劉 筍

(華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣州 510006)

一、引 言

晚近國際投資仲裁實(shí)踐表明，投資者經(jīng)常以東道國違反投資條約中的公平公正待遇條款為由對東道國發(fā)起仲裁之訴，而許多仲裁庭在判斷該條款的具體內(nèi)容或構(gòu)成要素時，創(chuàng)造性地從一般法理、各國行政法乃至習(xí)慣國際法中找出了一個公平公正待遇的必備構(gòu)成要素：合理期待原則(legitimate expectation principle)。仲裁庭對合理期待原則的廣泛使用，加之該原則本身適用范圍的寬泛性、適用標(biāo)準(zhǔn)的變化性和適用條件的復(fù)雜性，以及該原則對東道國主權(quán)權(quán)力和追求發(fā)展目標(biāo)的妨礙性，都使得研究將該原則引入國際投資法的依據(jù)及適用條件成為當(dāng)務(wù)之急。

之所以要密切關(guān)注投資者合理期待原則，是因?yàn)橥顿Y條約的解釋直接涉及條約條款的具體內(nèi)容，直接決定締約國在投資條約下承擔(dān)義務(wù)的實(shí)際后果。投資仲裁庭對合理期待原則的過分重視常被認(rèn)為是對投資者的偏袒，仲裁庭經(jīng)常本能地以犧牲東道國管理權(quán)和公共利益為代價去維護(hù)投資者的特權(quán)?！霸S多仲裁裁決是偏袒性的，因?yàn)檫@些裁決關(guān)注的焦點(diǎn)往往只是投資者的利益和他們的期待，很少考慮東道國的立場和他們的管理權(quán)?！?1)Mojtaba Dani and Afshin Akhatar-Khavari, “Rethinking the Use of Deference in Investment Arbitration: New Solutions Against the Perception of Bias,” UCLA Journal of International Law & Foreign Affairs 22, no. 1 (2018): 38-40.

中國作為資本輸出入雙向大國和對外簽訂投資條約最多的國家之一，今后將不得不面對越來越多的投資爭端及如何順利解決的問題。因此，中國必須密切關(guān)注投資仲裁實(shí)踐，認(rèn)真研究投資者合理期待原則被仲裁庭廣泛適用對今后中國涉訴的投資仲裁案件的可能影響。

為此，學(xué)術(shù)界應(yīng)當(dāng)在研讀投資條約法和既已發(fā)生的投資仲裁案例法的基礎(chǔ)上，認(rèn)真研討如下問題：合理期待原則被引入國際投資法有無國內(nèi)法或國際法上的依據(jù)？仲裁庭為什么能夠?qū)⒃撛瓌t廣泛引入對投資條約中的公平公正待遇條款的解釋，甚至擴(kuò)大到對間接征收條款、保護(hù)傘條款、投資的定義等條款的解釋？合理期待如何生成？期待的合理性如何判斷？該原則適用于不同的政府行為是否需要區(qū)分情形予以不同考量？該原則的適用是否應(yīng)當(dāng)受到限制？受到哪些限制？對這些問題的研討，有助于了解合理期待原則的應(yīng)有之義及其對國際投資仲裁實(shí)踐的可能影響，防范該原則的濫用對締約國正當(dāng)管理權(quán)可能造成的侵蝕和危害。

二、國際投資法對合理期待原則的引入：依據(jù)問題

(一)國內(nèi)法視角：一般法理與行政法上的依據(jù)

1.一般法理上的依據(jù)

從一般法理視角來看，各國國內(nèi)法都倡導(dǎo)法治原則。法治原則(rule of law)可以為個人對法律的穩(wěn)定性和確定性寄予期待提供一定依據(jù)。法治原則不僅包括一些實(shí)質(zhì)層面的要求，如保護(hù)個人自由、保護(hù)個人財(cái)產(chǎn)權(quán)利等，還包括形式層面的要求，如法律的清晰度和內(nèi)容確定性、法律得以執(zhí)行的方式、法律會否逆溯性實(shí)施、法律的確定和改變是否武斷任意等。該原則運(yùn)用到投資法領(lǐng)域，意味著投資者對東道國法律清晰、透明、保持穩(wěn)定性和不得隨意、無端地改變以及不得逆溯性實(shí)施等方面的期待。因此，Tecmed案仲裁庭率先提出了一個極高的合理期待標(biāo)準(zhǔn)：外國投資者期待東道國以持續(xù)連貫的方式行事，投資者與東道國之間的關(guān)系需排除模糊性和保持完全透明，使投資者得以提前知曉與投資有關(guān)的所有規(guī)則及相關(guān)政策和行政實(shí)踐或指令的目的，以便安排投資計(jì)劃和遵守這些立法。外國投資者期待東道國政府行為具有一貫性和連續(xù)性，不得任意地廢除先前作出的決定或許可，因?yàn)橥顿Y者依賴這些決定或許可以履行自己的承諾、規(guī)劃和發(fā)起相關(guān)的商業(yè)活動。(2)Tecmed v. Mexican, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award (29 May 2003), para. 154.

法治原則中的信賴?yán)碚摽山忉尀槭裁春侠砥诖档帽槐Ｗo(hù)。不少投資仲裁庭認(rèn)為，個人對東道國行為的依賴為保護(hù)合法預(yù)期提供了依據(jù)。這些仲裁庭通常認(rèn)為，當(dāng)公權(quán)力部門的行為足以讓個人產(chǎn)生合理依賴而后來又放棄這種行為時，法庭就有充分的理由認(rèn)定法律應(yīng)當(dāng)為個人提供保護(hù)。在某些情況下，可以說，公權(quán)力機(jī)構(gòu)創(chuàng)造了道德的、約定的義務(wù)，法律應(yīng)該介入執(zhí)行。正如學(xué)者約瑟夫·拉茲指出的那樣，當(dāng)一個人依賴于某一特定的法律作出計(jì)劃，而這些計(jì)劃因隨后的政府行為受挫時，法治原則就可能遭到了破壞。(3)Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality (Oxford: Clarendon Press, 1979), p. 222.需要指出的是，單純依靠信賴?yán)碚摬⒉荒艹浞肿C明個人的合理期待需要保護(hù)。個人能否得到救濟(jì)取決于他們能否證明正是因?yàn)樗麄円蕾囌男袨椴旁馐芰死嫔系膿p失，而政府改變其行為有時不僅會傷害已經(jīng)對這種公權(quán)力行為有期待的個人，對那些沒有或尚未依賴公權(quán)力行為行事的個人也會造成損害，因此，信賴?yán)碚摬⒉荒茉谒星樾蜗聻樗饺撕戏ㄆ诖峁┓ɡ硪罁?jù)。

也有學(xué)者認(rèn)為，法治原則中的法律確定性理論能為保護(hù)個人合理期待提供更有力的支持。拉茲曾指出，法治原則根植于個人的自主權(quán)，它要求法律只應(yīng)該約束現(xiàn)在和未來的行為，而不應(yīng)該損害以前的法律確定的利益和權(quán)利，法律應(yīng)當(dāng)是公開和清晰并且相對穩(wěn)定的。個人應(yīng)當(dāng)可以知曉法律并依據(jù)法律作出規(guī)劃和安排他們的生活，法律不得以武斷和任意的方式予以頒布和實(shí)施。(4)同上書, pp. 213-214、219-220.法律確定性理論特別關(guān)注法律不得溯及既往的問題，法不溯及既往原則(principle of non-retroactivity)保留了過去發(fā)生的情況的法律效力。該原則認(rèn)為，個人的決定只基于現(xiàn)有的事實(shí)和規(guī)范，并且有權(quán)期待法律只作前瞻性(prospectively)改變。

并不是所有學(xué)者都贊同將法治原則作為保護(hù)合理期待的依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為，法治原則因與法律道德有千絲萬縷的聯(lián)系而常受批評。法治本身只是某一法律體系所擁有的諸多特征中的一個，不同法律體系有不同的判斷法治的標(biāo)準(zhǔn)，而將法治視為“良法之治”(the rule of the good law)則會忽視法治與社會哲學(xué)之間的區(qū)別。(5)Joseph Raz, “The Law’s Own Virtue,” Oxford Journal of Legal Studies 39, no.1(2019): 1.也有學(xué)者擔(dān)憂，將投資保護(hù)規(guī)則與法治原則實(shí)質(zhì)層面的要求掛鉤，可能產(chǎn)生將發(fā)達(dá)國家的法治標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于發(fā)展中國家的危險。多數(shù)情況下，西方國家的法治標(biāo)準(zhǔn)對于發(fā)展中國家而言是一種過高的、不切實(shí)際的且超越了它們機(jī)構(gòu)管理能力的要求。(6)Carol Harlow, “Global Administrative Law: The Quest for Principles and Values,” European Journal of International Law 17, no. 1 (2006): 187-211.例如，羅納德·丹尼爾就認(rèn)為，如果只是將投資保護(hù)規(guī)則與法治原則形式層面的要求掛鉤，至少可以減輕或避免將發(fā)達(dá)國家的實(shí)體法強(qiáng)行移植到發(fā)展中國家的這種法律文化帝國主義(legal cultural imperialism)的危險和危害。兩類國家在社會、文化、歷史背景上的巨大差異將使這種移植顯失合理性。(7)Ronald J. Daniels and Michael Trebilcock, “The Political Economy of Rule of Law Reform in Developing Countries,” Michigan Journal of International Law 26, no.1(2004): 99、105.再如，坎貝爾·麥克拉蘭和道格拉斯對上述Tecmed案仲裁庭提出的合理期待標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行過猛烈抨擊：Tecmed案提出的所謂“標(biāo)準(zhǔn)”，事實(shí)上根本不是一種標(biāo)準(zhǔn)，它是一種對完美世界的完美公權(quán)力運(yùn)行規(guī)則的描繪，是一種所有國家都夢想實(shí)現(xiàn)但極少國家(或沒有國家)能夠?qū)崿F(xiàn)的理想狀態(tài)。(8)Campbell McLachlan, “Investment Treaties and General International Law,” International & Comparative Law Quarterly 57, no. 2 (2008): 377; Zachary Douglas, “Nothing if Not Critical for Investment Treaty Arbitration: Occidental, Eureko and Methanex,” Arbitration International 22, no. 1 (2006): 28.筆者認(rèn)為，如果普遍接受Tecmed案提出的合理期待標(biāo)準(zhǔn)，將無異于西方國家“善治”標(biāo)準(zhǔn)的普世推廣。

2.國內(nèi)比較行政法上的依據(jù)

從國內(nèi)行政法視角來看，合理期待原則支持在某種情況下法律對個人權(quán)利的一種補(bǔ)救：當(dāng)公權(quán)力部門的行為讓私人可以期待獲得某些實(shí)質(zhì)性利益或價值，而隨后公權(quán)力部門并未按照先前的行為行事時，法律要對私人提供救濟(jì)，對公權(quán)力予以約束。(9)Farah Ahmed and Adam Perry, “The Coherence of the Doctrine of Legitimate Expectations,” Cambridge Law Journal 73,no.1 (2014): 61、67.

行政法為私人提供救濟(jì)依據(jù)諸多理論，如保護(hù)私人不受政府任意行為侵害理論、保護(hù)私人不受公權(quán)力部門濫用權(quán)力侵害理論、防止私人受到公權(quán)力不公平行為侵害理論等。但這些理論能否恰當(dāng)?shù)貙⒑侠砥诖瓌t引入國際投資法，還值得探討。公權(quán)力部門武斷行為的情形范圍比挫敗合法的期望要廣泛得多。同樣，濫用權(quán)力的概念并沒有具體告訴我們在什么情況下個人的期待值得法律保護(hù)。

在英美法系的行政法中，濫用權(quán)力通常被視為對行政行為進(jìn)行司法審查的一般性原則依據(jù)或結(jié)論性陳述，而不是司法干預(yù)的正當(dāng)理由。公平與個人的期望在特定情況下應(yīng)該得到保護(hù)，但并非總是最重要的理由，而且，公平是一個非常抽象的概念。因此，盡管政府行為是否公正、政府是否濫用權(quán)力、行事是否武斷，是判斷行政行為是否值得司法干預(yù)的重要因素，但這些因素只能為權(quán)利和利益受政府行為負(fù)面影響的個人得到司法救濟(jì)提供部分依據(jù)。

合理期待原則在各國國內(nèi)行政法下的含義及其適用條件并不一致。國內(nèi)法為合理期待提供的保護(hù)，分為程序意義上的合理期待保護(hù)和實(shí)體意義上的合理期待保護(hù)。兩者的區(qū)別在于，如果個人期待因?yàn)檎袨楦淖兓蚍勺兓艽欤绦蛞饬x上的合理期待保護(hù)只是給予申訴者在法庭上發(fā)聲的機(jī)會，可以讓他們提出異議，但法院不會審查政府行為的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，也不會對政府行為發(fā)出禁令；而實(shí)質(zhì)意義上的合理期待保護(hù)，則意味著法院可對政府行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，并可頒布禁令取消政府決定或要求政府對受害人進(jìn)行賠償。

在英國法上，合理期待保護(hù)從一開始就只是“程序性合理期待保護(hù)”(10)Peter Leyland and Gordon Anthony, Textbook on Administrative (Oxford: Oxford University Press, 2009), p.313.。正如簡斯等學(xué)者描述的那樣，合理期待的學(xué)說，尤其是程序意義上的合理期待保護(hù)，在英國法上存在已久。行政部門的政策和許諾具有一定的法律分量。但是，如果能提供充分理由并提前聽取相關(guān)利益方的意見，政策和許諾也可以改變。然而，直到20世紀(jì)末，政府政策和許諾從來就沒有被認(rèn)為可以導(dǎo)致實(shí)體意義上合理期待保護(hù)的產(chǎn)生。(11)J. H. Jans, R. de Lange, A. Prechal, et al. Europeanisation of Public Law (Groningen: Europa Law Publishing, 2007), p.165.晚近20多年的英國法開始逐步、有限地承認(rèn)政府政策或許諾的改變在某些情形下可以引發(fā)對合理期待的實(shí)體性保護(hù)，但英國法院對政府行為進(jìn)行司法審查一直相當(dāng)謹(jǐn)慎。受英國法影響，英聯(lián)邦主要國家堅(jiān)持只認(rèn)可“程序性合理期待保護(hù)”。例如，加拿大始終只對合理期待原則進(jìn)行程序意義上的理解，否認(rèn)合理期待能產(chǎn)生實(shí)體性權(quán)利。合理期待只是制約政府權(quán)力的程序公正法則的組成部分。法院通常認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由政府來判斷其作出政策改變所依據(jù)的公共利益考慮是否應(yīng)當(dāng)超越個人依據(jù)先前的政策得到的權(quán)利的考慮。再如，澳大利亞始終對合理期待的實(shí)體性保護(hù)持懷疑態(tài)度。諸多案例表明，澳大利亞法院基于權(quán)力分立的憲法性要求，對政府制定和改變政策的權(quán)力予以相當(dāng)?shù)淖鹬?，即便政策的改變對受影響的個人是相當(dāng)不公平的。

之所以普通法系只愿意對合理期待給予程序性保護(hù)，是因?yàn)檫@些國家的法律傳統(tǒng)限制對行政行為的司法審查。三權(quán)分立學(xué)說(the separation of powers doctrine)、反對司法對行政和立法意圖的不適當(dāng)干預(yù)的反對干預(yù)學(xué)說(the rule against fettering)、司法的過度干預(yù)構(gòu)成一種越權(quán)的越權(quán)學(xué)說(ultra vires doctrine)，奠定了司法權(quán)對行政自由裁量權(quán)保持距離并予以尊重的基礎(chǔ)。立法至上的原則(legislative supremacy)通常假定：處于判斷一項(xiàng)行政政策是否符合公眾利益的最合理位置的，是民選的政府及其官員而不是司法機(jī)關(guān)。越權(quán)學(xué)說和反對干預(yù)學(xué)說同樣主張，給予行政機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)反映的是立法意圖，因?yàn)閷⒆杂刹昧繖?quán)給予通過立法、選舉產(chǎn)生的政府機(jī)構(gòu)及其官員，才能確保他們依據(jù)公眾利益采取行動，限制這種自由裁量權(quán)就是傷害公眾利益。(12)Daphne Barak-Erez, “The Doctrine of Legitimate Expectations and the Distinction between the Reliance and Expectation Interests,” European Public Law 11, no. 4 (2005): 594.分權(quán)學(xué)說將國家治理權(quán)力劃分給行政、立法和司法三個機(jī)構(gòu)部門，各自須在各自的權(quán)力范圍內(nèi)行使權(quán)力，須防止權(quán)力的并合。

但是，在德國法和歐盟法上，合理期待的實(shí)體性保護(hù)卻是重要的法則。德國法是將實(shí)體意義上的合理期待保護(hù)適用到極致的典型代表。該國將合理期待原則視為憲法上的一項(xiàng)核心原則，不僅適用于政府機(jī)構(gòu)作出的決定或各種陳述，甚至可以用于擊敗立法性措施。(13)Chester Brown, “The Protection of Legitimate Expectations as a General Principle of Law: Some Preliminary Thoughts,” Transnational Dispute Management 6, no.1 (2009): 4.德國法院在審查行政決定時，往往在公權(quán)力關(guān)注的公眾利益和合理期待原則為個人提供的保護(hù)之間進(jìn)行權(quán)衡。法院作出的裁決能夠廢除不合法的行政決定，甚至可以撤銷合法的行政決定。因此，德國是提供最寬泛的合理期待實(shí)體性保護(hù)的國家。(14)Trevor Zeyl, “Charting the Wrong Course: The Doctrine of Legitimate Expectations in Investment Treaty Law,” Alberta Law Review 49, no. 1 (2011): 216.受德國法影響，斯堪的納維亞國家和荷蘭等國也傾向于給予合理期待實(shí)體性保護(hù)。歐盟法也受到德國法重大影響，在審查各成員國行政行為時，歐盟法院已經(jīng)將合理期待原則視為一項(xiàng)首要原則，而且包括實(shí)體性合理期待保護(hù)。可以生成合理期待的公權(quán)力行為包括立法、行政決定、政策規(guī)則、指南、政府保證等，十分寬泛。例外的情況是，作為歐盟重要成員國的法國，其國內(nèi)法并沒有明確地承認(rèn)合理期待原則。但法國通過直接援引法律確定性原則，或借助制定法中的規(guī)則或原則如保護(hù)既得權(quán)利、禁止溯及既往等，為個人依據(jù)行政決定而產(chǎn)生的期待提供了事實(shí)上的保護(hù)。正如肖恩伯格指出的那樣，法國更愿意通過補(bǔ)償損失的方式對依賴行政性決定或陳述產(chǎn)生的期待進(jìn)行保護(hù)，而不是對行政部門的自由裁量權(quán)施加程序上或?qū)嵸|(zhì)性的限制。(15)Sorn J. Schonberg, Legitimate Expectation in Administrative Law (Oxford: Oxford University Press, 2000), p. 237.

由此可見，在合理期待原則的含義和適用條件上，各國實(shí)踐存在相當(dāng)大的差別。普通法系及受其影響的國家，只重視程序意義上的保護(hù)；受德國法和歐盟法影響的國家，傾向于同時為合理期待提供程序和實(shí)體性保護(hù)。如果說上述國家已經(jīng)形成共識的話，那這種共識只是一致認(rèn)可合理期待原則的存在以及都提供合理期待的程序性保護(hù)。

各國實(shí)踐的差異對國際投資仲裁實(shí)踐至少有兩點(diǎn)啟示意義：其一，國際投資法引入合理期待原則并不是建立在各國一致認(rèn)可的一般法律原則基礎(chǔ)之上，因?yàn)楦鲊诤侠砥诖膬?nèi)涵和適用范圍等問題上意見不一，尚未達(dá)到《國際法院規(guī)約》所說“一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者”的高度；其二，鑒于很多國家即便承認(rèn)合理期待原則，也只是贊同程序意義上的合理期待保護(hù)，因此，投資仲裁庭不宜輕易深入審查東道國政府行為，應(yīng)當(dāng)對東道國的政府行為予以相當(dāng)?shù)淖鹬亍?/p>

(二)國際法視角：不同淵源形態(tài)提供的支持

1.條約法視角的分析

合理期待原則主要是借助仲裁案例法進(jìn)入國際投資法領(lǐng)域的，絕大多數(shù)國際條約并不包含關(guān)于保護(hù)個人期待的規(guī)則。(16)Trevor Zeyl, “Charting the Wrong Course: The Doctrine of Legitimate Expectations in Investment Treaty Law,” Alberta Law Review 49, no. 1 (2011): 203-235.最近幾年少數(shù)投資條約開始明確提及合理期待的概念，例如《加拿大-秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》第812條第1款規(guī)定，在決定一項(xiàng)或一系列締約國措施是否構(gòu)成間接征收時，需要基于事實(shí)逐案分析，需考慮這項(xiàng)措施或系列措施對明確而合理的、基于投資的期待的干預(yù)程度；又如《歐盟-新加坡投資促進(jìn)協(xié)定》第2條第4款規(guī)定，政府對投資者作出的具體或明確的陳述可促成合理期待的生成；另如《全面與進(jìn)步的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》第9條、《歐盟-墨西哥自由貿(mào)易協(xié)定》投資章節(jié)第17章第15條等，也明確提及投資者合理期待這一概念。但除這少數(shù)幾個條約外，合理期待在現(xiàn)存的幾千個投資條約中完全沒有被提及，可以說，合理期待很少能直接從國際法的條約法淵源形態(tài)上找到依據(jù)。

2.習(xí)慣國際法視角的分析

約定必須信守作為調(diào)整國家間關(guān)系的重要習(xí)慣國際法，是否可以作為投資者合理期待的國際法依據(jù)，用于處理投資者與國家之間的關(guān)系？很少有人從這個視角探討投資者合理期待保護(hù)的問題。在處理投資者與國家間糾紛時，的確有不少糾紛產(chǎn)生于東道國與投資者有具體約定的情形，如簽有具體投資合同、特許協(xié)議、許諾批準(zhǔn)具體項(xiàng)目等，而后東道國廢棄或改變約定，投資者能否依據(jù)約定必須信守來支持其合法期待的成立？有學(xué)者提出，習(xí)慣國際法上的善意原則可作為將合理期待原則引入國際投資法的依據(jù)。這一觀點(diǎn)也被不少仲裁庭支持，如Tecmed訴墨西哥案、Thunderbird訴墨西哥案、Sempra訴阿根廷案、Total S.A.訴阿根廷案、EL Paso訴阿根廷案、Gold Reserve訴委內(nèi)瑞拉案等案仲裁庭都提及習(xí)慣國際法上的善意原則，并將其作為合理期待保護(hù)的基礎(chǔ)。還有學(xué)者主張，合理期待與習(xí)慣國際法上的禁止反悔(estoppel)及國際法上某些單邊行為具有約束力的規(guī)則有類似之處，在東道國政府單方面毀約或廢除承諾、改變行政決定等情形下，可以佐證合理期待原則在習(xí)慣國際法上有據(jù)可循。但是，也有學(xué)者指出，上述兩項(xiàng)習(xí)慣法規(guī)則根植于善意原則，而依據(jù)國際法院的案例實(shí)踐，善意原則本身并不具有生成法律義務(wù)的功能。(17)Border and Transborder Armed Actions (Nicaragua v Honduras), Judgment,1988, ICJ Report 69, para. 94; Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v Nigeria: Equatorial Guinea intervening), Preliminary Objections, 1998, ICJ Report 275, para. 39.此外，善意本身是一個相當(dāng)抽象的概念，沒有具體的界定標(biāo)準(zhǔn)，它有可能只是在事后被用作使裁決合理化的借口，也有可能被操縱以服務(wù)于不同的解釋目標(biāo)。據(jù)此，習(xí)慣國際法上的善意原則本身并不能成為合理期待原則在國際投資法上適用的依據(jù)。

3.一般法律原則視角的分析

如上所述，既然無法從條約法和習(xí)慣國際法上找到令人信服的依據(jù)，不少學(xué)者開始在國際法的另一種淵源上尋求合理期待的依據(jù)，即《國際法院規(guī)約》第38條第3款規(guī)定的一般法律原則。

支持仲裁庭將合理期待原則作為一般法律原則引入國際投資法，特別是將它與公平公正待遇條款掛鉤的學(xué)者提出的主要理由如下。首先，有學(xué)者認(rèn)為，投資條約上的公平公正待遇是一項(xiàng)源于國際習(xí)慣法的概念，不是國內(nèi)法的產(chǎn)物。在解釋這種本身來源于國際法的條款時，投資仲裁庭可以運(yùn)用多種形式的國際法來確定這些實(shí)體法條款的內(nèi)容(18)Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law (New York: Oxford University Press, 2008), p. 123.，一般法律原則就是一種重要的國際法淵源形態(tài)。一般法律原則能為投資仲裁庭所用，也是基于投資條約本身的規(guī)定。大多數(shù)投資條約都規(guī)定解決爭端的可適用法包括國際法規(guī)則，這些“可適用之國際法”是指所有淵源形式的國際法。ICSID公約第42條也指引仲裁庭在當(dāng)事人缺乏明確選擇的情況下，可適用東道國國內(nèi)法及可適用之國際法規(guī)則。

其次，國際法體系中一般法律原則的主要功能是整合其他形態(tài)的國際法淵源(主要是習(xí)慣和條約)之間的相互關(guān)系，將零散的國際法淵源形態(tài)編織成一套綜合的、能夠解決爭端的體系。這種功能主要通過填補(bǔ)空白、為其他規(guī)則沒有解決的問題提供答案、解決規(guī)則重疊和沖突的問題等途徑來實(shí)現(xiàn)。公平公正待遇條款是一個內(nèi)容抽象的條款，正如史蒂芬·希爾描述的那樣，該條款沒有統(tǒng)一的核心含義，其確切的內(nèi)容是有爭議的，很難通過國家實(shí)踐予以實(shí)質(zhì)性具體化，也不可能運(yùn)用傳統(tǒng)的解釋性推理方法固定量化。(19)Stephan W. Schill, The Multilateralization of International Investment Law (New York: Cambridge University Press, 2009), p. 263.魯多夫·多爾澤認(rèn)為，公平公正待遇條款被規(guī)定在投資條約中，就如同民法法系國家通常在一般性法典中制定具體規(guī)則的同時又將善意原則作為一般原則引入法典那樣，其主要目的是填補(bǔ)空白和引導(dǎo)對具體規(guī)則的理解。(20)同①書, p. 122.對公平公正待遇這種抽象條款的解釋，一般法律原則能夠發(fā)揮獨(dú)特的作用。正因?yàn)橥顿Y條約本身沒有解釋什么是“公平”和“公正”，從各國行政法中提煉出來的合理期待原則才有機(jī)會作為一般法律原則發(fā)揮對公平公正待遇條款進(jìn)行內(nèi)容補(bǔ)缺的作用。(21)Elizabeth Snodgrass, “Protection Investors’ Legitimate Expectation: Recognizing and Delimiting a General Principle,” ICSID Review 21, no. 1 (2006): 11、54-56.

最后，合理期待原則實(shí)際上是仲裁庭在比較國內(nèi)行政法基礎(chǔ)上引入國際投資法領(lǐng)域的。特爾弗·澤爾曾指出，將合理期待這一國內(nèi)行政法的概念納入投資條約的解釋之中的任務(wù)，主要是在比較法基礎(chǔ)上借助一般法律原則來完成的。(22)Trevor Zeyl, “Charting the Wrong Course: The Doctrine of Legitimate Expectations in Investment Treaty Law,” Alberta Law Review 49, no. 1 (2011): 210.贊同合理期待原則已具備國際法淵源形態(tài)上的一般法律原則資質(zhì)的學(xué)者認(rèn)為，合理期待原則普遍存在于主要發(fā)達(dá)國家，不僅包括英國及受其影響的加拿大、澳大利亞、新西蘭、南非等國，還包括德國及受德國影響的荷蘭、比利時、丹麥、希臘等國及超國家組織歐盟，美國法雖未明確提及該原則，但合理期待也是一個美國法院經(jīng)常討論和提及的概念。從投資仲裁實(shí)踐來看，合理期待原則不僅被用于確定公平公正待遇的含義，還被用于保護(hù)傘條款的解釋、投資的定義、管理性征收的分析，證實(shí)了該原則作為一般法律原則的實(shí)用性。

值得注意的是，反對將合理期待原則視為一般法律原則的學(xué)者大有人在。例如，國際投資法代表性學(xué)者之一索納拉雅就認(rèn)為，合理期待的概念并沒有明顯的習(xí)慣國際法上的根據(jù)，關(guān)于合理期待的規(guī)則已經(jīng)構(gòu)成一般法律原則的觀點(diǎn)尚未得到有說服力的證實(shí)。(23)M. Sornarajah, Resistance and Change in International Investment Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2015), p. 253.筆者贊同索納拉雅的觀點(diǎn)，主要理由有兩點(diǎn)。其一，依據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條第3款，一般法律原則須經(jīng)各文明國家承認(rèn)方可成立。合理期待原則在不同國家有不同實(shí)踐，特別是在僅適用于程序性事項(xiàng)還是同時適用于程序性事項(xiàng)和實(shí)體性事項(xiàng)的問題上，各國實(shí)踐有巨大區(qū)別，足以說明該原則尚未具備各國一致認(rèn)可的內(nèi)容和適用條件。其二，以美國、加拿大、阿根廷等為代表的不少國家，在其各自的投資條約締結(jié)后的嗣后實(shí)踐中，都曾明確表示不接受合理期待原則作為國際法上的一般法律原則。

三、投資者合理期待的生成問題與合理性判斷

從投資仲裁實(shí)踐的發(fā)展軌跡來看，仲裁庭在判斷投資者期待受挫是否引發(fā)東道國違反公平公正待遇條款之責(zé)時，可能會考察許多復(fù)雜的問題，涉及合理期待的生成及其依據(jù)、投資者期待的合理性和合法性問題、東道國和投資者各自的責(zé)任問題等。仲裁庭在有些問題的探討上逐步形成了一致性意見，但是在很多問題上還存在分歧。

(一)投資者合理期待的生成問題

生成問題是仲裁庭首先要確定的問題。換言之，仲裁庭首先要判斷投資者的期待是否成立、依據(jù)什么成立?；诒容^國內(nèi)行政法的考察，仲裁庭往往會根據(jù)投資者聲稱的期待產(chǎn)生依據(jù)是具體投資合同還是具有針對性的政府決定、是非正式形式的政府聲明還是東道國普遍適用的立法或管理性規(guī)章，區(qū)分不同情況給予不同考慮。

1.基于投資合同的合理期待

如果投資者基于投資合同的理由主張合理期待已經(jīng)生成，往往會得到仲裁庭強(qiáng)力支持。從比較國內(nèi)法視角看，合同在所有法律體系中都是具體權(quán)利義務(wù)得以獲得穩(wěn)定和可預(yù)見性保障的依據(jù)?；氐絿H投資法背景，如果投資者與東道國政府之間存在正式的投資合同，其依據(jù)該合同對東道國政府完整、有效履行合同的期待就應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。例如，Continental Casualty訴阿根廷案仲裁庭指出，相比政治性聲明和一般性立法保證，政府(阿根廷)單方面修改合同下承諾的行為尤其值得關(guān)注，仲裁庭應(yīng)嚴(yán)格審查這種修改的背景、原因和后果，保護(hù)依據(jù)合同產(chǎn)生的法定權(quán)利及對該權(quán)利得以履行的期待是一項(xiàng)基本規(guī)則。(24)Continental Casualty v. Argentine, ICSID Case No. ARB/03/9, Award (5 September 2008), para. 261.投資仲裁實(shí)踐表明，盡管多數(shù)仲裁庭都不支持違反合同即違反公平公正待遇條款的觀點(diǎn)，但不可否認(rèn)的是，投資者基于具體的投資合同而主張的合理期待，相比東道國政府正式或非正式的決議、聲明、決定或一般性立法和行政法規(guī)而言，往往得到了仲裁庭最高層次的關(guān)切，是仲裁庭最優(yōu)先考慮需要提供保護(hù)的投資者期待。(25)Michele Potesta, “Legitimate Expectations in Investment Treaty Law: Understanding the Roots and the Limits of a Controversial Concept,” ICSID Review 28, no. 1 (2013): 103.

2.基于正式的政府決定或許可的合理期待

從比較國內(nèi)法視角考察，那些對個人提供實(shí)體性合理期待保護(hù)的國家通常主張，政府的正式?jīng)Q定(formal decision)是不能撤銷的，除非在例外的情形下。在投資法背景下，如果投資者基于正式的政府決定或許可進(jìn)行投資，則這種決議或許可所產(chǎn)生的具體合法權(quán)利不得隨意撤銷或修改。在此情形下，投資者對于政府的正式?jīng)Q定或許可不得隨意撤銷的期待是一種合理期待，通常會得到仲裁庭的積極支持。換言之，在此情形下，仲裁庭有強(qiáng)有力的理由主張合理期待的成立，因?yàn)榉傻拇_定性原則(principle of legal certainty)支持個人有權(quán)確信他們的法律權(quán)利不被干擾，政府針對個人作出的正式的決議具有最終性特征，決定越正式，基于決定而產(chǎn)生的期待得到保護(hù)的理由就越充分。

3.基于非正式政府行為的合理期待

從比較國內(nèi)法角度來看，在法國法上，不具有正式形式的政府決定可能也會生成合理期待，以便支持法院作出損害賠償?shù)牟脹Q，但行政當(dāng)局可以不受此類裁決的約束。歐盟法、美國法和英國法對據(jù)以產(chǎn)生合理期待的政府行為的形式?jīng)]有嚴(yán)格要求。歐盟法院實(shí)踐表明，正式和非正式形式的政府行為都可以生成個人合理期待。英國法院可以依據(jù)不同形式的政府行為認(rèn)定個人合理期待的產(chǎn)生，包括政府的保證、承諾、聲明、報(bào)告或其他文件等，不拘泥于正式的形式。美國法保護(hù)的個人期待可基于非明示的承諾、行政手冊里的聲明、行政指南、與政府聲明一致的、持續(xù)的實(shí)踐等。

投資仲裁案例表明，仲裁庭并不十分關(guān)注政府行為是否以正式的政府決定作出。由公權(quán)力機(jī)構(gòu)在其權(quán)力范圍之內(nèi)作出的非正式形式的各種承諾、報(bào)告、指南等，都可被視為具有不得隨意單方面撤銷的性質(zhì)，進(jìn)而可能據(jù)以確定個人合理期待的生成。(26)Jack Watson, “Clarity and Ambiguity: A New Approach to the Test of Legitimacy in the Law of Legitimate Expectations,” Legal Studies 30, no.4 (2010): 633、652.

4.基于東道國一般性立法或管理性規(guī)章的合理期待

有時，投資者聲稱其合理期待依賴于進(jìn)行投資時東道國的一般性適用立法和管理規(guī)章，而東道國后來改變了這些立法和規(guī)章，進(jìn)而導(dǎo)致其期待受挫，因此主張東道國違反公平公正待遇。這種訴求是對東道國一般性法律制度和框架變化的指控，不同于東道國違反投資合同或撤回、改變、廢除有針對性的正式、非正式行政指令或政策觀點(diǎn)表達(dá)。在后一種情形中，政府行為是具體和特別指向投資者的，東道國與投資者之間的關(guān)系因?yàn)楹贤蛘袨榈奶貏e針對性而個性化和具體化；而一般性立法和管理性規(guī)章是普遍適用的，并不專門針對投資者適用，不具有具體個性化特色。

投資者能否對東道國一般性適用的立法和規(guī)章主張合理期待，仲裁實(shí)踐上存在分歧。以Tecmed案仲裁庭為代表的投資仲裁庭視東道國法律法規(guī)的穩(wěn)定和可預(yù)見為合理期待的必然要求，這種觀點(diǎn)被若干隨后成立的仲裁庭效仿。依照這一觀點(diǎn)，仲裁庭會主張，如果一般監(jiān)管框架發(fā)生變化，即使東道國沒有作出任何具體承諾，也會對外國投資者造成不利影響，東道國應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)這一辦法，法庭主要(如果不是唯一的話)側(cè)重于監(jiān)管變化的存在及其影響。這種觀點(diǎn)帶來的嚴(yán)重后果是，法律制度的任何改變都可能導(dǎo)致違反公平公正待遇條款，極大地?cái)D壓了東道國的合理政策空間。

上述觀點(diǎn)在學(xué)術(shù)界遭到嚴(yán)厲抨擊，也遭到了很多仲裁庭的拒絕。例如，Saluka訴捷克案仲裁庭認(rèn)為，“投資者的期待要想得到保護(hù)，必須結(jié)合所涉投資環(huán)境進(jìn)行考量，其期待必須是合法和合理的”；“任何投資者都不能期待其投資時的法律環(huán)境整體上總是保持不變，因?yàn)檫@種期待本身就不具有合理性。仲裁庭在決定投資者的期待是否合理和合法時，需要考慮東道國基于公共利益之目的為管理國內(nèi)事項(xiàng)而擁有的改變立法的合法權(quán)力”。(27)Saluka v. Czech, UNCITRAL Rules, Partial Award(17 March 2006), para. 304.Parkerings 訴立陶宛案仲裁庭主張：“行使立法權(quán)是每個國家不可剝奪的優(yōu)先權(quán)力，每個國家都有權(quán)依據(jù)自己的判斷制定、修改或廢除一項(xiàng)立法......任何投資者都應(yīng)當(dāng)知道法律會隨著時間而演化。所要禁止的是國家不公平、無理由或不平等地行使其立法權(quán)?！?28)Parkerings v. Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award(11 September 2007), para. 332.EDF訴羅馬尼亞案仲裁庭認(rèn)為：“合理期待不能是投資者單方面的主觀期待，需要結(jié)合投資時所處環(huán)境綜合考慮，尤其是需要關(guān)注東道國基于公共利益管理其經(jīng)濟(jì)的權(quán)力?！?29)EDF v. Romania, ICSID Case No. ARB /05/13, 8 October 2009, para. 180.在Charanne訴西班牙案中，仲裁庭主張,“在沒有具體承諾的情況下，投資者不可能有合理的預(yù)期。投資者不能指望東道國監(jiān)管框架在其投資的整個生命周期內(nèi)保持不變”，只能期待“當(dāng)國家修改投資者進(jìn)行投資所依據(jù)的法規(guī)時，不會不合理地違背公共利益或以不成比例的方式這樣做”。(30)Charanne B.V. and Construction Investments S.A.R.L. v. Spain, SCC Case No. 062/2012, Final Award(21 January 2016), para. 490.Blusun訴意大利案仲裁庭主張：“公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)保留了東道國修改其法律法規(guī)以適應(yīng)不斷變化的需求的權(quán)利，但須遵守所作的具體承諾。”(31)Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier and Michael Stein v. Italian Republic, ICSID Case No. ARB/14/3, Award(27 December 2016), para. 319.在Masdar Solar訴西班牙案中，法庭強(qiáng)調(diào)：“在沒有具體承諾的情況下，一個國家可以自由修改其立法，只要這種修改不是不合理的?！?32)Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/14/1, Award(16 May 2018), para. 484.同樣，在Muszynianka訴斯洛伐克一案中，法庭也支持如下觀點(diǎn)：“在沒有具體保證的情況下，東道國可以自由修改法律制度，只要這種修改不是不合理的、歧視性的或不成比例的?！?33)Spódzielnia Pracy Muszynianka v. Slovak Republic, PCA Case No. 2017-08, Award(7 October 2020), para. 466.

由此可見，無論是從眾多仲裁案例法考察，還是依據(jù)國內(nèi)行政法上的通常做法以及國際法上的主權(quán)原則，投資條約中公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)所要求的穩(wěn)定的商業(yè)環(huán)境和法律框架，都不宜被解釋為要求東道國一般性法律制度恒久地保持不變。

學(xué)術(shù)界大多數(shù)學(xué)者也反對投資者有權(quán)期待東道國一般性立法長期保持不變。正如查爾斯·布勞爾和斯蒂芬·希爾指出的那樣：“越來越多的人開始認(rèn)同：國家如果基于真誠的目的，出于對合法目標(biāo)的追求，在非歧視的基礎(chǔ)上以合乎比例的方式對一般性立法進(jìn)行改變，不應(yīng)被要求對投資者進(jìn)行賠償?！?34)Charles N. Brower and Stephan W. Schill, “Is Arbitration a Threat or a Boon to the Legitimacy of International Investment Law?”, Chicago Journal of International Law 9, no.2 (2009): 484.

(二)投資期待的合理性問題

在確定投資者期待能否順利生成的過程中，除考慮投資者期待所依據(jù)的政府行為的不同類型和東道國法律法規(guī)的實(shí)際情況外，仲裁庭還需要考察期待本身的合理性(reasonableness)問題。

分析投資者的期待是否合理，是一個具有挑戰(zhàn)性的任務(wù)。因?yàn)楹侠硇赃@個概念本身具有彈性，投資者與東道國站在各自的立場可能會有不同的理解。盡管如此，合理性應(yīng)當(dāng)是確定公平公正概念和考察任何一項(xiàng)政府決定的基本標(biāo)準(zhǔn)。(35)Shaun P. Young, “Rawlsian Reasonableness: A Problematic Presumption?”, Canadian Journal of Political Science 39, no. 1 (2006): 159-180.仲裁庭在考察東道國改變其一般性立法時需要考慮這種改變是否合理、是否具有歧視性及是否武斷等因素，同時也需要分析投資者自身因素和東道國的各種情況。從是否合理的視角來看，投資者個人本身的看法并不是唯一決定因素。一個合理的、理性的個人在追求和實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利與美好生活時，需要承認(rèn)其他人有尋求同樣權(quán)利和幸福的權(quán)利。同樣，作為私人主體的投資者在確定自身期待的同時，也需要顧及投資所在地其他利益相關(guān)者的權(quán)利和利益，應(yīng)當(dāng)考慮東道國本身的政治、經(jīng)濟(jì)、法律等各方面的整體狀況以及不同時期的治理需求。

因此，投資者對東道國法律和經(jīng)商環(huán)境保持穩(wěn)定的期待，需要因國而別。在一個政局不穩(wěn)、經(jīng)濟(jì)體制處于過渡期的國家投資與在一個政治穩(wěn)定、法制健全的國家投資，面臨的風(fēng)險和境遇是有區(qū)別的，此情形下作出同等期待顯然是不合理的。在一個環(huán)境管制日趨嚴(yán)格的部門進(jìn)行投資的投資者，能否和在其他部門投資的投資者持有同等的希望相關(guān)管理規(guī)章保持不變的期待？投資者在東道國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行穩(wěn)健時對東道國法制穩(wěn)定的期待，在東道國陷入嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)危機(jī)時應(yīng)否一如既往？這些情況都涉及仲裁庭對投資者期待的合理性判斷。

合理性判斷取決于多種主客觀因素，需結(jié)合投資者自身的情況和東道國實(shí)際狀況綜合判斷。

就投資者自身情況而言，從客觀視角分析，仲裁庭可能會考察其他勤勉謹(jǐn)慎的投資者對東道國及其政府行為是否會作出同樣期待。任何一項(xiàng)投資都會面臨各種風(fēng)險，不僅包括各種商業(yè)風(fēng)險，還包括投資所涉具體行業(yè)的運(yùn)行管理模式、國家管制程度以及環(huán)保、土著人保護(hù)、社區(qū)集體利益等特定問題。勤勉謹(jǐn)慎的投資者會充分客觀地考察擬赴投資國的各種政治經(jīng)濟(jì)營商環(huán)境和擬投資部門的地域或地點(diǎn)的敏感性和風(fēng)險性，進(jìn)而決定是否投資、如何投資、投資周期、利潤回報(bào)率、對東道國法律政策變動的風(fēng)險預(yù)防等，建立在這種勤勉謹(jǐn)慎的分析基礎(chǔ)上的期待才具有合理性。例如，Arif訴摩爾多瓦案仲裁庭指出：“投資期待的合理性應(yīng)當(dāng)建立在客觀基礎(chǔ)之上，不能是富于幻想(fanciful)或不合時宜的樂觀(misplaced optimism)型的期待?！?36)Arif v. Moldova, ICSID Case No.ARB/11/23,Award (8 April 2013), para. 532.又如，LG&E訴阿根廷案仲裁庭主張：“投資者的期待是否合理公平，需要考察投資者自身是否考慮了商業(yè)的風(fēng)險性和東道國的產(chǎn)業(yè)管制模式。”(37)LG&E v. Argentine, ICSID Case No.ARB/02/1, Award (25 July 2007), para. 130.再如，Suez訴阿根廷案仲裁庭提出了一個判斷“合理的投資者”的方法：“需要考察一個理性的、合理的其他投資者處于原告投資者相同情況下，在進(jìn)行投資時會對東道國歷史、政治、經(jīng)濟(jì)和社會環(huán)境作出何種期待，以此判斷投資者提出的期待是否合理?！?38)Suez v. Argentine, ICISD Case No.ARB/03/19, Decision on Liability(30 July 2010), para. 209.

另外，投資者期待東道國為保護(hù)其投資而主動凍結(jié)其立法或管理性規(guī)章，特別是放棄應(yīng)對緊急情勢如嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)危機(jī)、資源短缺等情況而變更立法和行政性法規(guī)、承諾的權(quán)利，是不現(xiàn)實(shí)也不合理的。Continental Casualty訴阿根廷案仲裁庭明確指出：“希望一個國家承諾不會隨著時間和需求的變化而改變法律，甚至期待一國作出約定自縛手腳不去應(yīng)對危機(jī)情勢是十分過分的，投資者的這種期待是不適宜的，或者更準(zhǔn)確地說，是不合理的。”(39)Continental Casualty v. Argentine, ICSID Case No. ARB/03/9, Award (5 September 2008), para. 258.EDF訴羅馬尼亞案仲裁庭認(rèn)為：“合理期待和公平公正待遇的概念，暗示(東道國)須保持法律和商業(yè)環(huán)境的穩(wěn)定性，但是，如果以過分寬泛的、無限制條件的方式加以解讀，就是錯誤的，這種期待既不合法也不合理?！?40)EDF v. Romania, ICSID Case No.ARB/05/13, Award (8 October 2009), para. 217.

從主觀視角分析，仲裁庭可能還會考察投資者對東道國法律、政令或具體行政行為的真實(shí)意圖是否存在理解上的錯誤。

就東道國客觀情況而言，其政治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)體制、文化、法治、處理危機(jī)的資源與能力等實(shí)際狀況的優(yōu)差好壞都可能被仲裁庭用于反推投資者對東道國的期待是否合理。EL Paso訴阿根廷案仲裁庭指出：“合理期待不能僅僅是投資者的主觀期待，需要考慮基于環(huán)境而推演出的各種客觀事實(shí)以及兼顧東道國的權(quán)利。合理期待是一個客觀的概念，是平衡權(quán)利和利益的產(chǎn)物，是一個根據(jù)環(huán)境不同而不斷變化的概念。”(41)EL Paso v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/15, Award, paras. 356-358.許多仲裁庭都強(qiáng)調(diào)，評估投資者期待是否合理是考察案件所涉特定東道國責(zé)任的重要因素。Duke Energy訴厄瓜多爾案仲裁庭認(rèn)為：“對投資者期待的合理性和合法性評估需考慮所有環(huán)境因素，不僅包括與具體投資相關(guān)的事實(shí)，還包括東道國的政治、社會經(jīng)濟(jì)、文化和歷史條件。”(42)Duke Energy v. Ecuador, ICSID Case No.ARB/04/19, Award (18 August 2008), para. 340.案例研究表明，仲裁庭分析投資期待是否合理時，曾經(jīng)考慮過的與東道國環(huán)境相關(guān)的因素包括東道國的政治、社會、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史條件，如是否政局激烈動蕩、是否剛經(jīng)歷過內(nèi)亂、是否處于轉(zhuǎn)型過渡期、是否存在嚴(yán)格管制的風(fēng)險、是否爆發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)、是否出現(xiàn)能源或國內(nèi)資源短缺、銀行體系是否管制嚴(yán)格等。

投資者的期待是否合理，還要受到時間限制。投資者只能基于其開始投資時所依據(jù)的東道國立法或政府行為提出期待，期待所據(jù)一般不能是投資發(fā)生后的法律或行政行為，否則不能被視為具有合理性。例如，LG&E訴阿根廷案仲裁庭就明確指出：“投資者的期待只能以投資作出時東道國所能提供的條件為依據(jù)?！?43)LG&E v. Argentine, ICSID Case No.ARB/02/1, Decision on Liability (3 October 2006), para. 130.又如，Continental Casualty訴阿根廷案仲裁庭拒絕承認(rèn)投資者基于東道國一般性立法所給予的“保證”構(gòu)成合理期待，因?yàn)橥顿Y者的投資在該一般性立法提供的保證出臺之前就已經(jīng)進(jìn)入東道國。再如，F(xiàn)rontier Petroleum訴捷克案仲裁庭甚至提出了更嚴(yán)格精準(zhǔn)的時間標(biāo)準(zhǔn)：“當(dāng)投資以分步驟方式進(jìn)行時，投資者的合理期待應(yīng)當(dāng)在每一個時間階段針對該階段的投資進(jìn)行評價，以決定設(shè)業(yè)、擴(kuò)展、發(fā)展或重組等不同時間段上不同期待的合理性?！?44)Frontier Petroleum v. Czech, UNCITRAL/PCA, Final Award (12 November 2010), paras. 287-288、468.

四、適用合理期待原則的限制性因素及利益協(xié)調(diào)考量

(一)合理期待原則適用的限制性因素

合理期待原則在適用過程中會受到諸多因素的制約，這些因素包括但不限于如下情形。

1.違反投資合同并不必然導(dǎo)致違反公平公正待遇條款

違反合同是否必然違反投資條約中的公平公正待遇條款，是一個有爭議的問題。有的仲裁庭直接認(rèn)定兩者之間的必然聯(lián)系，如MTD訴智利案仲裁庭認(rèn)為：“智利一方面與投資者簽訂了投資合同，另一方面又拒絕批準(zhǔn)相關(guān)的城市發(fā)展項(xiàng)目，因而構(gòu)成了不公平不公正待遇。”(45)MTD v. Chile, ICSID Case No ABR/01/7, Award (25 May 2004), paras. 160-167.但多數(shù)仲裁庭認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分投資者基于投資合同的期待和基于投資條約的期待。換言之，投資者在投資合同上的期待遭受挫敗，并不等同于東道國違反了投資條約上的公平公正待遇條款。

正如涉及保護(hù)傘條款的仲裁案件面臨的情況一樣，有些仲裁庭認(rèn)為，違反投資合同就意味著違反條約，因?yàn)楸Ｗo(hù)傘條款可以將合同義務(wù)自動上升為條約義務(wù)。但是，這種觀點(diǎn)遭到很多批評和質(zhì)疑，因?yàn)榻柚Ｗo(hù)傘條款將違反合同直接視為違反條約，實(shí)際上使投資條約中的其他條款失去了存在的必要，這不符合締約國締約本意。同理，如果違反投資合同自動觸發(fā)違反投資條約上的公平公正待遇條款，則意味著把公平公正待遇條款變成了變相的保護(hù)傘條款，而締約國設(shè)置公平公正待遇條款時不可能有這種意圖。有學(xué)者認(rèn)為，如果將投資者與東道國之間簽訂的合同全部置于公平公正待遇條款的保護(hù)之下，則公平公正待遇條款就變成了一個被廣義解釋的保護(hù)傘條款。(46)Christoph Schreuer, “Fair and Equitable Treatment: Interaction with other Standards,” Transnational Dispute Management 4, no. 5 (2007): 18.

事實(shí)上，違反合同與違反條約之間的關(guān)系，已經(jīng)被國際法委員會明確闡述：一國違反合同并不必然意味著對國際法的違反，違反國際法的認(rèn)定需要借助對其他因素的考察，如東道國法院是否對另一合同方拒絕司法。(47)International Law Commission, “Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with Commentaries,”Report of the International Law Commission: 53rd Sess,2001 (New York: United Nations Publications, 2008), cmt.41.正是因?yàn)閲H法委員會奠定的基調(diào)，多數(shù)投資仲裁庭認(rèn)為，合理期待不能成為東道國承擔(dān)條約責(zé)任的唯一基礎(chǔ)，需要考慮其他因素。例如，Hamester訴加納案仲裁庭明確否認(rèn)了違反合同等同于違反公平公正待遇條款的觀點(diǎn)，甚至進(jìn)一步指出：“合理期待的存在與合同權(quán)利的存在是兩碼事?！?48)Hamester v. Ghana, ICSID Case No. ARB/07/24 Award (18 June 2008), para. 335.又如，Parkerings訴立陶宛案仲裁庭指出：“合同一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的期待并不必然構(gòu)成受國際法保護(hù)的期待。合同各方對合同的內(nèi)在期待不等同于國際法上理解的期待?！?49)Parkerings v. Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award (11 September 2007), para. 344.再如，Glamis訴美國案仲裁庭指出：“單純違反合同，不伴隨有諸如拒絕司法或歧視，通常不足以確定(東道國)違反了NAFTA第1105條。”(50)Glamis v. USA, NAFTA/UNCITRAL, Award (8 June 2009), para. 620.

上述仲裁實(shí)踐表明，僅依據(jù)東道國違反合同的事實(shí)并不能簡單地確定東道國違反了條約法上的國際義務(wù)，進(jìn)而保護(hù)投資者在合同下的期待，仲裁庭還需要考慮其他因素。

2. 非正式形式政府行為的歸責(zé)應(yīng)受到限制

盡管投資仲裁庭不會僅因?yàn)檎袨榈男问讲徽蕉穸ㄍ顿Y者合理期待的存在，但從法理上講，缺乏具體性、針對性的政府行為不足以讓投資者產(chǎn)生政府在未來會保持其承諾不變的期待，因此，仲裁庭有必要考察政府非正式形式的各種聲明、保證、承諾等的內(nèi)容特色。

這個做法在各國國內(nèi)法院十分普遍。如英美法院在確定政府非正式形式的行為能否生成個人合理期待時，都會重視這些行為是否具有明確的指向性或針對性，是否具有個性化(individualization)特征，即要求政府非正式形式的各種聲明、承諾、指南等需針對個人作出而非普遍地針對所有人。同時，這些非正式形式的政府行為必須是明顯的(overt/unequivocal)、清晰準(zhǔn)確的(precise)、具體的(specific)或不含糊的(unambiguous)。

在仲裁實(shí)踐中，東道國政府非正式形式的各種聲明、報(bào)告、承諾、保證如果不能做到清晰、準(zhǔn)確、針對投資者的個性化特色，則很難作為仲裁庭確定投資者合理期待已經(jīng)產(chǎn)生并據(jù)以追責(zé)的根據(jù)。例如，在PSEG訴土耳其案中，仲裁庭認(rèn)為東道國頒布的投資促進(jìn)政策本身不能成為合理期待得以產(chǎn)生的依據(jù)，因?yàn)檫@些政策不具有專門針對投資者制定、保證其項(xiàng)目運(yùn)轉(zhuǎn)成功的承諾特色。又如，在Frontier Petroleum訴捷克案中，捷克工業(yè)和貿(mào)易部長在寫給投資者的兩封信中提到捷克政府有可能與其進(jìn)行談判的信息，仲裁庭認(rèn)為這些信件表達(dá)的信息尚未達(dá)到可以讓投資者產(chǎn)生合理期待的具體化程度。(51)Frontier Petroleum v. Czech, UNCITRAL, Award (12 November 2010),para. 468.再如，在EL Paso訴阿根廷案中，仲裁庭在審查了阿根廷總統(tǒng)關(guān)于吸引投資的政治性聲明后明確指出，政治性聲明盡管有引誘投資者作出投資決定的可能性，但和明確的法律保證具有顯著的區(qū)別。(52)El Paso v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/15, Award (31 October 2011), para. 399.另如，在White Industries訴印度案中，印度政府官員曾經(jīng)向投資者表達(dá)如下觀點(diǎn)：在印度投資是安全的，印度法律體系的目的與澳大利亞法律體系一樣。投資者主張這些陳述具有使其產(chǎn)生合理期待的效力，仲裁庭則認(rèn)為這種模糊和一般性的表述不能生成合理期待。(53)White Industries v. India, Final Award (30 November 2011), paras. 10、17.

3.基于一般性立法的變化而主張的合理期待訴求必須受嚴(yán)格限制

由于一般性立法的變化不涉及專門針對投資者的具體承諾，多數(shù)仲裁庭都不認(rèn)可這種變化會導(dǎo)致投資者合理期待受挫。如前所述，這一點(diǎn)已經(jīng)被眾多仲裁案例明確支持。

需要指出的是，雖然一般性立法變化經(jīng)常不被仲裁庭認(rèn)定為合理期待受挫的依據(jù)，但東道國需要履行基本的程序正義義務(wù)，或者盡可能減緩對投資者的負(fù)面影響。東道國的立法變化應(yīng)當(dāng)基于合理的經(jīng)濟(jì)、社會或其他正當(dāng)目的，否則仍有承擔(dān)國際法責(zé)任的可能。例如，Arif訴摩爾多瓦案仲裁庭就指出：“投資者期待的合理性與合法性包括對投資者程序期待的保護(hù)，即便立法變化基于合理的公共政策考慮，投資者也應(yīng)當(dāng)享受正當(dāng)程序(due process)所要求的待遇，東道國應(yīng)當(dāng)設(shè)法減緩政策法規(guī)變化對投資者帶來的影響?！?54)Arif v. Republic of Moldova, ICSID Case No.ARB/11/23, Award (8 April 2013), paras. 536、538.

4.合理期待訴求的實(shí)現(xiàn)受到投資條約條款設(shè)計(jì)模式的限制

公平公正待遇條款有兩種設(shè)計(jì)模式：一種是泛提公平公正待遇，另一種是將公平公正待遇與國際法、習(xí)慣國際法或國際法原則等概念掛鉤。

在第一種立法模式下，借助公平公正待遇條款主張合理期待相對容易。因?yàn)楣焦鍪且粋€十分抽象的概念，如果公平公正待遇條款被設(shè)計(jì)成其具體內(nèi)容不受習(xí)慣國際法或國際法原則的約束，則可能被仲裁庭解釋成無所不包的帝王條款。無論是東道國違反合同義務(wù)，還是改變一般性立法，或是修改或廢除正式、非正式政府承諾，都可能被投資者主張其合理期待受挫。在第二種立法模式下，公平公正待遇條款主要用于約束政府的任意行為，因?yàn)橐罁?jù)習(xí)慣國際法，一國只有在拒絕司法、任意或無端地惡劣對待外國人的情形下，才能被視為違反了關(guān)于外國人的最低國際法標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而可被追責(zé)。例如，《全面與進(jìn)步的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》第9條第5款規(guī)定，僅基于一締約方采取某種行為或未采取某種行為以至于不符合投資者的期待這一事實(shí)，不足以斷定其是否違反了公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)，即便這一作為或不作為對所涵蓋之投資造成了損失或損害。

值得注意的是，將武斷作為仲裁庭對東道國政府行為進(jìn)行干預(yù)的前提條件，是晚近投資條約的一個發(fā)展方向，已經(jīng)在一些投資條約中得到體現(xiàn)。例如，《加拿大-歐盟綜合經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易協(xié)定》第8條第10款規(guī)定，在明顯武斷的情況下，一國的行為可被視為不符合公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)。

(二)合理期待原則適用的利益平衡考量

合理期待原則適用過程中的利益平衡問題，主要是指保護(hù)投資者合理期待與維護(hù)東道國監(jiān)管權(quán)之間的平衡問題。這一問題在合理期待訴求系針對東道國一般性適用之立法與管理規(guī)章時尤為凸顯。

一方面，利益平衡要求仲裁庭兼顧投資者合理期待的保護(hù)與適當(dāng)尊重東道國立法和管理權(quán)。從投資者角度來看，東道國法律制度的穩(wěn)定性是其決定是否投資以及投資規(guī)模的重要考慮因素，希望在投資期間東道國法律制度維持不變是可以理解的。但是，因?yàn)橥顿Y者有法律穩(wěn)定的合理期待，就剝奪東道國因重大公共利益或應(yīng)對經(jīng)濟(jì)危機(jī)而行使的立法權(quán)或行政管理權(quán)，禁止東道國對相關(guān)立法進(jìn)行適度改變，是無法獲得國際法支持的。

基于利益平衡有以下五點(diǎn)考慮。其一，仲裁庭應(yīng)認(rèn)真審視東道國國內(nèi)法變化的原因和合法動機(jī)，考察這種變化對投資者合理期待造成影響的程度和相稱性，適當(dāng)引入各國行政法中的相稱性原則以分析政府行為與后果之間的相稱性關(guān)系。其二，仲裁庭應(yīng)考慮東道國為減少或消除對投資者的影響而提供的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的可行性和效果。其三，仲裁庭應(yīng)結(jié)合東道國在既已參加的其他國際條約下的國際義務(wù)，特別是其在國際環(huán)境和人權(quán)條約下的義務(wù)，判斷投資者的期待是否與這些國際法相符合。其四，仲裁庭應(yīng)考慮投資者及其投資對東道國及當(dāng)?shù)厣缛簯?yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)及這些義務(wù)的履行情況(特別是投資可能帶來環(huán)境影響、勞工權(quán)益損害、土著居民利益損害等的情形)，并關(guān)注投資者始終負(fù)有的適當(dāng)謹(jǐn)慎義務(wù)。正如Parkerings訴立陶宛案仲裁庭指出的那樣：“投資者對投資環(huán)境維持某種程度的穩(wěn)定性和可預(yù)見性有權(quán)期待，但是，投資者自身需要盡到應(yīng)有的注意義務(wù)。投資者應(yīng)當(dāng)預(yù)見投資環(huán)境可能的變化以便適應(yīng)這些變化?！?55)Parkerings v.Lithuania, ICSID Case No ARB/05/8, Award (11 September 2007), para.333.其五，也是最重要的一點(diǎn)，仲裁庭應(yīng)對東道國當(dāng)局解釋、適用其國內(nèi)立法和管理措施的行為給予充分的尊重。仲裁庭對國家行為性質(zhì)的審查與判斷，觸及了傳統(tǒng)國際法上專屬于主權(quán)國家管轄的事項(xiàng)范疇，因而需要十分謹(jǐn)慎。仲裁庭之所以廣泛依賴比較國內(nèi)行政法，是因?yàn)橥顿Y爭議與國內(nèi)行政爭議有一個共同點(diǎn)：都是處理主權(quán)機(jī)構(gòu)與個人之間的關(guān)系。各國國內(nèi)法院在出面干預(yù)政府行為時都保有一種謹(jǐn)慎的態(tài)度，對政府行為的干預(yù)與審查盡可能遵循權(quán)力分立原則。同理，仲裁庭也應(yīng)該對東道國公權(quán)力在立法和行政管理權(quán)方面的自由判斷權(quán)予以尊重，換言之，應(yīng)當(dāng)尊重東道國裁量權(quán)余地(margin of appreciation)。當(dāng)然，這種尊重不應(yīng)妨礙仲裁庭依據(jù)善意原則對政府行為的合理性進(jìn)行獨(dú)立判斷。

另一方面，從國家層面來看，維護(hù)主權(quán)的同時，確保自己的立法和行政措施不達(dá)到武斷的程度，為投資者提供相對穩(wěn)定的法制環(huán)境，有利于改善本國投資環(huán)境以持續(xù)性吸引投資。因此，將禁止武斷作為對東道國權(quán)力的制衡標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是主權(quán)國家可以接受的一項(xiàng)原則。法治原則支持在東道國行為構(gòu)成武斷情勢時對個人合理期待的平衡性保護(hù)。法治原則反對的政府武斷行為通常包括：追溯性改變法律，突然性或秘密改變法律，政府行為無正當(dāng)理由，政府行為不顧及是否符合立法目標(biāo)，政府行為缺乏連貫性、持續(xù)性或明確性，法律發(fā)生“過山車式”的頻繁重大變化(the roller-coaster effect of continuing legislative changes)，對原有立法全盤否定式根本改變而不能說明理由，等等。(56)Joseph Raz, The Authority of Law, p. 219.富勒主張，政府的決定應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律而不能隨性而為，而法律應(yīng)當(dāng)維持一定程度的確定性并禁止武斷性，法律的變化不能過于頻繁以至于人們無法基于法律規(guī)劃自己的行為。(57)Lon Fuller, The Morality of Law, Revised edition (New Haven: Yale University Press, 1969),p. 39.例如，政府在沒有合理理由的情況下，逆溯性撤銷某項(xiàng)行政決定，而該行政決定曾給予投資者某項(xiàng)具體權(quán)利或利益；又如，政府撤回曾經(jīng)對投資者作出的保證，不是基于與管理有關(guān)的合理理由，而是可能旨在扶持國內(nèi)競爭者。

為維護(hù)東道國投資環(huán)境的長久友善性，東道國立法或管理行為有必要接受是否具有武斷性和隨意性的審查。正因如此，不少投資仲裁庭依據(jù)東道國立法的隨意和重大改變及政府行為的武斷性作出了不利于東道國的裁決。有的仲裁庭主張，法律法規(guī)的整體性改變可以構(gòu)成對公平公正待遇的違反；有的仲裁庭認(rèn)為，現(xiàn)行立法“過山車式”的改變構(gòu)成對公平公正待遇義務(wù)的嚴(yán)重違反。例如，在Impregilo訴阿根廷案中，仲裁庭認(rèn)為：“需要保護(hù)投資者的合理期待免受東道國法律規(guī)章不合理改變的傷害?！?58)Impregilo v. Argentine , ICSID Case No ARB/07/17, Award (21 June 2011), para. 291.又如，Toto訴黎巴嫩案仲裁庭提出：“法律規(guī)章的變化劇烈地或歧視性地改變了投資交易的本質(zhì)特征時，東道國可能被視為違反了為投資者提供全面的安全與保護(hù)及公平公正待遇的義務(wù)?！?59)Toto v. Lebanon, ICSID Case No. ARB/07/12, Award (7 June 2012), para. 244.

如果投資爭議所依據(jù)的投資條約中的公平公正待遇條款與習(xí)慣國際法并行表述，在爭議所涉東道國的立法變化或行政措施改變達(dá)到無理、武斷、不符合正當(dāng)程序或歧視性的程度的情形下，仲裁庭甚至可以不借助合理期待原則，直接依據(jù)東道國給予外國投資者的待遇不符合習(xí)慣國際法最低待遇要求而判斷公平公正待遇條款被違反，進(jìn)而裁決東道國承擔(dān)國際法責(zé)任。

五、合理期待原則的適用：未決問題

基于合理期待原則確立東道國違反投資條約上的公平公正待遇條款或其他條款義務(wù)的投資仲裁實(shí)踐，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到法理基礎(chǔ)堅(jiān)實(shí)一致、推理清晰趨同、法律解釋方法得當(dāng)?shù)饶繕?biāo)，還有很多未決問題需要未來的仲裁實(shí)踐逐步解決和澄清。

(一)理論上的未決問題

合理期待原則的推廣和適用，還需要解決一系列理論上的未決問題。

例如，國內(nèi)行政法上的合理期待原則是否有必要移植到國際投資法中？這個問題仍存爭議。投資仲裁庭從未解釋為什么需要從國內(nèi)行政法移植該原則到國際投資法之中。學(xué)術(shù)界中的支持者認(rèn)為，這種移植是為了填補(bǔ)法律的空白，因?yàn)楝F(xiàn)有國際法規(guī)則并沒有規(guī)定政府背棄其特定承諾或改變立法進(jìn)而挫傷投資者期待應(yīng)如何補(bǔ)救的問題。但也有學(xué)者主張，國際法上的其他一些規(guī)則如合理性、非歧視、透明度、一致性和適當(dāng)程序等，已經(jīng)足以規(guī)范合理期待所涵蓋的需要制約國家權(quán)力的情形，仲裁庭并不需要再借助合理期待這種主觀性質(zhì)極強(qiáng)的原則或規(guī)則。(60)Paparinskis, The International Minimum Standard (Oxford: Oxford University Press, 2013), p. 259.

國內(nèi)行政法上的合理期待原則能否簡單移植？鑒于東道國與外國投資者之間的關(guān)系不僅僅局限于政府與私人之間的關(guān)系，還涉及國際法上的責(zé)任、國家間關(guān)系、國家主權(quán)、國內(nèi)法與國際法之間的關(guān)系等諸多與國內(nèi)行政法不同的、更為復(fù)雜的問題，國內(nèi)行政法上的原則、概念、制度能否簡單地移植到國際投資法中，理論上是值得商榷的。想要成功地將一套法律體系中的概念、原則或制度移植到另一套法律體系中，移植者必須謹(jǐn)慎，要對被移植的概念、原則或制度在輸出法律體系中的性質(zhì)、功能、目標(biāo)有清晰的認(rèn)知，要精心細(xì)致地分析并有意識地使之適應(yīng)和符合被輸入法律體系所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。因此，有學(xué)者主張，無視移入和移出的兩套法律體系之間的背景和性質(zhì)差別的法律移植，是一種移植濫用。(61)Otto Kahn-Freund, “On Uses and Misuses of Comparative Law,” Modern Law Review,37, no.1 (1974): 27.

又如，在違反合同與違反國際法的關(guān)系問題上，仍然存在理論分歧。

盡管國際法委員會定調(diào)了違反合同與違反國際法之間的區(qū)別，但并非所有學(xué)者都認(rèn)同國際法委員會的觀點(diǎn)。在可以確定東道國違反投資合同的情形下，投資者合理期待在判斷東道國責(zé)任的過程中能夠扮演什么角色？有學(xué)者認(rèn)為，目前的仲裁實(shí)踐并沒有說明合理期待原則在將違反合同之訴轉(zhuǎn)化為違反條約之訴的問題上可以發(fā)揮什么作用。如果違反條約之成立是因?yàn)榭紤]了合理期待之外的其他原因，如東道國公權(quán)力的濫用、歧視性待遇的存在等，在這種情形下，合理期待原則似乎無法為案件增添額外的辯護(hù)價值。也有學(xué)者認(rèn)為，在確定東道國是否違反投資條約的過程中加入違反合同之外的其他考慮因素并將這些因素作為確定東道國責(zé)任的依據(jù)，事實(shí)上架空了投資者在合同上的合理期待，使投資者的期待成為空殼或者只是具有修辭意義的判斷因素。

著名的國際法學(xué)者奧本海就曾經(jīng)指出，依據(jù)諸如拒絕司法、征收、違反條約等額外的考察因素來確定一國違反其與外國人之間的契約義務(wù)是否本身即可構(gòu)成國際義務(wù)的違反的做法是令人質(zhì)疑的，因?yàn)樵诖饲樾蜗?，正是這些額外的因素成了判斷一國國際法責(zé)任的依據(jù)。(62)Robert Jennings and Arthur Watts (eds.), Oppenheim’s International Law (Harlow: Longman, 1996), p. 927.在存在投資合同的情況下，投資者基于合同的期待與基于國際法(投資條約)的期待有何區(qū)別？如果在有投資合同背景下將投資者依據(jù)國際法的期待局限為期待東道國不要利用國家權(quán)力打破合同上的權(quán)利義務(wù)平衡，是否只要東道國沒有動用公權(quán)力去改變合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，投資者就不能依據(jù)投資條約主張東道國在國際法上的義務(wù)？此外，如果投資者的期待是基于投資合同和東道國立法的雙重理由，此時投資者基于合同的期待在判斷東道國責(zé)任的過程中扮演什么角色？如果投資合同中含有特許條款或穩(wěn)定條款，投資者基于合同的期待是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫街俨猛ジ訌?qiáng)有力的支持？這些問題都需要進(jìn)一步的學(xué)術(shù)爭鳴和探討，學(xué)術(shù)界必須逐步從理論上論證和澄清兩個基本問題：在何種情況下違反合同即構(gòu)成違反公平公正待遇條款？投資者的合同期待落空在確定東道國責(zé)任方面究竟扮演什么角色？

再如，在合理期待原則與公平公正待遇掛鉤的問題上，也存在著理論分歧。

第一個將合理期待原則與公平公正待遇條款直接掛鉤的是Tecmed訴墨西哥案，該案仲裁庭主張：依據(jù)國際法上的善意原則，公平公正待遇條款要求締約國為國際投資提供的待遇，是一種不得影響投資者作出投資時所持有的合理期待的待遇。但是，仲裁庭作出這種掛鉤性論斷時，并沒有對為什么公平公正待遇的內(nèi)容應(yīng)包含保護(hù)投資者合理期待給出有說服力的理由。

盡管有學(xué)者支持“公平公正待遇的一項(xiàng)核心構(gòu)成要素就是合理期待”的觀點(diǎn)，但也有不少學(xué)者認(rèn)為這兩者之間的必然聯(lián)系尚未得到充分論證。例如，克里斯托弗·坎貝爾就斷然否定將合理期待原則與公平公正待遇掛鉤的必要性：投資者的期待是一種完全不適合用于判斷一國政府行為是否公平和公正的標(biāo)準(zhǔn)；在任何情況下都不需要借助一個全新的原則，僅依公平公正待遇條款所包含的禁止明顯的武斷的規(guī)則便足以解決問題。(63)Christopher Campbell, “House of Cards: The relevance of Legitimate Expectations under Fair and Equitable Treatment Provisions in Investment Treaty Law,” Journal of International Arbitration 30, no. 4 (2013): 361-380.

不僅學(xué)術(shù)界對這個問題有不同意見，也有不少主權(quán)國家對將兩者聯(lián)系在一起的做法明確表示過反對。根據(jù)學(xué)者利斯·約翰遜的案例分析，已經(jīng)有不少國家對仲裁庭關(guān)于合理期待已經(jīng)構(gòu)成公平公正待遇的重要組成因素的觀點(diǎn)提出過明確的反對意見。例如，美國曾明確表示，不能僅因合理期待未被滿足就依據(jù)NAFTA第11章提出公平公正待遇條款之訴，這種要求缺乏國家實(shí)踐的支持；阿根廷曾明確表示，習(xí)慣國際法既不承認(rèn)合理期待的概念，也不認(rèn)為法律的穩(wěn)定性是構(gòu)成公平公正待遇的重要因素；薩爾瓦多曾表明，CAFTA第10條第5款下的公平公正待遇不包括透明度義務(wù)和不得挫敗投資者合理期待的義務(wù)；加拿大曾表示，公平公正待遇和最低待遇標(biāo)準(zhǔn)下的義務(wù)不要求保護(hù)合理期待，也沒有透明度方面的要求；危地馬拉曾經(jīng)指出，國家不接受公平公正待遇或最低待遇標(biāo)準(zhǔn)包含行為必須有透明度、保護(hù)投資者的合理期待等要求。(64)Lise Johnson and Merim Razbaeva, “State Control over Interpretation of Investment Treaties,” accessed November 30, 2021, http://ccsi.columbia.edu/2014/04/30/state-control-over-interpretation-of-investment-treaties/.

(二)實(shí)踐中的未決問題

合理期待進(jìn)入實(shí)踐，也面臨著許多未決問題。

其一，在確定東道國違反了投資合同的情形下，還需要考慮哪些因素才能確定東道國也違反了公平公正待遇條款？仲裁實(shí)踐提出了很多考慮因素和標(biāo)準(zhǔn)，有的仲裁庭提出了“國家權(quán)力因素”，即如果東道國只是作為投資合同普通當(dāng)事方而非動用國家權(quán)力違反合同，則不能得出違反合同即違反投資條約的結(jié)論；有的仲裁庭認(rèn)為需要考察東道國是否存在歧視或拒絕司法的情形；有的仲裁庭提出還需要考察東道國是否存在完全直接拒絕交易的情形；有的仲裁庭認(rèn)為在某些有限情況下需要研究是否存在實(shí)質(zhì)性違反合同的問題。未來的投資仲裁庭面臨的問題是：上述額外考慮因素孰輕孰重？依據(jù)一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)還是兼采多種考慮因素，還有沒有其他需要考慮的因素？

其二，投資仲裁實(shí)踐表明，可能與某種利益或結(jié)果有關(guān)的各種行政性表達(dá)(administrative representations)，不管其形式是聲明、報(bào)告、會議紀(jì)要還是信息通報(bào)、政策聲明等，只要是清晰具體的，都可以構(gòu)成保護(hù)合理期待的依據(jù)。但是，仲裁實(shí)踐并沒有確定判斷東道國政府各種行政性表達(dá)或陳述的具體性和明確針對性的標(biāo)準(zhǔn)。行政性表達(dá)在何種情況下可以具體化到構(gòu)成一項(xiàng)可追責(zé)的具體的法律承諾，很難有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。大衛(wèi)·羅斯曾指出：“很難對什么構(gòu)成一項(xiàng)具體的承諾作出一個一般性的定義，因?yàn)橐磺卸夹枰揽克姝h(huán)境進(jìn)行評估?！?65)William David Ross, Foundations of Ethics (Oxford: Clarendon Press, 1939), pp. 100-101.可以說，在迄今為止的仲裁實(shí)踐中，多數(shù)仲裁庭要么回避回答“行政性表達(dá)需具體到什么程度才能視為可構(gòu)成合理期待的依據(jù)”這個問題，要么只是提出諸如“必須是針對性的表達(dá)或保證”“必須是確定、不含糊和反復(fù)的”等無法準(zhǔn)確界定的模糊標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)合投資仲裁判例法可發(fā)現(xiàn)，能夠產(chǎn)生投資者合理期待的國家保證形式仍然是極具爭議的問題。它在某些情況下被狹義地解釋為要求東道國作出書面、明確和具體的承諾，在其他情況下被廣義地解釋為包括口頭、暗示和一般性陳述。判例法在這個問題上還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到一致性。

有的仲裁庭特別明確地要求合理期待只能建立在非常具體的承諾基礎(chǔ)上。這些仲裁庭認(rèn)為，一般性立法中體現(xiàn)的任何規(guī)則甚至明確的承諾本身都不能被視為對外國投資者的特別承諾，因?yàn)檫@樣的結(jié)論將使法律秩序停滯不前，并阻止對變化的情況進(jìn)行任何調(diào)整。例如，Total 訴阿根廷案中，仲裁庭認(rèn)為：“對穩(wěn)定的合理預(yù)期應(yīng)以東道國專門向特定投資者作出的具體承諾為基礎(chǔ)。一般法律法規(guī)不能解釋為保護(hù)投資者免受后續(xù)監(jiān)管變化影響的具體承諾?！?66)Total S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/1, Decision on Liability ( 27 December 2010), para. 309.在Charanne訴西班牙案中，索賠人辯稱西班牙頒布的一些法律相當(dāng)于對投資者的具體承諾，因?yàn)檫@些法律針對滿足要求的“特定和有限”的投資者群體，法庭駁回了這一論點(diǎn)，認(rèn)為“具有特定范圍并不意味著有爭議的條款失去任何立法或監(jiān)管措施所具有的一般性質(zhì)”，“由于受其約束的人數(shù)有限，便將一項(xiàng)監(jiān)管規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)閲覍γ恳粋€人作出的具體承諾，是對國家根據(jù)公共利益監(jiān)管經(jīng)濟(jì)能力的過度限制”(67)Charanne B.V. and Construction Investments S.A.R.L. v. Spain, SCC Case No. 062/2012, Final Award (21 January 2016), paras. 491-493.。在Crystalex 訴委內(nèi)瑞拉案中，法庭認(rèn)為，為了創(chuàng)造合法的期待，國家的承諾或陳述應(yīng)“針對個人投資者”，并且必須“足夠具體，即其內(nèi)容必須準(zhǔn)確，形式必須明確”。法庭還進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，“法律在性質(zhì)上是一般性和非個人的，通常將某種程度的自由裁量權(quán)留給國家機(jī)構(gòu)，因此，投資者將難以建立類似于既得權(quán)利的實(shí)際預(yù)期”(68)Crystallex International Corporation v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/11/2, Award (4 April 2016), paras. 547-552.。在Philip Morris訴烏拉圭案中，法庭認(rèn)為投資者的合理期望應(yīng)取決于“東道國為誘使投資者進(jìn)行投資而作出的具體承諾和陳述”，“適用于多人或某一類人”的一般立法規(guī)定并沒有產(chǎn)生法律將保持不變的合理期望。(69)Philip Morris v. Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, Award (8 July 2016), para. 426.

另外一些仲裁庭卻對“具體承諾”作出了寬泛的理解，認(rèn)為此類承諾不必針對特定投資者，也可能是由“旨在吸引外國投資的特定目的以及外國投資者進(jìn)行投資所依賴的”一般法律或法規(guī)造成的。例如，在Silver Ridge訴意大利案中，法庭主張：“一國也可以通過不針對特定個人的立法或監(jiān)管法案向投資者作出具體承諾，只要這些法案的內(nèi)容及其目的足夠具體?！?70)Silver Ridge Power BV v. Italian Republic, ICSID Case No. ARB/15/37, Award (26 February 2021), para. 408.又如，在Glencore訴哥倫比亞案中，法庭指出，國家直接向投資者、一小部分投資者或潛在投資者作出的承諾可以產(chǎn)生合理的預(yù)期，但在某些情況下，國家的一般立法和監(jiān)管框架也適用，“投資者可以合理依賴該框架的穩(wěn)定性進(jìn)行投資，因此在某些情況下，框架改革可能會違反投資者的合法預(yù)期”(71)Glencore International A.G. and C.I. Prodeco S.A. v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/16/6, Award (27 August 2019), para. 1368.。再如，Guido Tawil在其對Charanne訴西班牙案和Isolux訴西班牙案的不同意見中表示：“投資者合理預(yù)期的產(chǎn)生不僅限于‘特定承諾’的存在，還可以源自或基于投資時有效的法律制度。”(72)Charanne B.V. and Construction Investments S.A.R.L. v. Spain, SCC Case No. 062/2012, Dissenting Opinion of Guido Santiago Tawil (21 January 2016), para. 5; Isolux Infrastructure Netherlands B.V. v. Kingdom of Spain, SCC Case No. V2013/153, Dissenting Opinion of Guido S. Tawil (6 July 2016), para. 4.

其三，當(dāng)仲裁庭發(fā)現(xiàn)東道國行為違反投資條約系基于對多種條款的違反或系基于對公平公正待遇條款中多種構(gòu)成因素的違反時，合理期待原則究竟起什么作用？此時很難判斷合理期待原則扮演的角色以及該原則究竟如何構(gòu)成追究東道國責(zé)任的法律依據(jù)。仲裁實(shí)踐盡管開始明確基于東道國具體承諾的合理期待比基于東道國一般性立法的期待更值得保護(hù)，但是，投資仲裁案例法目前仍然無法闡明在兩種不同情形下合理期待原則在決定東道國責(zé)任的分量輕重方面的地位和作用。實(shí)踐中，仲裁庭迄今為止也沒能明確說明：作為一項(xiàng)辯護(hù)原則，合理期待原則與其他原則，諸如公平原則、平等原則、適當(dāng)程序原則、相稱性原則等相比較具有何種獨(dú)特的作用。

其四，盡管仲裁實(shí)踐在東道國政府武斷行事時一致性地考慮對投資者期待予以強(qiáng)烈支持，但是，既已存在的案例法并沒有給出“武斷”的一致性定義,仲裁實(shí)踐并沒有闡明在何種情況下政府行為可以確定地被認(rèn)定為武斷。

其五，如前所述，投資者不能指望東道國一般性法律長期不變，東道國法律的突然重大變化往往容易被仲裁庭視為對法律環(huán)境穩(wěn)定性的破壞。但是，迄今為止，仲裁庭并沒有深入探討判斷一般性法律發(fā)生重大變化以至于構(gòu)成對投資者合理期待的挫敗的具體標(biāo)準(zhǔn)，對一般性立法何時和在何種程度上的修改構(gòu)成可接受的、合理的、符合相稱性原則要求的修改幅度，仲裁實(shí)踐無法達(dá)成一致性意見，只能臨時性交由仲裁庭依據(jù)自由裁量權(quán)判斷，這無疑增加了今后裁決的不一致危險。

其六，如前所述，判斷投資者合理期待是否值得支持，不能只考察東道國能否提供穩(wěn)定的商業(yè)環(huán)境和一般法律框架，而且要判斷投資者本身的期待是否合理。仲裁實(shí)踐中，有的仲裁庭要求投資者對所投資的部門、領(lǐng)域和項(xiàng)目是否具有政策、法律敏感性作出合理判斷，對東道國政治經(jīng)濟(jì)運(yùn)行風(fēng)險作出評估，但是并沒有提出部門和政策敏感性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于如何判斷促使東道國必須作出法律的重大改變的“經(jīng)濟(jì)危機(jī)”“政治動蕩”“金融危機(jī)、能源短缺和危機(jī)”等狀況以及什么是“監(jiān)管風(fēng)險高”的部門和領(lǐng)域等，也沒能提出一致性的標(biāo)準(zhǔn)。有的仲裁庭對投資者提出了盡職調(diào)查的要求，例如，在Unglaube訴哥斯達(dá)黎加案中，法庭認(rèn)為“作為其盡職調(diào)查的一部分，投資者必須熟悉哥斯達(dá)黎加的法律和程序”(73)Marion Unglaube v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/08/1, Award (16 May 2012), para. 258; Reinhard Hans Unglaube v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/09/20, Award (16 May 2012), para. 258.，但是如何判斷投資者已經(jīng)進(jìn)行了盡職調(diào)查且達(dá)到了適當(dāng)謹(jǐn)慎的程度，仲裁實(shí)踐中也沒有產(chǎn)生一致性的標(biāo)準(zhǔn)。

六、結(jié) 論

合理期待原則頻繁出現(xiàn)在投資仲裁裁決中，顯示出國內(nèi)法和投資條約之外的國際法在投資條約解釋中的重要影響。該原則在國際投資法中的引入和適用，只是投資仲裁實(shí)踐的產(chǎn)物。其在國際投資法上的法律基礎(chǔ)是存在爭議的，不僅絕大多數(shù)投資條約中沒有提到這項(xiàng)原則，而且它在習(xí)慣國際法中也沒有明顯的基礎(chǔ)。同時，鑒于該原則在各國國內(nèi)行政法中的零散和不一致的適用，不能斷定該原則已成為一項(xiàng)一般法律原則。正如特雷弗·澤爾指出的那樣，當(dāng)今國際投資仲裁實(shí)踐對合理期待原則的濫用，系基于兩個認(rèn)識性錯誤：其一，它們并沒有認(rèn)識到合理期待原則在各國國內(nèi)法上的差別，進(jìn)而缺乏形成一般法律原則的基礎(chǔ)；其二，它們普遍忽視了各國國內(nèi)法對合理期待原則適用施加的各種限制。(74)Trevor Zeyl, “Charting the Wrong Course: The Doctrine of Legitimate Expectations in Investment Treaty Law,” Alberta Law Review 49, no.1 (2011): 234.

然而，合理期待原則在仲裁實(shí)踐中被越來越廣泛地適用卻是一個不爭的事實(shí)。原因在于，眾多投資仲裁庭都認(rèn)同：其一，國際投資條約的目的之一就是保護(hù)和促進(jìn)投資以防止私人投資受到東道國政府行為的非法干涉和侵害；其二，該原則盡管沒有習(xí)慣國際法和一般法律原則上的堅(jiān)實(shí)依據(jù)，但來自一般法理和行政法上的某些依據(jù)仍然是值得肯定的；其三，國際投資條約中的某些抽象的條款，特別是公平公正待遇條款的含義和內(nèi)容需要逐步澄清。

因此，盡管沒有堅(jiān)實(shí)的國際法依據(jù),也不足以作為一般國際法原則，合理期待原則在公平公正待遇等條款的解釋上仍然發(fā)揮著一定的填補(bǔ)法律空白和充實(shí)條款內(nèi)容的實(shí)際作用。仲裁實(shí)踐中，該原則很難針對東道國一般性立法和管理規(guī)章的改變發(fā)揮作用，但得益于一般法理上的法律確定性理論和行政法上的公權(quán)力制約理論的支持，其在制約東道國隨意改變具體投資合同以及具有具體指向性的政府決定等方面能夠發(fā)揮一定作用。對于東道國的立法變化或行政措施改變達(dá)到無理、武斷、不符合正當(dāng)程序或歧視性的程度的情形，仲裁庭僅依據(jù)習(xí)慣國際法上的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)就可以判斷東道國的國際法責(zé)任，此時，合理期待原則事實(shí)上不能發(fā)揮多少作用，甚至是多余的。

合理期待原則的適用必須遵循利益平衡、節(jié)制適用的準(zhǔn)則。一方面，為遵循上述準(zhǔn)則，在投資期待的生成問題上，投資者基于具體投資合同和正式的政府決定或許可的期待，仲裁庭可以優(yōu)先予以支持，但這不意味著違反投資合同的行為能夠被簡單地定性為違反投資條約義務(wù)；東道國非正式形式的行政行為的歸責(zé)應(yīng)當(dāng)受到限制；不具有具體指向性的東道國行為和東道國一般性立法，不宜成為投資者合理期待的對象。在仲裁庭考察合理期待能否順利生成的過程中，還需要考慮期待本身的合理性和合法性問題。投資者期待是否合理，需要考慮東道國本身的管制需求、投資者自身對東道國投資環(huán)境的判斷、投資本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險、東道國法律和行政行為變化的原因和公共利益目的等復(fù)雜的因素；東道國的武斷行為可以成為仲裁庭認(rèn)定東道國行為違反條約的重要依據(jù)。

另一方面，為貫徹上述準(zhǔn)則，在合理期待原則的適用過程中，仲裁庭需要隨時關(guān)注保護(hù)投資者合理期待與維護(hù)東道國立法權(quán)和管理權(quán)之間的平衡。對于東道國應(yīng)對緊急情況、回應(yīng)群體性利益需求、追求公共利益和可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)等方面的公權(quán)力和政策空間，仲裁庭應(yīng)當(dāng)予以特別關(guān)注。同時，在適用合理期待原則時，仲裁庭遵從東道國對立法政策正確性和必要性的自我判斷權(quán)、注重將國內(nèi)行政法上的相稱性(proportionality)原則運(yùn)用于對東道國行為后果和責(zé)任的判斷，也是十分重要的。仲裁庭關(guān)注的重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是東道國追溯性改變法律、突然性改變法律、改變法律不說明理由等武斷情形。任何情況下，投資者都不能期待利用投資合同或投資條約凍結(jié)或剝奪東道國的立法權(quán)和管制權(quán)；也不能只顧自身經(jīng)濟(jì)利益，而不顧及東道國及與投資有關(guān)的當(dāng)?shù)厣缛汉推渌嫦嚓P(guān)者的利益需求。投資者對東道國立法和行政行為的誤解、追求不合法的利益、自身原因?qū)е碌臇|道國立法和行政行為的改變，將使其失去合理期待原則的支持。

基于上述兩方面的分析，我們關(guān)注的重心，從尊重現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)定位到如何確保該原則以一種有節(jié)制的、遵從投資條約本身的目的與宗旨的方式適用，既要防止該原則演變成內(nèi)容模糊寬泛、仲裁庭可以低成本輕易擴(kuò)大解釋的原則，也要防止該原則成為推銷少數(shù)西方國家“善治”標(biāo)準(zhǔn)和損害東道國正當(dāng)外資管制權(quán)的工具。