朱偉東

(中國社會(huì)科學(xué)院 西亞非洲研究所， 北京 100101)

近年來，一些非洲國家政府面臨的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治壓力加大，為了緩解壓力，這些國家紛紛制定或?qū)嵤┝吮就粱⒎ā＿@些立法涉及內(nèi)容廣泛，如就業(yè)、采購、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、人員培訓(xùn)、當(dāng)?shù)毓蓹?quán)參與等。這些立法主要涉及礦業(yè)和能源等領(lǐng)域，中國對(duì)非洲投資主要集中在這些領(lǐng)域，非洲國家本土化立法給中國對(duì)非投資帶來一定的影響。中國政府相關(guān)部門和企業(yè)應(yīng)關(guān)注這一發(fā)展趨勢(shì)，及時(shí)了解非洲國家本土化立法的內(nèi)容，積極應(yīng)對(duì)各類本土化措施，有效化解本土成分立法的風(fēng)險(xiǎn)，穩(wěn)步推進(jìn)對(duì)非洲投資合作，持續(xù)夯實(shí)中非友好關(guān)系，深入構(gòu)建更加緊密的中非命運(yùn)共同體。

一、非洲本土化立法的含義及制定原因

過去10年來，本土化立法在資源豐富的發(fā)展中國家受到越來越多的關(guān)注。實(shí)際上，早在20世紀(jì)70年代一些發(fā)達(dá)國家如挪威就率先在石油領(lǐng)域采納了本土化立法和政策，隨后英國、加拿大、墨西哥、巴西、俄羅斯等國家也相繼采用了本土成分立法和政策，以發(fā)展本國的石油行業(yè)，促進(jìn)石油行業(yè)與其他行業(yè)的銜接，使本國的自然資源能夠充分帶動(dòng)本國其他行業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，消除“資源魔咒”，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的多元化發(fā)展。這些國家采用本土化政策或立法的目的就是為了應(yīng)對(duì)市場(chǎng)失靈給本國自然資源發(fā)展帶來的不利影響，通過運(yùn)用相關(guān)制度和政策，借助一定的國家干預(yù)，實(shí)現(xiàn)資源開發(fā)與本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的良性互動(dòng)，通過石油、天然氣等資源行業(yè)的發(fā)展，帶動(dòng)國內(nèi)整體經(jīng)濟(jì)水平的提升，改善人民生活水平，使本國自然資源的開發(fā)能夠真正惠及本國人民。

但對(duì)于“本土化”這一概念，國際上并未形成統(tǒng)一的定義。有學(xué)者認(rèn)為這一概念在不同國家，不同的政策實(shí)施階段，不同的領(lǐng)域有不同的含義。[1]在非洲，“本土化”一詞雖然是近年來人們津津樂道、耳熟能詳?shù)囊粋€(gè)高頻詞。然而，對(duì)于“本土化”這一概念的確切含義仍沒有一個(gè)固定的說法。非洲不同國家在政策和立法過程中對(duì)“本土化”采用了不同的名稱。例如，加納、肯尼亞、坦桑尼亞等國都采用了“本土成分”(local content)這一概念，尼日利亞使用的“尼日利亞成分”(Nigerian content)這一概念，烏干達(dá)采用了“國內(nèi)本土成分”(national local content)這一概念，津巴布韋采用了“本土化”(indigenization)這一概念，南非和贊比亞采用的是“經(jīng)濟(jì)賦權(quán)”(economic empowerment)這一概念。由于大部分國家都采用了“本土成分”或“國內(nèi)成分”這一概念，所以，“本土化立法”也被稱為“本土成分立法”。(1)本文在行文中有時(shí)交替使用了這兩個(gè)概念。無論采用哪一概念，“本土化”一般都是指外國投資者在東道國進(jìn)行投資活動(dòng)時(shí)，要采購一定數(shù)量的本地產(chǎn)品和服務(wù)、雇傭一定比例的當(dāng)?shù)厝藛T并進(jìn)行技能培訓(xùn)、增加當(dāng)?shù)毓煞莼蚬蓹?quán)參與，向當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)讓技術(shù)等。[2]

通過立法或制定政策實(shí)施本土化要求，一般都是出于一定的社會(huì)、政治和經(jīng)濟(jì)考慮。在非洲，實(shí)施本土化立法或政策被視為是解決年輕人失業(yè)率、減少社會(huì)動(dòng)蕩和促進(jìn)工業(yè)化的一種可能手段。[3]非洲很多國家具有非常豐富的石油、天然氣、鐵、銅等自然資源，但這些自然資源長(zhǎng)期以來并沒有給非洲國家?guī)斫?jīng)濟(jì)的繁榮、民生的改善和社會(huì)的安定，反而導(dǎo)致許多非洲國家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)單一、發(fā)展落后、民生凋敝、內(nèi)亂沖突不斷，陷入所謂的“資源魔咒”怪圈。“資源魔咒”是一個(gè)經(jīng)濟(jì)術(shù)語，用非洲人的話說就是“上帝在賜給一個(gè)地方豐富的資源的同時(shí)，也附帶上了一個(gè)咒語，它將詛咒這個(gè)地方的人得不到好運(yùn)”。[4]為了擺脫“資源魔咒”，進(jìn)入21世紀(jì)后，以南非、尼日利亞為首的一些非洲國家開始進(jìn)行本土成分立法。隨后其他非洲國家紛紛仿效，制定了本國的本土成分立法或政策。他們希望通過實(shí)施此類立法和政策提高國內(nèi)技能和能力水平，為本國企業(yè)和公民參與油氣等資源活動(dòng)創(chuàng)建公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，通過增加就業(yè)機(jī)會(huì)促進(jìn)本國公民經(jīng)濟(jì)利益的最大化，推動(dòng)外國投資者向國內(nèi)轉(zhuǎn)讓技術(shù)從而提高本國油氣行業(yè)的科技研發(fā)水平，以及通過公平合理分配自然資源財(cái)富緩和和消除社會(huì)政治風(fēng)險(xiǎn)。[5]

二、非洲本土化立法的擴(kuò)大化趨勢(shì)

2000年以來，許多非洲國家紛紛制定政策或開展本土化立法，特別是在礦業(yè)、石油和天然氣領(lǐng)域，呈現(xiàn)出本土化立法的擴(kuò)大化趨勢(shì)。

(一)成立專門管理機(jī)構(gòu)

尼日利亞在2010年制定了《尼日利亞油氣行業(yè)成分發(fā)展法》，并設(shè)立了尼日利亞本土成分監(jiān)管局負(fù)責(zé)監(jiān)督實(shí)施該法所設(shè)定的本土化目標(biāo)；為了實(shí)施本土成分的規(guī)定，赤道幾內(nèi)亞礦業(yè)、工業(yè)和能源部在2014年9月制定了2014年第1號(hào)部長(zhǎng)令，要求外國石油公司與當(dāng)?shù)厥凸竞献鳎⒈M可能采購當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品、服務(wù)，雇傭當(dāng)?shù)厝藛T，該法還授權(quán)在礦業(yè)、工業(yè)和能源部下設(shè)立國內(nèi)成分理事會(huì)，負(fù)責(zé)實(shí)施該法所確定的相關(guān)規(guī)定；肯尼亞在2016年5月通過《礦業(yè)法》規(guī)定了許多本土成分要求，并且該法還設(shè)立了國家礦業(yè)公司實(shí)施本土化規(guī)定；坦桑尼亞2010年《礦業(yè)法》和2015年《石油法》對(duì)礦業(yè)和石油領(lǐng)域的投資規(guī)定了詳細(xì)的本土成分要求。[6][7]2017年6月，坦桑尼亞國民議會(huì)通過《自然財(cái)富和資源合同(不合理?xiàng)l款審查和重新談判)法》、《自然財(cái)富和資源(永久主權(quán))法》以及《雜項(xiàng)修正法》等三部立法，對(duì)本土成分提出更高要求，規(guī)定外國投資者應(yīng)將其礦業(yè)項(xiàng)目至少16%的股權(quán)免費(fèi)轉(zhuǎn)讓給坦桑尼亞政府，并同時(shí)提高了開采寶石、鉆石、黃金和其他金屬的特許權(quán)使用費(fèi)率。[8]

(二)立法和政策中明確規(guī)定本土成分

其他許多非洲國家近年來在礦業(yè)和油氣領(lǐng)域的立法和政策對(duì)本土成分作出明確規(guī)定。博茨瓦納1999年的《礦業(yè)與礦產(chǎn)法》，喀麥隆1999年的《石油法》以及2012年的《天然氣法》，加蓬2000年的《礦業(yè)法》以及2014年的《碳?xì)浠衔锓ā?，剛?金)2002年的《礦業(yè)法》，(2)雖然遭到很多外國投資者的反對(duì)，但該法修正案已在2018年3月9日經(jīng)剛果(金)總統(tǒng)簽署成為正式法律。修訂后的立法大幅提高了礦業(yè)的稅收及特許權(quán)使用費(fèi)，這已引起許多外國投資者的關(guān)注與擔(dān)憂。納米比亞2003年發(fā)布的《礦業(yè)政策》以及2005年通過的《國家公平經(jīng)濟(jì)賦權(quán)框架》，安哥拉2004年的《石油活動(dòng)法》，加納2006年的《礦產(chǎn)和礦業(yè)法》以及2013年的《石油(本土成分和本土參與)條例》，南非2008年的《礦業(yè)和石油資源開發(fā)修正法》，烏干達(dá)2008年的《國家石油和天然氣政策》、2013年的《石油(勘探、開發(fā)和生產(chǎn))法》以及《石油(冶煉、轉(zhuǎn)化、運(yùn)輸及中游儲(chǔ)存)法》，中非共和國2009年的《礦業(yè)法》，幾內(nèi)亞2011年的《礦業(yè)法》，利比里亞2012年的《石油法》，贊比亞2008年的《石油(開發(fā)與生產(chǎn))法》、2013年的《礦產(chǎn)資源開發(fā)政策》以及2015年的《礦業(yè)與礦產(chǎn)開發(fā)法》，莫桑比克2014年的《礦業(yè)法》和《石油法》，肯尼亞2017年的《石油(勘探、開發(fā)和生產(chǎn))法案》等。

還有一些非洲國家已經(jīng)制定或正考慮制定全面的本土成分立法，如南非早在2003年就制定了《廣義黑人經(jīng)濟(jì)賦權(quán)法》，津巴布韋在2007年制定了《本土化與經(jīng)濟(jì)賦權(quán)法》并在2010年頒布了《本土化與經(jīng)濟(jì)賦權(quán)條例》，贊比亞在2008年制定了《公民經(jīng)濟(jì)賦權(quán)法》，肯尼亞在2017年5月公布了《本土成分條例》。莫桑比克在2014年啟動(dòng)制定全面的本土成分立法，目前草案正在審議中。烏干達(dá)在2017年向議會(huì)提交了《本土成分法案》，有望很快成為正式法律，該法計(jì)劃設(shè)立一個(gè)國家本土成分委員會(huì)，并對(duì)當(dāng)?shù)夭少?、雇傭、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、工程承包等相關(guān)領(lǐng)域的本土成分作出了明確而詳盡的規(guī)定。

非洲國家面臨的困境加劇了本土化立法進(jìn)程。由于新冠肺炎疫情的影響，非洲大宗商品價(jià)格下降，旅游業(yè)遭遇嚴(yán)重打擊，很多工廠生產(chǎn)難以為繼，這導(dǎo)致很多非洲國家財(cái)政收入壓力加大，失業(yè)人口猛增，人民生活困難。在這種情況下，為緩解國內(nèi)面臨的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)壓力，越來越多的非洲國家打算制定本土化立法或采取激進(jìn)的本土化措施。例如，2021年3月尼日利亞愛國青年組織就請(qǐng)求位于阿布賈的尼日利亞高等法院下令尼日利亞聯(lián)邦政府對(duì)殼牌石油公司的投資和資產(chǎn)進(jìn)行國有化。(3)參見：https://leadership.ng/court-asked-to-nationalise-shell-petroleum/, 2021-06-15.

三、非洲國家本土化立法主要內(nèi)容及實(shí)施效果

非洲國家相關(guān)立法或政策中提出的本土成分要求主要包括以下幾個(gè)方面：促進(jìn)當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)及能力建設(shè)、擴(kuò)大當(dāng)?shù)夭少彅?shù)量、增加當(dāng)?shù)毓蓹?quán)或股份參與、提高當(dāng)?shù)厝谫Y及本地金融機(jī)構(gòu)參與、推動(dòng)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)發(fā)展等。

(一)主要內(nèi)容

在促進(jìn)當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)及能力建設(shè)方面，上述立法都規(guī)定要求外國投資者優(yōu)先雇傭本地人員，開展培訓(xùn)項(xiàng)目，實(shí)施技術(shù)轉(zhuǎn)讓等。有的立法還明確規(guī)定了雇傭當(dāng)?shù)厝藛T的比例、數(shù)量或人員替換計(jì)劃。尼日利亞《石油和天然氣行業(yè)成分發(fā)展法》第28～35條專門對(duì)石油和天然氣行業(yè)人員雇傭的本土成分做了規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，外國投資者應(yīng)優(yōu)先雇傭和培訓(xùn)尼日利亞本地人，對(duì)于尼日利亞當(dāng)?shù)厝瞬荒軇偃蔚墓ぷ鲘徫?，?yīng)對(duì)他們進(jìn)行培訓(xùn)后逐步取代外籍工作人員，而且管理人員中外籍人員的數(shù)量不應(yīng)超過5%。[9]安哥拉《石油活動(dòng)法》規(guī)定外國投資者雇傭的當(dāng)?shù)毓と瞬坏蒙儆诳傆霉と藬?shù)的70%；南非2017年6月頒布的新的《礦業(yè)憲章》要求，礦業(yè)公司的董事會(huì)中要有50%的黑人，公司高管層中至少有60%的黑人。[10]

在擴(kuò)大當(dāng)?shù)夭少彅?shù)量方面，這些立法都要求在投資東道國當(dāng)?shù)啬軌蛱峁┫鄳?yīng)的商品或服務(wù)時(shí)，外國投資者應(yīng)優(yōu)先從當(dāng)?shù)夭少復(fù)顿Y活動(dòng)所需的商品或服務(wù)。加納《石油(本土成分和本土參與)法》規(guī)定，外國投資者必須在十年內(nèi)將所需商品或服務(wù)的60%～90%在當(dāng)?shù)刭徺I；[11]加蓬《礦業(yè)法》規(guī)定，礦業(yè)協(xié)議的持有人及企業(yè)應(yīng)在同等條件下優(yōu)先考慮與加蓬公司簽訂建設(shè)、供貨和服務(wù)合同；南非新的《礦業(yè)憲章》規(guī)定，礦業(yè)公司采購的商品應(yīng)有77%來自當(dāng)?shù)氐腂EE公司。

在增加當(dāng)?shù)毓蓹?quán)或股份參與方面，這些立法大都要求本國政府或公司應(yīng)在外資公司擁有一定的股份或股權(quán)?？夏醽?016年《礦業(yè)法》規(guī)定，對(duì)于大型礦業(yè)開采項(xiàng)目，肯尼亞政府必須免費(fèi)獲得10%的股權(quán)利益，[12]坦桑尼亞2017年《雜項(xiàng)修正法》規(guī)定坦桑尼亞政府必須免費(fèi)獲得所有礦業(yè)開采項(xiàng)目的16%的股權(quán)利益，這一比例甚至可以達(dá)到50%。[13]

在提高當(dāng)?shù)厝谫Y及本地金融機(jī)構(gòu)參與方面，許多立法規(guī)定外國投資者必須在當(dāng)?shù)亟鹑跈C(jī)構(gòu)進(jìn)行融資、存款或保險(xiǎn)等。例如，坦桑尼亞《自然財(cái)富和資源(永久主權(quán))法》規(guī)定，外國投資者從坦桑尼亞的資源開采活動(dòng)中獲得的全部收益必須存放在坦桑尼亞的金融機(jī)構(gòu)；肯尼亞《本土成分條例》則要求礦業(yè)開采項(xiàng)目所有應(yīng)保風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)向肯尼亞保險(xiǎn)公司進(jìn)行投保，未經(jīng)肯尼亞保監(jiān)局的同意，外國投資者不得向海外保險(xiǎn)公司投保。[9]尼日利亞《石油和天然氣行業(yè)成分發(fā)展法》有關(guān)保險(xiǎn)的規(guī)定與此類似。

在推動(dòng)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)發(fā)展方面，非洲國家最近通過的本土成分立法大都要求礦業(yè)公司應(yīng)關(guān)注當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境保護(hù)，改善當(dāng)?shù)氐幕A(chǔ)設(shè)施，雇傭當(dāng)?shù)厝藛T，維持和諧社區(qū)關(guān)系等?？夏醽?016年《礦業(yè)法》對(duì)如何推動(dòng)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)發(fā)展有非常詳細(xì)的規(guī)定。該法首先要求礦業(yè)特許權(quán)使用費(fèi)的20%應(yīng)支付給當(dāng)?shù)乜h級(jí)政府，礦業(yè)特許權(quán)使用費(fèi)的10%支付給礦業(yè)開采地的當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)；其次，該法要求礦業(yè)公司與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)簽訂社區(qū)發(fā)展協(xié)議，對(duì)社區(qū)發(fā)展規(guī)劃作出明確安排；最后，該法還要求礦業(yè)公司在雇傭人員時(shí)，優(yōu)先雇傭當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的人員，并對(duì)他們進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓和能力培訓(xùn)。

通過上面的分析可以看出，非洲國家一方面立法提供各類激勵(lì)措施吸引外資，另一方面又在礦產(chǎn)、石油、天然氣等資源開采行業(yè)立法提高本土成分，二者似乎存在矛盾。如果實(shí)施嚴(yán)格的本土成分規(guī)定，可能會(huì)使外國投資者望而卻步、甚至中途撤走；如果不實(shí)施本土成分規(guī)定或本土成分規(guī)定過于寬松，又會(huì)造成東道國政府不能有效利用本國資源、獲得必要的專業(yè)人才和技術(shù)轉(zhuǎn)讓、發(fā)展本國工業(yè)、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。對(duì)于非洲國家來說，要在實(shí)施本土成分要求和創(chuàng)建寬松的投資環(huán)境之間保持一種適當(dāng)?shù)钠胶?，并非易事。[14]一些研究人員基于其他國家本土化的經(jīng)驗(yàn)以及非洲的實(shí)際情況認(rèn)為，在非洲要成功實(shí)施本土化需要具備下列條件：制定合適的政策、完善立法和監(jiān)管框架，設(shè)立有力的本土化實(shí)施機(jī)構(gòu)，投資本土人力資源、加強(qiáng)當(dāng)?shù)啬芰ㄔO(shè)，長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃、實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，根據(jù)本地實(shí)際情況、不能操之過急，加強(qiáng)政府部門和利益相關(guān)者的溝通與協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)信息共享、提高透明度，等等。[15][16][17]

(二)實(shí)施效果

由于非洲國家實(shí)施本土化立法的條件都不相同，因此本土化立法的實(shí)施也產(chǎn)生了不同的效果。在上述實(shí)施本土化的非洲國家中，南非和尼日利亞的做法相對(duì)成功。尼日利亞通過實(shí)施本土成分規(guī)定有望為該國創(chuàng)造30萬個(gè)就業(yè)崗位[18]，同時(shí)本地商品和服務(wù)的采購比例從2010年的35%提高到2015年的70%。[19]其他一些國家由于本土成分的規(guī)定過于模糊，或由于當(dāng)?shù)厝狈Ρ匦璧膶I(yè)技術(shù)人才或相應(yīng)的商品和服務(wù)，本土化沒有取得預(yù)期的效果，如烏干達(dá)、贊比亞、埃塞俄比亞、安哥拉等。[20][21]還有些非洲國家在實(shí)施本土化要求時(shí)，由于操之過急或缺乏與利益相關(guān)者的有效溝通，導(dǎo)致外國投資者人心惶惶，甚至撤走投資。津巴布韋在穆加貝總統(tǒng)執(zhí)政時(shí)期大力推行經(jīng)濟(jì)本土化政策，并在2008年通過《本土化和經(jīng)濟(jì)授權(quán)法》，在2010年頒布《本土化和經(jīng)濟(jì)授權(quán)條例》，之后陸續(xù)出臺(tái)礦業(yè)、制造業(yè)、金融業(yè)和旅游業(yè)等行業(yè)的本土化實(shí)施細(xì)則。根據(jù)這些本土化法律法規(guī)，在津巴布韋的所有企業(yè)中，津巴布韋本地人所占股份不得少于51%，外國人和當(dāng)?shù)匕兹藫碛械钠髽I(yè)必須將51%的股份出售給當(dāng)?shù)睾谌嘶蛘峦顿Y企業(yè)必須為本土人預(yù)留51%以上股份才能獲準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)。由于穆加貝政府的本土化立法脫離津巴布韋的實(shí)際，與津巴布韋經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重脫節(jié)，影響了投資者的信心，反而造成經(jīng)濟(jì)混亂。姆南加古瓦總統(tǒng)上任后，津巴布韋新政府為吸引外資，不得不修改本土化法的相關(guān)規(guī)定，其中“本地人占股需超過51%”的規(guī)定將只適用于鉑金和鉆石礦開采企業(yè)，其他類型的企業(yè)不再需要滿足這一要求。還有的非洲國家在實(shí)施本土化立法過程中引發(fā)了投資者與投資東道國政府之間的投資爭(zhēng)議。南非在實(shí)施《礦產(chǎn)和石油資源開采法》中有關(guān)本土成分的規(guī)定時(shí)，就與意大利和盧森堡的一些投資者發(fā)生投資爭(zhēng)議，該爭(zhēng)議還被提交給解決投資爭(zhēng)端的國際中心，后雙方和解解決了爭(zhēng)議(4)參見Piero Foresti, Laura de Carli and others v. Republic of South Africa[ICSID Case No. ARB(AF)/07/1].；坦桑尼亞在2017年通過三部有關(guān)本土化的立法后，在該國投資黃金開采活動(dòng)的英國Acacia黃金公司和南非Anglo黃金公司已針對(duì)坦桑尼亞政府的上述立法向國際仲裁機(jī)構(gòu)提起了投資爭(zhēng)議仲裁請(qǐng)求。(5)參見http://www.miningmx.com/news/gold/30016- anglogold-turns-un-arbitration-law-changes-threaten-geita/.

此外，由于本土化立法的很多內(nèi)容涉及貿(mào)易和政府采購等方面的內(nèi)容，因此在有些非洲國家還引起了本土化立法是否符合WTO相關(guān)規(guī)定的爭(zhēng)議。坦桑尼亞礦業(yè)領(lǐng)域的本土化立法主要有《礦業(yè)法》《礦業(yè)(本土成分)條例》以及《礦業(yè)(本土成分)修訂條例》等法律、條例。坦桑尼亞礦業(yè)本土成分立法的內(nèi)容也主要體現(xiàn)在采礦權(quán)許可的授予、商品和服務(wù)的采購、當(dāng)?shù)厝藛T的培訓(xùn)和就業(yè)以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓等幾個(gè)方面。坦桑尼亞是世貿(mào)組織成員方，而且批準(zhǔn)了《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(TRIMS協(xié)議)和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》等文件?！蛾P(guān)貿(mào)總協(xié)定》的核心原則之一是國民待遇原則，該原則要求進(jìn)口產(chǎn)品與國內(nèi)產(chǎn)品同等對(duì)待，并禁止采取任何形式的本土成分的數(shù)量限制或比例要求，除非成員國能夠證明其采取的不符措施旨在保護(hù)“人類、動(dòng)物或植物的生命或健康”，或者該措施與“養(yǎng)護(hù)可耗竭的自然資源”有關(guān)。但針對(duì)這些例外措施的證明是非常困難的，世貿(mào)組織上訴機(jī)構(gòu)的一些裁決表明，本土成分措施被歸類為歧視性和任意性措施的可能性很高。TRIMS協(xié)議適用所有商品的生產(chǎn)投資，但不適用于服務(wù)業(yè)投資。該協(xié)議明確禁止本土成分措施?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)定了可能影響外國投資和當(dāng)?shù)丶巴鈬ぷ魅藛T就業(yè)的當(dāng)?shù)爻煞忠?。坦桑尼亞政府在提供服?wù)(僅在旅游部門)方面沒有作出廣泛承諾，因此，在有關(guān)合資企業(yè)、當(dāng)?shù)爻止梢?、保險(xiǎn)、法律和金融服務(wù)的條例方面，坦桑尼亞可以自由執(zhí)行政策以符合國家發(fā)展目標(biāo)。[22]綜上，坦桑尼亞可能存在違反《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》和TRIMS協(xié)議規(guī)定義務(wù)的危險(xiǎn)，因?yàn)樗谪浳锕?yīng)方面執(zhí)行本土成分政策，并優(yōu)先考慮坦桑尼亞人提供的商品。但是，與采礦服務(wù)貿(mào)易和礦業(yè)采購有關(guān)的本土成分管理規(guī)定不屬于《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》和《政府采購協(xié)定》(坦桑尼亞尚未批準(zhǔn)該協(xié)定)的范疇，從而無需負(fù)擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。

四、非洲本土化立法擴(kuò)大化趨勢(shì)對(duì)中國投資者的可能影響及應(yīng)對(duì)

中國對(duì)非洲投資具有集中性特點(diǎn)，中資企業(yè)容易受到非洲本土化立法的影響。從中國商務(wù)部2020年發(fā)布的《中國對(duì)外投資合作發(fā)展報(bào)告(2019)》來看，2019年中國對(duì)非投資存量主要分布在5個(gè)行業(yè)，依次是建筑業(yè)(32.0%)、采礦業(yè)(22.7%)、制造業(yè)(13.0%)、金融業(yè)(11.0%)、以及租賃與商務(wù)服務(wù)業(yè)(6.4%)，其中建筑業(yè)和采礦業(yè)仍繼續(xù)保持在前兩名的位置。[23]非洲本土成分立法主要針對(duì)的就是礦業(yè)以及石油、天然氣行業(yè)，近年來一些非洲國家的本土成分立法還將本土成分要求擴(kuò)大到建筑業(yè)?？夏醽啞秶医ㄖ址ā芬?guī)定，外國承包商在肯尼亞承包工程時(shí)，必須將工程價(jià)值的30%轉(zhuǎn)包給當(dāng)?shù)爻邪蹋蚺c當(dāng)?shù)爻邪搪?lián)合設(shè)立合資企業(yè)，且當(dāng)?shù)睾献骰锇閾碛泻腺Y公司30%的股份。該法還要求外國承包商必須向肯尼亞當(dāng)?shù)厝嘶蚬巨D(zhuǎn)讓技術(shù)或技能，而且在肯尼亞當(dāng)?shù)貏趧?dòng)力市場(chǎng)雇傭工人。[24]從2018年中國對(duì)非洲直接投資存量國別分布來看，中國對(duì)非直接投資存量最多的前5個(gè)非洲國家是南非、剛果(金)、贊比亞、埃塞俄比亞和尼日利亞，而這些國家都制定有或正準(zhǔn)備制定本土化立法或政策，而且本土化立法所涉及的稅收、用工、社區(qū)關(guān)系等問題在中非經(jīng)貿(mào)投資關(guān)系處于非常敏感和重要的地位。因此，對(duì)于非洲本土成分的立法動(dòng)態(tài)中國投資者必須給予高度關(guān)注。

單就礦業(yè)方面的本土成分立法而言，他對(duì)中國礦業(yè)公司的影響就像一把雙刃劍，既帶來機(jī)遇，也產(chǎn)生挑戰(zhàn)。一方面，在本土成分立法的影響下，一些在非洲經(jīng)營(yíng)多年的外國礦業(yè)公司考慮到本土成分要求不斷提高，公司利潤(rùn)不斷下降，開始考慮轉(zhuǎn)讓或出售公司股份，這為中國礦業(yè)公司進(jìn)入非洲礦業(yè)市場(chǎng)或擴(kuò)大在非洲的礦業(yè)開采規(guī)模提供了機(jī)遇；另一方面，非洲本土成分立法的擴(kuò)大化趨勢(shì)會(huì)對(duì)中國在非洲國家的石油、天然氣、礦業(yè)等領(lǐng)域的投資帶來人力、稅收等成本的提高，在一定程度上影響到中國投資者在這些領(lǐng)域的投資利潤(rùn)，甚至還引發(fā)了中國投資者與當(dāng)?shù)卣g的投資爭(zhēng)議。在2016年3月，因津巴布韋強(qiáng)制實(shí)施本土化成分要求，接管所有鉆石開采活動(dòng)，由安徽外經(jīng)建設(shè)集團(tuán)控股50%的津巴布韋安津公司就把津巴布韋礦業(yè)部長(zhǎng)起訴到津巴布韋高等法院。(6)參見https://zimlii.org/index.php/zw/judgment/supreme-court-zimbabwe/2020/39.2018年剛果(金)修改《礦業(yè)法》，提高稅收和本土成分要求，引起一家中國礦業(yè)公司與剛果(金)進(jìn)行交涉。(7)參見https://www.miningweekly.com/article/china-molybendums-congo-mine-blames-mining-tax-low-metal-prices-for-loss-2019-08-23/rep_id:3650.2021年3月30日，中國中車發(fā)布的《2020年年度報(bào)告》披露南非司法部因中車南非公司涉嫌違反南非本土化法律而對(duì)該公司展開調(diào)查，有可能導(dǎo)致該公司約21億元人民幣的資金被收繳。(8)參見https://baijiahao.baidu.com/s?id=1695718997865539144&wfr=spider&for=pc.這一事件再次凸顯了非洲本土化立法擴(kuò)大化可能給中國在非洲的企業(yè)帶來的不利影響。

針對(duì)非洲國家的本土成分?jǐn)U大化的趨勢(shì)，中國投資者和中國相關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)警惕，隨時(shí)關(guān)注非洲國家本土立法的發(fā)展，并采取相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施。

中國投資者首先應(yīng)在遵守非洲本土化法律規(guī)定的前提下，做好各類本土化措施，實(shí)現(xiàn)本土化經(jīng)營(yíng)。對(duì)于非洲國家過分的或不合理的本土成分要求，中國投資者可以與非洲國家政府進(jìn)行談判，爭(zhēng)取獲得對(duì)自己有利的條件。為了避免過分刺激礦業(yè)公司，一些非洲國家在通過本土成分立法時(shí)，還采用了一些變通手段。例如，2018年3月津巴布韋通過的修改后的《本土化和經(jīng)濟(jì)賦權(quán)法》規(guī)定，只有在鉆石、鉑金開采行業(yè)實(shí)行本土化控股要求，而且企業(yè)可以與政府談判達(dá)成合規(guī)時(shí)間表；剛果(金)在2018年3月通過修改后的《礦業(yè)法》，為安撫外國礦業(yè)公司的情緒，剛果(金)總統(tǒng)辦公室和礦業(yè)部長(zhǎng)表示，可以就該法的實(shí)施措施與礦業(yè)公司進(jìn)行談判，而且可以在個(gè)案基礎(chǔ)上考慮該法的適用。[25]

當(dāng)無法通過談判與非洲國家政府達(dá)成相應(yīng)的安排后，中國投資者可以考慮運(yùn)用國內(nèi)法、雙邊投資保護(hù)條約或地區(qū)性和國際性多邊條約中有關(guān)爭(zhēng)議解決的規(guī)定，提起相應(yīng)的投資爭(zhēng)議解決程序，以切實(shí)保護(hù)自己的合法投資權(quán)益。在提起投資爭(zhēng)議解決程序時(shí)，中國投資者應(yīng)盡量選擇通過仲裁方式。考慮到中非經(jīng)貿(mào)投資的現(xiàn)實(shí)情況，筆者曾提出，仲裁是解決中非經(jīng)貿(mào)投資爭(zhēng)議的最佳選擇。[26]在選擇仲裁時(shí)，盡量選擇在非洲國家以外的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。如果不得不選擇在非洲進(jìn)行仲裁，可以選擇與中國仲裁機(jī)構(gòu)有中非仲裁員互聘計(jì)劃或設(shè)立有中非聯(lián)合仲裁中心的非洲仲裁機(jī)構(gòu)，如開羅地區(qū)國際商事仲裁中心、拉各斯地區(qū)國際商事仲裁中心、南非仲裁基金、內(nèi)羅畢國際仲裁中心等。另外，要盡量考慮選擇采納了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《國際商事仲裁示范法》以及批準(zhǔn)了《紐約公約》的非洲國家進(jìn)行仲裁。[27]在投資爭(zhēng)議無法通過國內(nèi)訴訟或仲裁的方式解決時(shí)，可以考慮利用非洲的地區(qū)性爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)解決此類爭(zhēng)議。[28]值得注意的是，一些非洲國家在實(shí)施本土化立法規(guī)定時(shí)，還通過立法禁止外國投資者將因本土化而產(chǎn)生的投資爭(zhēng)議通過國際仲裁或訴訟方式解決，而只能在投資東道國內(nèi)通過調(diào)解、仲裁或訴訟方式解決，即出現(xiàn)所謂的“爭(zhēng)議解決國內(nèi)化”的現(xiàn)象。例如，埃及2017年新投資法規(guī)定，外國投資者與埃及政府之間的投資爭(zhēng)議應(yīng)根據(jù)不同類型選擇在申訴委員會(huì)、投資爭(zhēng)議解決委員會(huì)以及投資合同爭(zhēng)議解決委員會(huì)或埃及仲裁中心通過調(diào)解或仲裁方式解決；坦桑尼亞2017年的《自然財(cái)富與資源合同(不合理?xiàng)l款審查與重新談判)法》也排除了外國投資者通過國際仲裁或國際訴訟解決投資爭(zhēng)議的可能性。南非、安哥拉、納米比亞、埃塞俄比亞和津巴布韋的投資法也有類似的規(guī)定。[29]在這種情況下，中國投資者就必須了解相關(guān)國家的礦業(yè)法或投資法中的規(guī)定，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，選擇合適的爭(zhēng)議解決方式。

當(dāng)然，對(duì)于投資者來說，最重要的是做好提前預(yù)防，盡量減少爭(zhēng)議的發(fā)生，或?yàn)闋?zhēng)議的發(fā)生做好相應(yīng)的善后工作?？紤]到非洲國家礦業(yè)和能源領(lǐng)域的本土化立法由于政府更迭而經(jīng)常發(fā)生變更的情況，中國投資者在與非洲國家政府簽訂投資合同時(shí)，盡量在合同中納入穩(wěn)定條款或凍結(jié)條款，以防止立法變化而可能遭受的損失。當(dāng)在一些同中國還沒有簽署雙邊投資保護(hù)條約的非洲國家進(jìn)行投資時(shí)，中國投資者還應(yīng)考慮盡量在合同的爭(zhēng)端解決條款中選擇在解決投資爭(zhēng)端國際中心解決爭(zhēng)議。在外國投資者針對(duì)非洲國家提起的投資爭(zhēng)議中，有大量的投資爭(zhēng)議案件是投資者根據(jù)與投資東道國的投資合同中的相關(guān)條款提起的。[29]當(dāng)然，爭(zhēng)議解決只是一種事后救濟(jì)手段，爭(zhēng)議發(fā)生前的各種防范措施更為重要。由于大多數(shù)非洲國家都加入了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》，中國投資者在非洲國家投資礦業(yè)和能源時(shí)，可以考慮投保多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)承保的風(fēng)險(xiǎn)，減少相關(guān)投資損失。

對(duì)于中國相關(guān)政府部門來說，首先，針對(duì)非洲國家本土化立法經(jīng)常變更的情況，特別是本土化立法中有關(guān)稅收、雇員、當(dāng)?shù)毓煞莸仁马?xiàng)的規(guī)定，中國政府有關(guān)部門應(yīng)同非洲國家相關(guān)部門積極溝通協(xié)調(diào)，表達(dá)自己的關(guān)切，爭(zhēng)取為中國投資者獲得相關(guān)規(guī)定的豁免適用待遇或?qū)捤蛇m用。一些非洲國家在實(shí)施本土化立法時(shí)，為了避免引起投資者的過度反應(yīng)，往往規(guī)定某些行業(yè)或區(qū)域可以豁免適用本土化立法的相關(guān)規(guī)定，或可以根據(jù)投資者的具體情況給予一定變通適用。例如，2018年3月津巴布韋通過的修改后的《本土化和經(jīng)濟(jì)賦權(quán)法》規(guī)定，只有在鉆石、鉑金開采行業(yè)和政府為本國人保留的一些行業(yè)實(shí)行本土化要求，但外國投資者在獲得津巴布韋政府相關(guān)部門的特殊批準(zhǔn)后，也可涉足政府保留行業(yè)。

其次，考慮到雙邊投資保護(hù)條約在保護(hù)投資方面的重要作用，應(yīng)積極推動(dòng)同非洲國家商簽更多的雙邊投資保護(hù)條約或?qū)⒁押炇鸬拇祟悧l約落實(shí)生效。迄今，中國已同非洲國家簽署34項(xiàng)雙邊投資保護(hù)條約，但生效的只有20個(gè)，一些中國投資較多的非洲國家如安哥拉、贊比亞、剛果(金)還沒有同中國簽署此類條約，或雖已簽署此類條約但尚未生效。[30]此外，中國與非洲國家簽署的雙邊投資保護(hù)條約在內(nèi)容上還有很多需要改進(jìn)的地方。[31][32]在同非洲國家談判簽署新的雙邊投資保護(hù)條約時(shí)，還應(yīng)注意投資者權(quán)利和義務(wù)平衡問題，并可參照國際可持續(xù)發(fā)展研究院的《投資條約范本》，在此類條約中增加勞工標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境保護(hù)、反腐敗等相關(guān)內(nèi)容，以減少非洲國家的顧慮。[33]

再次，中國有關(guān)部門可考慮與非洲的地區(qū)性組織商談簽署自由貿(mào)易協(xié)定。簽署此類協(xié)定有利于促進(jìn)非洲一體化的實(shí)現(xiàn)，有利于擴(kuò)大非洲市場(chǎng)，推動(dòng)中非貿(mào)易和投資再上新臺(tái)階。在此類自貿(mào)協(xié)定中，可以將投資事項(xiàng)納入其中，包括設(shè)立相應(yīng)的投資爭(zhēng)端解決機(jī)制等。這樣，就有利于中國投資者在非洲地區(qū)更大范圍內(nèi)進(jìn)行投資，并為投資提供相應(yīng)的法律保障。

最后，考慮到近年來一些非洲國家對(duì)解決投資爭(zhēng)端國際中心的疑慮，如投資爭(zhēng)端解決國際中心的仲裁員主要來自歐美等發(fā)達(dá)國家、仲裁主要在歐美等發(fā)達(dá)國家的城市進(jìn)行、仲裁員對(duì)非洲法律文化缺乏了解等，一些非洲國家開始有意抵制在該中心解決投資爭(zhēng)議，如南非、埃及、坦桑尼亞、埃塞俄比亞、津巴布韋等。為此，中國有關(guān)部門可在中非合作論壇框架下，積極與非洲國家進(jìn)行溝通和協(xié)調(diào)，在條件成熟時(shí)，可以考慮設(shè)立符合中非雙方實(shí)際情況的中非投資爭(zhēng)端解決中心(China-Africa Center for the Settlement of Investment Disputes, CACSID)。[34]這既可以為中非投資爭(zhēng)端的解決提供專屬于自己的平臺(tái)，也可為“一帶一路”爭(zhēng)議解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的建立提供一種思路。