施并拒絕向其他公司開放， 在當(dāng)時的背景下，出行的交通方式比較少，鐵路是人們出行的重要交通工具，壟斷鐵路會對當(dāng)?shù)氐慕煌óa(chǎn)生重大的影響。此案經(jīng)過法院審理，法官認(rèn)為被告湖濱鐵路公司控制的設(shè)施是競爭中必要的設(shè)施，為了實現(xiàn)有效的競爭，法院要求湖濱鐵路公司與其他公司一起使用這段鐵路。在此案過后，美國各級法院均在不同的案件中對此案中產(chǎn)生的必要設(shè)施規(guī)則的適用進(jìn)行了論證，完善了該規(guī)則。1983年美國聯(lián)邦地區(qū)巡回法院通過MCI案詳細(xì)界定必要設(shè)施規(guī)則的構(gòu)成要件：①某個市場經(jīng)營者壟斷了必要設(shè)施；②其他競爭者無法復(fù)制該設(shè)施或復(fù)制該設(shè)施的成本極高；③某個市場經(jīng)營者拒絕其競爭者使用；④從技術(shù)上該必要設(shè)施能夠開放共享。美國確立了必要設(shè)施規(guī)則的適用，但在實踐中還是持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，直接適用必要設(shè)施規(guī)則適用的案件 很少。

對于適用必要設(shè)施規(guī)則，歐盟的態(tài)度較為開放，甚至直接將該規(guī)則納入《歐盟運(yùn)行條約》第102條，在之后的相關(guān)案件中都加以適用并且完善了必要設(shè)施規(guī)則，在之后發(fā)生Magill案中，愛爾蘭廣播電視總臺RTE，對其編導(dǎo)的節(jié)目和附隨的節(jié)目單有著作權(quán)，但是Magill公司想在其出版的紙質(zhì)刊物上刊登RTE的節(jié)目單，隨后向RTE提出此請求但RTE直接拒絕，Magill因此向法院提出了訴訟。經(jīng)過審理后，法院認(rèn)為RTE的做法是違法的，法官對RTE的違法行為進(jìn)行了分析：①RTE在電視廣播行業(yè)占有支配地位；②RTE拒絕其他企業(yè)合理使用其享有著作權(quán)的節(jié)目單損害了創(chuàng)新性以及消費(fèi)者的利益；③RTE的行為還會降低下游市場的競爭；④RTE的行為沒有合理且正當(dāng)?shù)睦碛?。在之后的系列案件中，歐盟還是遵循了這個認(rèn)定方法。相對于美國的必要設(shè)施規(guī)則的適用，歐盟以更加積極的態(tài)度適用。

澳大利亞與歐盟與美國使用該規(guī)則有不同點。在澳大利亞，必要設(shè)施規(guī)則主要運(yùn)用在具有基礎(chǔ)設(shè)施或網(wǎng)絡(luò)型產(chǎn)業(yè)性質(zhì)的公用領(lǐng)域。要求開放設(shè)施的不僅會考慮促進(jìn)競爭的角度，還會從促進(jìn)社會發(fā)展以及公有事業(yè)發(fā)展的角度考量。因此，這種適用更像是對公有事業(yè)的管制。

在日本，濫用優(yōu)勢實施的不公平交易會運(yùn)用到必要設(shè)施規(guī)則，在重要設(shè)施的所有企業(yè)沒有正當(dāng)合理的理由拒絕與競爭者交易，導(dǎo)致其競爭者難以進(jìn)入市場、阻礙了市場的有效競爭時將會運(yùn)用到必要設(shè)施規(guī)則。整體而言，日本對不公平交易的行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)十分混亂，實踐中難以實行。

不同地區(qū)對必要設(shè)施規(guī)則的不一樣的價值考量導(dǎo)致適用存在不同的態(tài)度，在數(shù)據(jù)壟斷情形中，適用必要設(shè)施規(guī)則需要在保護(hù)投資者與維護(hù)市場秩序及創(chuàng)新之間進(jìn)行價值平衡。

2 必要設(shè)施規(guī)則在數(shù)據(jù)壟斷中適用的合理性分析

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，必要設(shè)施規(guī)則適用的合理性分析，應(yīng)分析其適用的爭議點，以及適用的正當(dāng)性，進(jìn)而考察其在數(shù)字壟斷下適用的合理性。

2.1 適用必要設(shè)施規(guī)則的理論爭議及回應(yīng)

保護(hù)私有財產(chǎn)和市場競爭的自由是市場有序發(fā)展的前提條件。在此前提下，部分反對適用必要設(shè)施規(guī)則的學(xué)者認(rèn)為，必要設(shè)施規(guī)則給設(shè)施擁有者負(fù)擔(dān)了強(qiáng)制性的共享義務(wù)，違背了市場競爭自由和私有財產(chǎn)不可侵犯的前提。但是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，由于相關(guān)設(shè)施所有者行使所有權(quán)而形成壟斷地位時，法律出于保護(hù)整個市場經(jīng)濟(jì)效益、社會效益以及消費(fèi)者福利的目的，必須要對因為所有權(quán)導(dǎo)致的壟斷進(jìn)行規(guī)制。

當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展日新月異，不恰當(dāng)?shù)母深A(yù)數(shù)字市場會損害數(shù)字市場的有效競爭，不利于創(chuàng)新發(fā)展和保護(hù)消費(fèi)者利益。有學(xué)者指出，必要設(shè)施規(guī)則要求強(qiáng)制共享會讓市場上其他企業(yè)開發(fā)新的替代設(shè)施的意愿下降。數(shù)字經(jīng)濟(jì)中市場主體花費(fèi)了大量的成本造就的數(shù)據(jù)設(shè)施如果被認(rèn)定為必要設(shè)施，會對這類市場主體的投資熱情造成巨大打擊，有可能導(dǎo)致后面的投資減少，損害消費(fèi)者的福利，不利于市場的長遠(yuǎn)發(fā)展及有序競爭。

將某些數(shù)據(jù)認(rèn)定為必要設(shè)施會與知識產(chǎn)權(quán)賦予的合法壟斷性產(chǎn)生沖突，有學(xué)者指出，知識產(chǎn)權(quán)具有法律賦予的壟斷性，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可依法產(chǎn)生市場支配地位，如果運(yùn)用必要設(shè)施規(guī)則將知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制開放，那么知識產(chǎn)權(quán)法將面臨極大的威脅，而且運(yùn)用必要設(shè)施規(guī)則開放知識產(chǎn)權(quán)還會違背知識產(chǎn)權(quán)法的初衷。但是實際上，反壟斷法只在壟斷行為達(dá)到了阻礙市場有序發(fā)展的違法程度時才會發(fā)揮作用。所以這不是對知識產(chǎn)權(quán)的否定，而是防止濫用知識產(chǎn)權(quán)造成壟斷局面。

雖然在適用必要設(shè)施規(guī)則時出現(xiàn)了諸多爭議，但是在出現(xiàn)數(shù)據(jù)壟斷時，為了市場秩序的有序以及創(chuàng)新發(fā)展，適用必要設(shè)施規(guī)則有一定的合理性。

2.2 數(shù)據(jù)壟斷中適用必要設(shè)施規(guī)則的正當(dāng)性

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)的背景下，數(shù)據(jù)對于市場主體的地位有重大影響，數(shù)據(jù)開放是市場主體發(fā)展的重要訴求，立法應(yīng)該考慮這種訴求。必要設(shè)施規(guī)則作為競爭法律體系中的基本規(guī)則，不僅在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體系下有適用空間，在數(shù)據(jù)壟斷的背景中，還應(yīng)該結(jié)合數(shù)據(jù)的競爭性，對數(shù)據(jù)壟斷適用必要設(shè)施規(guī)則具有正當(dāng)性。

數(shù)據(jù)已經(jīng)成為經(jīng)營者獲得競爭力的重要因素。數(shù)字市場中的經(jīng)營者注重數(shù)據(jù)的一系列的開發(fā)與適用，數(shù)據(jù)從單純的代碼信息變成了產(chǎn)品，擁有了自身價值。數(shù)據(jù)不僅能滿足經(jīng)營者自身的需要，而且還能給企業(yè)帶來更多附隨的增值業(yè)務(wù)； 但是在這一過程中，會給其他經(jīng)營者帶來損失，尤其是數(shù)據(jù)需求較高的經(jīng)營者。因此破除數(shù)據(jù)壟斷，推動數(shù)據(jù)開放有正當(dāng)性。

數(shù)據(jù)不具有排他性，共享數(shù)據(jù)不會造成任何的數(shù)據(jù)損耗。數(shù)據(jù)流通不受地域等因素影響，經(jīng)營者之間共享數(shù)據(jù)使用不會對數(shù)據(jù)本身造成損害。所以，數(shù)據(jù)在客觀層面可以共享。

共享數(shù)據(jù)是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。數(shù)據(jù)的共享能使數(shù)據(jù)的利用率大為提升，同時，還能降低其他經(jīng)營者重復(fù)的開發(fā)加工數(shù)據(jù)的成本。在上游市場，經(jīng)營者一旦壟斷了數(shù)據(jù)將會對下游的經(jīng)營者產(chǎn)生較大的市場進(jìn)入難度，對整個數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展十分不利，因此共享數(shù)據(jù)有利于破除下游經(jīng)營者的進(jìn)入壁壘，能推動創(chuàng)新新產(chǎn)品和新服務(wù)。

考慮到數(shù)字經(jīng)濟(jì)的動態(tài)競爭以及必要設(shè)施規(guī)則對私人產(chǎn)權(quán)、市場創(chuàng)新以及投資帶來的負(fù)面影響，必要設(shè)施規(guī)則在數(shù)字經(jīng)濟(jì)條件下適用具有正當(dāng)性，但是也應(yīng)該制定嚴(yán)格的適用條件以更好的促進(jìn)市場發(fā)展。

3 必要設(shè)施規(guī)則在數(shù)據(jù)壟斷中的適用

3.1 必要設(shè)施規(guī)則必須審慎適用

嚴(yán)格限定數(shù)據(jù)構(gòu)成必要設(shè)施，數(shù)據(jù)被認(rèn)定為必要設(shè)施會打擊投資及創(chuàng)新的熱情，因此要審慎的認(rèn)定數(shù)據(jù)構(gòu)成必要設(shè)施的范圍。在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中，被認(rèn)定為必要設(shè)施的東西均是有型且使用比較明確的，那么申請開放必要設(shè)施的經(jīng)營者對此類必要設(shè)施的價值是確定的，但是在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，由于數(shù)據(jù)沒有明確的物理屬性，價值也不確定，就不能按照傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中認(rèn)定必要設(shè)施規(guī)則的方法認(rèn)定目前的數(shù)據(jù)，否則就會造成濫用必要設(shè)施規(guī)則，不利于市場的有序良性發(fā)展。

數(shù)據(jù)價值的不確定表現(xiàn)在兩個方面，一方面數(shù)據(jù)是搜集到的原始材料，對于后續(xù)經(jīng)營者如何使用并無一定之規(guī)。比如網(wǎng)購網(wǎng)站中消費(fèi)者與商家之間的交易數(shù)據(jù)，有些經(jīng)營者需要獲得這些交易數(shù)據(jù)中消費(fèi)者的購買頻次、消費(fèi)價格等信息，有的經(jīng)營者會關(guān)心消費(fèi)者的年齡段等。所以每個經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的需求方面并不一致，導(dǎo)致數(shù)據(jù)價值的不確定。另一方面，數(shù)據(jù)中的信息并不確定。經(jīng)營者獲取的數(shù)據(jù)并不一定能得到充分的挖掘，同時這些數(shù)據(jù)也不能與之想要獲取的信息一一相符。所以，經(jīng)營者并非只能從一個數(shù)據(jù)設(shè)施中獲取同樣的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)中包含的信息的不確定，也會導(dǎo)致對某些經(jīng)營者有用，有些則無用。

3.2 構(gòu)成要件分析

從國內(nèi)外的執(zhí)法和司法實踐看，必要設(shè)施規(guī)則的適用有不同的標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界對于這一規(guī)則的適用也存在較大的分歧，筆者認(rèn)為必要設(shè)施規(guī)則在數(shù)據(jù)壟斷中的適用應(yīng)該符合以下構(gòu)成要件。

（1）數(shù)據(jù)對競爭中是必需的，且競爭者擁有數(shù)據(jù)后，可以對經(jīng)濟(jì)發(fā)展及消費(fèi)者福利產(chǎn)生正面的影響。只有數(shù)據(jù)的開放能夠促進(jìn)競爭、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率和社會福利時，它才應(yīng)該考慮是否可以被作為必需設(shè)施而加以開放。這就要求在競爭中需要用到相關(guān)的數(shù)據(jù)，如果并不需要用到相關(guān)的數(shù)據(jù)就可以參與競爭，那么這種數(shù)據(jù)就不應(yīng)該作為必需設(shè)施開放。

（2）數(shù)據(jù)在相關(guān)市場上難以被復(fù)制。如果創(chuàng)造某個數(shù)據(jù)設(shè)施的成本過于高昂或者根本其他經(jīng)營者無法創(chuàng)造，就屬于難以復(fù)制。判斷難以復(fù)制時應(yīng)該將時間、技術(shù)、金錢成本重點考慮在內(nèi)。

（3）市場經(jīng)營者沒有拒絕開放數(shù)據(jù)的正當(dāng)理由。一般數(shù)據(jù)設(shè)施的經(jīng)營者都會以對用戶數(shù)據(jù)的隱私保護(hù)作為其拒絕向其他經(jīng)營者開放數(shù)據(jù)設(shè)施的理由，例如推特之類的公司，常以此為拒絕開放數(shù)據(jù)的理由。但是用戶的數(shù)據(jù)隱私并不在反壟斷法調(diào)整的范圍內(nèi)，所以不能作為抗辯的理由。而且反壟斷法的抗辯理由也只包括維護(hù)效率、公平以及促進(jìn)競爭這幾個方面。

（4）數(shù)據(jù)開放具有可行性。數(shù)據(jù)開放必須考慮該數(shù)據(jù)開放的可行性，對擁有數(shù)據(jù)設(shè)施經(jīng)營者的影響，根據(jù)情況，在保護(hù)消費(fèi)者數(shù)據(jù)隱私的前提下，適度開放。同時，在應(yīng)該考慮開放數(shù)據(jù)技術(shù)的可操作性，畢竟在實際上很多數(shù)據(jù)之間因為存儲的系統(tǒng)并不相同，導(dǎo)致不能兼容的情況時有發(fā)生。

4 結(jié)語

本文從必要設(shè)施規(guī)則的起源發(fā)展、合理性、適用條件3個方面分析了必要設(shè)施規(guī)則在數(shù)據(jù)壟斷中的可適用性，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下適用必要設(shè)施規(guī)則有部分國家已經(jīng)有了相關(guān)的實踐經(jīng)驗，大量的學(xué)者也就這個問題進(jìn)行了廣泛的探討與研究。與傳統(tǒng)的規(guī)制壟斷行為的手段相比較，必要設(shè)施規(guī)則更能有效地解決數(shù)據(jù)壟斷問題，適用必要設(shè)施原則給數(shù)據(jù)設(shè)施壟斷者附加了共享數(shù)據(jù)的義務(wù)，能有效打破杠桿作用下數(shù)據(jù)壟斷的延伸，使數(shù)據(jù)市場能得到自由有序發(fā)展?？傊?，必要設(shè)施規(guī)則雖具有可適用性但應(yīng)該審慎適用。