張志朋

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 201620)

一、問題的提出

“法律是什么？”是法理論關(guān)注的根本問題，涉及對法律基本性質(zhì)的討論，不同的討論方向決定不同的理論主張，由此引發(fā)出自然法與法律實證主義的理論分野。法律推理作為法理論的重要內(nèi)容，必然系于某種法學(xué)理論；同樣，該法學(xué)理論能夠說明、指導(dǎo)并證成法律推理實踐[1]。因此，法律推理兼具理論理性和實踐理性雙重性質(zhì)，即法律推理是一種規(guī)范性實踐：對具體法律理論主張的討論在法律推理中起到關(guān)鍵作用[2]。以某種形式的演繹推理為核心的法律推理是實踐理性得以應(yīng)用的例證[3]，當(dāng)下對法律推理的研究也側(cè)重此方面。這種研究方向秉持“為司法實踐提供操作方法”的旨趣，闡釋各種具體法律推理方法。法律推理研究的“實踐性取向”掩蓋了對其研究的“規(guī)范性取向”，因此，本文遵循下述論證邏輯嘗試從“規(guī)范性取向”視角闡釋法律推理的規(guī)范性要求，規(guī)制法律推理活動。具體而言，本文會對一種與直覺經(jīng)驗相符的固有認識進行批判反思，這種認識倚重法律推理的實踐性而忽視了法律推理的規(guī)范性，并在此基礎(chǔ)之上闡釋“法律推理是一種規(guī)范性實踐”命題(以下稱為“規(guī)范性實踐”命題)；證成“規(guī)范性實踐”命題后，本文將闡明法律推理的規(guī)范性要求的具體內(nèi)容，這種闡明并不等于對法律推理實踐性的忽視(否則本文會犯與固有認識同樣的邏輯錯誤)；不可否認，本文對固有認識的反思及結(jié)論會遭受一些潛在的批判，因此筆者將會對一些可能出現(xiàn)的批判進行回應(yīng)，進一步論證本文結(jié)論并作簡短結(jié)語。

二、法律推理：一種規(guī)范性實踐

法律推理是一項具有實踐取向的司法活動，這是一個不會引起太大爭議的結(jié)論。這個結(jié)論也與我們的直覺經(jīng)驗相符：法律推理服務(wù)于裁判結(jié)論的得出。既往對法律推理實踐性的關(guān)注掩蓋或者忽視了對其規(guī)范性取向的關(guān)注：“法律推理是實踐性活動”與“法律推理是一種規(guī)范性實踐”具有本質(zhì)差別。

(一)法律推理是實踐性活動

理論與實踐的關(guān)系是任何學(xué)術(shù)研究不可回避的問題，諸如“理論服務(wù)實踐”“實踐促進理論”“理論與實踐相結(jié)合”等等已經(jīng)成為一套耳熟能詳?shù)男揶o話語?！胺赏评硎且环N實踐性活動”是一個直覺式的結(jié)論，但這并不意味著該論題毫無內(nèi)在邏輯可言，相反其有自己的論證邏輯，盡管這種邏輯常常隱而不顯。這個論題與以下兩個前提有關(guān)：A.司法裁判活動具有實踐性；B.司法裁判必然關(guān)涉法律推理。盡管可以有很多理由說明法律推理的實踐性，但前提是，A、B是決定法律推理實踐性的根本理由或決定性理由。具體而言，司法裁判涉及人的行為，公民享有訴權(quán)，法官不得拒絕裁判，法官依法裁判是一種實踐活動；司法裁判涉及法律選擇，法官根據(jù)案件選擇法律規(guī)范進行法律推理，得出裁判結(jié)論。由此，司法裁判活動的實踐性決定了法律推理的實踐性，或者說法律推理的實踐性來源于司法裁判活動的實踐性。按照上述邏輯，仍待討論的問題是，司法裁判活動的規(guī)范性能否決定法律推理的規(guī)范性？如果對此持肯定姿態(tài)的話，我們可以得出：法律推理的規(guī)范性來源于司法裁判活動的規(guī)范性。

(二)法律推理是規(guī)范性活動

司法權(quán)本質(zhì)上是一種判斷權(quán)[4]。最為人們熟知的法律原則是“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。法官根據(jù)法律對提交法院的爭訟案件做出法律判斷，這是對司法裁判最為簡單明了的言說。然而，正是對司法權(quán)是一種判斷權(quán)的共識，導(dǎo)致人們往往重視司法裁判的實踐性而忽視司法裁判的規(guī)范性。最為直接的判斷邏輯是，既然司法權(quán)是一種判斷權(quán)，判斷必然是實踐性的，因此司法裁判必然是實踐性的。但是，“判斷必須依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)程進行，司法判斷必須依法律和程序進行”[4]，沒有法律規(guī)范的指引，司法裁判則滑向枉法裁判?！耙?guī)范性是法律的核心要素”[5]，法律規(guī)范的存在意味著“某些類型的人類舉止不再是隨意的(optional)，而是在某種意義下具有義務(wù)性的(obligatory)”[6]。因此，根據(jù)法律進行司法裁判是法官的義務(wù)。正是法律規(guī)范的規(guī)范性使得司法裁判必然具有規(guī)范性的性質(zhì)。由此，作為司法裁判方式的法律推理就具有了規(guī)范性。具體而言，法律規(guī)范的存在本身就對法律推理提出了規(guī)范性要求。實存的法律規(guī)范是各種價值競爭之后的結(jié)果，其自身就代表了對各種法律關(guān)系的價值判斷和導(dǎo)向。因此，理論上而言，在法律規(guī)范明確的情況下，是排除法官再次進行價值判斷的。這也是法律推理是一種規(guī)范性活動的深層涵義。

(三)作為規(guī)范性實踐的法律推理

經(jīng)由上述理論努力，法律推理是一種規(guī)范性實踐活動(規(guī)范性實踐命題)的結(jié)論顯而易見。對法律性質(zhì)的認識是得出該結(jié)論的前提。“法律是一種規(guī)范性的社會實踐。”[7]規(guī)范性意味著非任意性，法律規(guī)范的存在說明其已經(jīng)為法律活動的開展提供了規(guī)范指引。法律推理作為法律活動自然具有規(guī)范性。但是，規(guī)范性實踐命題并不僅僅意味著，由法律的規(guī)范性推導(dǎo)出法律推理的規(guī)范性，由司法裁判的實踐性推導(dǎo)出法律推理的實踐性。更為重要的是，法律推理作為法律活動不單單是實踐性和描述性的，它還對其自身提出了規(guī)范性要求，力求為司法實踐中的法律推理自身設(shè)定某些必要的準(zhǔn)則[1]。這些看法可能將面對如下詰問：由實踐性到規(guī)范性(由“是”推導(dǎo)出“應(yīng)當(dāng)”)的推導(dǎo)如何解決“休謨問題”？描述性如何推出規(guī)范性？這些理論詰難的典型陳述諸如，“某法官在進行法律推理時遵循了一定的法律推理規(guī)則，就一定能得出其后的法官就有遵循同樣法律推理規(guī)則的義務(wù)嗎？”“法律推理實踐性活動本身如何為其自身提出規(guī)范性要求？”針對這些問題，有必要對規(guī)范性實踐命題做更深入的闡釋。

規(guī)范性實踐命題主張通過對法律推理活動的描述性闡釋，凝練法律推理的必要規(guī)則，這些規(guī)則是進行法律推理實踐必須遵循的。法律推理實踐是生成法律推理規(guī)則的自我依據(jù)或內(nèi)在基礎(chǔ)[8]。遵循的邏輯為：描述實踐→凝練規(guī)則→規(guī)范實踐。布蘭頓(Brandom)關(guān)于“隱性規(guī)則”的闡釋能夠為理解規(guī)范性實踐命題提供視角。布蘭頓從闡釋維特根斯坦哲學(xué)出發(fā)，指出在“顯性規(guī)則”(1)布蘭頓闡釋維特根斯坦哲學(xué)，認為在《哲學(xué)研究》中維特根斯坦區(qū)分了三種規(guī)則：第一種是具有明確語言表述的規(guī)則判斷，界定了遵從規(guī)則的行動者下一步應(yīng)該做什么；第二種意義的“規(guī)則”雖然可能不是語言表述, 但仍舊是行動者在遵從規(guī)則時的明確參考，例如路標(biāo)、有顏色的方格等；第三種是只要人們的行為從屬于規(guī)范評判，他們就是在遵從規(guī)則……而不管在這種“遵從規(guī)則”中，人們究竟有沒有明確意識到或參考了某種東西。第一和第二種“規(guī)則”為“顯性規(guī)則”，第三種為“隱性規(guī)則”。[9]外，還有存在“隱性規(guī)則”[9]。只要有“顯性規(guī)則”存在，我們規(guī)則之下的行動就是在遵循已經(jīng)存在的“顯性規(guī)則”。比如，存在“不準(zhǔn)浪費食品”的規(guī)則R，我們?nèi)ゲ蛷d就餐所采取的光盤行動就是在遵循規(guī)則R。這一論證可能遭到如下反駁：即使沒有規(guī)則R存在，我們?nèi)ゲ蛷d就餐也可能基于諸如“道德要求”等各種理由采取光盤行動。但是，這種論證策略并未對下述命題形成根本批判：規(guī)則R的存在，為人們采取光盤行動提供好的理由或者正當(dāng)理由。因此，“只要有規(guī)則存在，規(guī)則就是人們采取行動的正當(dāng)理由”。另外，針對“隱性規(guī)則”而言，我們采取某一集體行動看似沒有遵循明確規(guī)則，似乎也并不依賴顯性規(guī)則之存在[9]；但是，如果我們承認法律是一項規(guī)范性實踐的話，人們一致性的“聚合實踐”行為就已經(jīng)表明此處存在著隱性規(guī)則。盡管沒有類似法律條文的明顯規(guī)則在規(guī)制法律推理活動，但是法律推理其必然是從屬于規(guī)范評判。正是在這種意義上，法律人進行法律推理雖然沒有“任何明確的參考”，但是其仍然是在“遵循規(guī)則”。規(guī)范性實踐命題就是在闡釋這種性質(zhì)的基礎(chǔ)上，力圖凝練法律推理規(guī)則，使得法律推理的“隱性規(guī)則”轉(zhuǎn)變成為“顯性規(guī)則”。同時，因為“規(guī)范性是人類實踐活動的最本質(zhì)的特性”[8]，故法律推理是一種人類實踐活動，是法律人(主要是法官)在司法場域中自我規(guī)制與外在規(guī)制相結(jié)合的一種活動。所以，法律推理規(guī)則的提出，能夠為這種自我規(guī)制和外在規(guī)制的結(jié)合提供規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。

三、法律推理規(guī)范性要求的內(nèi)容

至關(guān)重要的是，演繹推理是法律推理的真正核心[10]。法律推理過程中應(yīng)用的后果論推理、融貫論推理，以及一致性和協(xié)調(diào)性推理等方式，是在尊重演繹推理的基礎(chǔ)上展開的。更為直接的表達是，上述推理方式的應(yīng)用，以尊重演繹推理為前提。沒有作為前提的演繹推理，上述這些推理方式極易消解法治。后果論推理、融貫論推理等方式不是對演繹推理的絕對替代，而是在尊重演繹推理基礎(chǔ)上為司法裁判結(jié)論提供一組推理規(guī)劃。傳統(tǒng)上，簡單案件與疑難案件的區(qū)分使得我們認為，“在簡單案件中，對判決結(jié)論的證明可以直接從對既定規(guī)則的推理中獲得。而在疑難案件中，由于要面對‘解釋’‘區(qū)分’及‘相關(guān)’等問題，所以必須求助于二次證明，只有確認了該適用哪項法律上的裁判規(guī)則時，演繹推理才能派上用場”[3]。這一點在第三部分重點闡釋，此處只需將下述結(jié)論作為前提接受下來，即無論簡單案件還是疑難案件，演繹推理都是基礎(chǔ)和前提。狹義法律推理就是以演繹推理方式得出司法裁判結(jié)論的活動，而后果主義推理、融貫論推理等其他非演繹推理方式，是為得出司法裁判結(jié)論提供的一組推理規(guī)劃。

(一)法律推理與法律推理規(guī)劃的區(qū)分規(guī)則

法律推理規(guī)劃與法律推理是不同的概念。廣義上，法律推理規(guī)劃是得出司法裁判結(jié)論的一種法律方案，演繹推理、后果主義推理、融貫論推理、協(xié)調(diào)性及一致性推理等推理方法都是推理方案中涉及的具體推理方法。其中，“法律推理是并且只應(yīng)該是以法律規(guī)范為大前提、以法律事實為小前提的一種演繹推理”[11]。后果主義推理、融貫論推理、協(xié)調(diào)性及一致性推理等方法是其他推理方法，其與演繹推理一起構(gòu)成一組法律推理規(guī)劃[12]，以供法律人進行選擇并進一步得出司法裁判結(jié)論。法律推理規(guī)劃是關(guān)于法律推理的二階概念，法律推理是一階概念，推理規(guī)劃是針對法律推理具體方法如何應(yīng)用的一個二階概念。用公式簡單表示為：法律推理規(guī)劃=法律推理+其他非演繹性推理。當(dāng)訴諸演繹推理無法發(fā)揮作用時，就需要通過法律推理規(guī)劃中的其他推理方式解決問題。推理規(guī)劃這一概念就是用來說明各種具體法律推理方法如何應(yīng)用的概念，它與法律推理并不是同一層次的概念。比如，牛肉作為食材在東西方飲食文化中會有不同的做法：西方可能更偏向于做成不同熟度的牛排，而東方可能更偏向于加入不同佐料做成鹵牛肉。但是，無論采取何種烹制方式，都是服務(wù)于“如何使牛肉更滿足人們對美食的需求”這一目的。因此，法律推理概念就如同不同的烹制方式，而推理規(guī)劃則是關(guān)于選擇何種烹制方式更好達到目的的概念。

區(qū)分規(guī)則更具有思維指引意義，簡化法律人思維選擇，降低思維選擇成本。該規(guī)則強調(diào)法律推理過程中，應(yīng)該區(qū)分狹義的法律推理和法律推理規(guī)劃。狹義的法律推理就是以演繹推理為核心，其他推理方式屬于法律推理規(guī)劃。這種區(qū)分能夠強調(diào)演繹推理在法律推理過程中的重要地位：從真的前提推出真的結(jié)論，具有“必然得出”的特性，能夠穩(wěn)固法律思維、統(tǒng)一法律適用和實現(xiàn)形式正義[13]。具體而言，法官面對提交法院的爭訟案件，根據(jù)區(qū)分規(guī)則的要求，法官應(yīng)該首先想到適用演繹推理的方式。

(二)演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則

毋庸置疑，根據(jù)已然確立的法律規(guī)則和事實前提進行的演繹性推理，給判決提供了終局性的理由[3]。演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則將關(guān)注點集中在法律文本和案件事實上，它是“根據(jù)法律”進行推理，采取法律教義學(xué)方式指引推理過程的展開，維護形式正義和法治。演繹推理一度受到強烈的批判，使得以價值判斷為核心的實質(zhì)推理和法律論證等非形式邏輯方法主導(dǎo)了法律方法的討論[13]。演繹推理是一種形式推理，是其他法律推理規(guī)劃得以展開的根本基礎(chǔ)。演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則就是秉持法律確定性觀念，尊重演繹推理的基礎(chǔ)和根本地位，進而得出司法裁判結(jié)論。因為“主張合法性權(quán)威地位是一切法律體系的特征，法律體系不僅要求人們在實際行為上服從法律，而且它還聲稱服從法律是公民的義務(wù)”[1]。演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則強調(diào)演繹推理的優(yōu)先適用，從現(xiàn)行法律出發(fā)，以法律為根據(jù)獲得司法裁判結(jié)論，體現(xiàn)了對法律權(quán)威的尊重。理解演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則，需要注意：(1)演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則排除法律推理規(guī)劃內(nèi)不同推理方法的適用位序競爭；(2)演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則強調(diào)演繹推理的優(yōu)先適用，但不是單獨適用和排他適用；(3)法律推理規(guī)劃內(nèi)部不是呈現(xiàn)出非此即彼的關(guān)系，而是相互協(xié)作共同得出司法裁判結(jié)論；(4)簡單案件和疑難案件的區(qū)分，不會對演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則造成干擾；或者說簡單案件和疑難案件的法律推理都必然遵守演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則。

(三)法律推理規(guī)劃整體性規(guī)則

如上文所述，演繹推理和后果主義推理、融貫論推理等方法共同為司法裁判結(jié)論的得出提供一組法律推理規(guī)劃。在尊重演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則的情況下，其他推理方式的應(yīng)用不是對演繹推理的替代，而是在演繹推理不再發(fā)揮作用的地方，就需要通過其他說服性的論辯模型來解決問題[12]。正是法律推理規(guī)劃內(nèi)部的這種關(guān)系，使得整體性規(guī)則成為進行法律推理必須遵循的規(guī)則。具體而言，法律推理規(guī)劃的整體性規(guī)則包括外部整體規(guī)則和內(nèi)部整體規(guī)則。外部整體規(guī)則意味著，法律推理是為得出判決服務(wù)的一項整體性和綜合性實踐活動，司法場域中的法律推理不是某一種推理方法的單獨適用，而是各種推理方法的綜合運用。內(nèi)部整體規(guī)則強調(diào)，推理規(guī)劃內(nèi)部各種推理方式相互合作，共同得出司法裁判結(jié)論。外部整體性規(guī)則針對法律推理本身，內(nèi)部整體性規(guī)則則針對法律推理規(guī)劃內(nèi)部各推理方式之間的關(guān)系。內(nèi)部整體性規(guī)則的適用需要給予融貫論推理與后果主義推理更多關(guān)注。

麥考密克將融貫論推理區(qū)分為兩種：規(guī)范的融貫性與敘事的融貫性。規(guī)范的融貫性認為，“規(guī)則之所以有意義，在于它們都要與某個更為一般性的規(guī)則相一致，并因此被視為這一規(guī)則的特定的或‘具體’的表現(xiàn)形式”[3]。這一層面的融貫性努力為司法造法劃定一個合理界限，使得法律制度內(nèi)部價值間更協(xié)調(diào)[3]。規(guī)范的融貫性立基法律規(guī)范秩序，與司法決定及更為一般性的規(guī)范性命題的證成相關(guān)。敘事的融貫性關(guān)涉發(fā)現(xiàn)事實和理性的描述證據(jù)，關(guān)注的是案件事實和證據(jù)證明問題。與本文主旨相關(guān)，這里主要關(guān)注規(guī)范的融貫性。規(guī)范的融貫性強調(diào)對不同規(guī)則的通盤考慮，使得司法造法限定在合法范圍內(nèi)，追求司法決定的合法性，但是常有實用主義嫌疑[14]?！氨M管融貫論存在著缺陷，但是追尋融貫論依然是一種有效地實現(xiàn)規(guī)范證成合理性的方法，它不是簡單的實用主義，而且追尋合理性。”[14]規(guī)范的融貫性要求法官首先重視并檢驗演繹推理的一致性。一致性與融貫性是不同的概念，一致性強調(diào)命題之間無邏輯矛盾，一個命題能夠被毫無沖突地嵌入與其他命題的關(guān)聯(lián)之中?！爸庇^地觀察作為演繹推理大前提的裁判規(guī)范與制定法規(guī)則或先例之間是否存在邏輯上的矛盾就可以了，如果沒有邏輯上的矛盾那么就是一致的?！盵15]法官對規(guī)范的融貫性秉持“內(nèi)在觀點”，不僅對規(guī)范的融貫秉持“接受”態(tài)度，而且當(dāng)其他法官沒有如其一樣時，便持“批判”態(tài)度。這也是規(guī)范性實踐命題的內(nèi)在要求。

有理由確信，“法官理應(yīng)對擺在其面前的各種可供選擇的裁判規(guī)則所可能造成的后果予以審慎考量，以權(quán)衡利弊”[3]。不同學(xué)者也對后果主義推理給予較多關(guān)注。后果主義推理包括兩個版本：描述性后果主義推理與規(guī)范性后果主義推理。描述性后果主義推理基于對法官實際裁判過程的觀察認為，法官是根據(jù)不同后果之間的權(quán)衡來決定裁判結(jié)論的；規(guī)范性后果主義推理強調(diào)在司法裁判過程中，“以法律解釋的后果為評判理由來選取合理的解釋結(jié)論，通過對解釋結(jié)果的價值衡量以決定對法律的理解和適用”[16]。規(guī)范性后果主義推理課以法官“權(quán)衡司法裁判造成的不同后果”之義務(wù)。本文所討論的是規(guī)范性后果主義推理，有必要重申討論的前提以避免陷入規(guī)范性后果主義推理內(nèi)部具體操作性方案的討論。此處論及的規(guī)范性后果主義推理是內(nèi)置于法律推理規(guī)劃內(nèi)的，由此，堅持演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則和法律推理規(guī)劃整體性規(guī)則是規(guī)范性后果主義討論的前提。因此，適用規(guī)范性后果主義推理的首要要求是，不能排斥上述兩項規(guī)則的適用。此外，規(guī)范性后果主義推理適用需要注意：(1)演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則與其他推理方式有適用位序限制，而其他推理方式作為法律推理規(guī)劃的組成部分，內(nèi)部并沒有適用位序的競爭；(2)選擇規(guī)范性后果主義推理內(nèi)部的具體操作方案，必然是在法律體系內(nèi)部進行的，尊重“承認規(guī)則”這一具有強制性特征的默示前提“是行為者的某種自覺踐履，這種自覺要求其努力實現(xiàn)承認規(guī)則所蘊含的政治價值，并以具體方式維續(xù)社會的既定秩序所體現(xiàn)的政治原則”[3]。

四、對可能批判的初步回應(yīng)

在闡明規(guī)范性實踐命題及法律推理規(guī)范性要求的具體內(nèi)容后，有必要在此部分以更加簡明的方式進行一個簡短的總結(jié)。規(guī)范性實踐命題強調(diào)，實現(xiàn)法律推理描述性視角到規(guī)范性視角的轉(zhuǎn)變。具體而言，法律推理兼具實踐理性和理論理性，通過總結(jié)法律推理自身實踐規(guī)則，進而對其自身提出規(guī)范性要求，力求為司法實踐中的法律推理活動設(shè)定某些必要的準(zhǔn)則。描述性到規(guī)范性的轉(zhuǎn)變，使得法律推理這一實踐活動在具有實踐理性的同時也具有了理論理性。規(guī)范性和理論理性在課以“法官必須遵循法律推理規(guī)范性要求”之義務(wù)這一點上具有同一性。規(guī)范性視角下的法律推理必須遵循的規(guī)則包括法律推理與法律推理規(guī)劃的區(qū)分規(guī)則、演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則、法律推理規(guī)劃整體性規(guī)則。上述簡明結(jié)論，可能會招致兩個方面的批判：(1)描述性不能實現(xiàn)到規(guī)范性的轉(zhuǎn)變，這也就意味著規(guī)范性實踐命題不能解決“休謨問題”的詰難，最終結(jié)果是規(guī)范性實踐命題根本不成立；(2)演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則并不具有排他性，這一點在疑難案件中更為明顯。針對第一方面的批判，筆者將結(jié)合黑爾的道德論證理論及哈特“內(nèi)在觀點”理論作出回應(yīng)。至于第二方面，筆者認為這種批判之所以能夠成立的潛在前提是，疑難案件與簡單案件的區(qū)分。單純重復(fù)論證演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則的排他性并不能徹底回應(yīng)批判，只有結(jié)合依法裁判理論才能進行徹底回應(yīng)批判。簡單來說，“法官必須依法裁判”保障演繹性推理優(yōu)先適用規(guī)則的成立。

(一)道德論證理論與內(nèi)在觀點

第一方面最重要的批判是，由描述性到規(guī)范性的轉(zhuǎn)變，不能解決“休謨問題”詰難。下面的例子能夠清楚地展現(xiàn)這個批判。盡管可以描述(發(fā)現(xiàn))所有法官在進行法律推理得出司法裁判結(jié)論時都有意或無意地遵循著某些規(guī)范性要求，但是不能就此得出所有法官就應(yīng)該遵從這些規(guī)范性要求或者說就具有遵從這些規(guī)范性要求的義務(wù)。借助黑爾的道德論證理論，可以對此作出有力回應(yīng)。黑爾從描述性意義與評價性(規(guī)定性)意義的區(qū)分出發(fā)，指出與道德論證相關(guān)的兩個基本規(guī)則：可普遍化原則和規(guī)定性原則。描述性意義與評價性(規(guī)定性)意義的關(guān)系是，評價性陳述由于它的描述性意義要素而享有可普遍化特征[17]。比如，當(dāng)我們說A是“好的”或者是“善的”，這是一個描述性陳述；但是我們可以指出使得A是“好的”或者“善的”的A1、A2、A3，…,An等各種因素。一旦構(gòu)成“A是‘好的’或‘善的’”的各種因素客觀化、標(biāo)準(zhǔn)化后，描述性陳述就可以轉(zhuǎn)變?yōu)樵u價性陳述：因為B滿足A1、A2、A3,…,An,所以B是‘好的’或者‘善的’?？善毡榛瓌t使講話(言談)者負有責(zé)任，對任何也擁有這些特性的對象同樣要稱之為‘善(好)的’?！盵17]因此，“某事物具有一定的特性這個事實是自己應(yīng)被稱為‘善(好)’的一個理由”[17]。正是基于對法律推理實踐活動的描述，我們可以這樣證立規(guī)范性實踐命題。法官進行法律推理得出正確的司法裁判結(jié)論時，遵循了一定的規(guī)范性要求F1、F2、F3,…,Fn,根據(jù)道德論證理論就可以得到如下陳述：法官進行法律推理活動遵循規(guī)范性要求這一事實是得出正確司法裁判結(jié)論的一個理由。因此，法官在進行法律推理活動時就有理由遵循這些規(guī)范性要求?！皟?nèi)在觀點”強調(diào)“人們可以站在群體成員的角度接受并使用這些規(guī)則作為行為的指引”[6]?！俺钟写擞^點的人，不只是記錄和預(yù)測遵從規(guī)則的行為，而且也使用規(guī)則作為他們自己和其他人之行為的評價標(biāo)準(zhǔn)。”[6]內(nèi)在觀點強調(diào)對規(guī)則的“接受”態(tài)度和對違反規(guī)則之行為的“批判”態(tài)度，規(guī)則是這種“批判”得以正當(dāng)化的理由。結(jié)合道德論證理論，法官在法律推理實踐活動中實際是有意或無意地在遵從某些規(guī)范性要求，這一事實能夠成為法官遵從規(guī)范性要求的理由；加之對內(nèi)在觀點的“接受”與“批判”的態(tài)度，從而對整個法官職業(yè)群體提出了遵從規(guī)范性實踐命題的義務(wù)性要求。

(二)依法裁判

疑難案件與簡單案件的區(qū)分是第二個批判成立的基礎(chǔ)命題。第二個批判認為，簡單案件中，可以遵循演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則；疑難案件中，這一規(guī)則并不具有當(dāng)然排他性。簡單案件，法官依法裁判，適用演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則是一個不會引起太多批判的事情。疑難案件，法官可能突破法律范圍，采用多種沒有位序的法律推理規(guī)劃，得出司法裁判結(jié)論。據(jù)此，疑難案件中自然就不存在演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則。哈特和德沃金的論戰(zhàn)，是理解疑難案件的一條路徑。哈特認為法律存在開放結(jié)構(gòu)，包括核心地帶和陰影部分；陰影部分意味著“這些領(lǐng)域如何規(guī)范必須由法院或法官去發(fā)展，也就是讓法院或官員依據(jù)具體情況，在相互競爭的利益間取得均衡”[6]。德沃金對此提出反對，“即使沒有明確的規(guī)則可以用來處理手邊的案件，某一方仍然可以享有勝訴權(quán)。即使在疑難案例中，發(fā)現(xiàn)各方的權(quán)利究竟是什么而不是溯及既往地創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利仍然是法官的責(zé)任”[18]。疑難案件系指那些在法律的理解與適用方面存在困難和爭議的案件，一般來說包括三種情形[19]：法律籠統(tǒng)模糊而不確定、法律規(guī)范之間沖突、法律空缺。在因法律模糊和規(guī)范沖突導(dǎo)致的疑難案件中，遵循演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則很容易得到論證。只要存在可供爭訟案件選擇適用的規(guī)則，采取法律解釋等方式得出具體適用規(guī)范，其實就是構(gòu)建演繹推理大前提的過程。真正有效的批判表現(xiàn)在下述兩類疑難案件[20]：第一，法律空缺導(dǎo)致的疑難案件；第二，有可供適用的規(guī)則，但適用該規(guī)則的后果并不是我們所想要的疑難案件。但是，法律的存在本身之所以重要，是因為“法律作為實踐權(quán)威，它聲稱自己具有合法性、是合法權(quán)威，要求人們把它看成是合法權(quán)威”[21]。只要我們承認“據(jù)法裁判”是法官的義務(wù)，那么“在某種意義或某種程度上，無論一個判決在后果考量看來多么易于接受或令人心馳神往，都必須同時找到法律上的依據(jù)才行”[3]。因此，上述對批判的回應(yīng)已經(jīng)證畢本文結(jié)論的成立。

五、結(jié)語

法律推理是兼具實踐理性和理論理性的活動，過往的研究多從實踐性和描述性出發(fā)，從而忽視其理論理性和規(guī)范性。在司法場域中，法官不是個體性的，法官職業(yè)群體依法裁判，共同維護法律權(quán)威。各種法律推理方法是為法官進行法律推理和依法裁判提供的一組推理規(guī)劃。法律推理描述性視角到規(guī)范性視角的轉(zhuǎn)變，能夠為法官提供明晰的可供遵循的法律推理規(guī)范性要求。具體而言，區(qū)分規(guī)則、整體性規(guī)則及演繹推理優(yōu)先適用規(guī)則是法官進行法律推理時必須遵循的規(guī)則。面對可能遭受的批判，結(jié)合道德論證理論、內(nèi)在觀點和依法裁判理論能夠形成一套理想的辯護方案。