黃 鵬

上海健康醫(yī)學(xué)院臨床醫(yī)學(xué)院，上海，201318

近年來(lái)，全球范圍內(nèi)干細(xì)胞治療技術(shù)和產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，各國(guó)密集出臺(tái)支持性政策，目前已有多款成熟產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)，給患者帶來(lái)了福祉[1]。與此同時(shí)，干細(xì)胞治療技術(shù)也帶來(lái)了多向性社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，并進(jìn)而引發(fā)了新的犯罪現(xiàn)象——非法干細(xì)胞治療犯罪。由于我國(guó)相關(guān)立法滯后、監(jiān)管和懲處力度不足等原因，非法干細(xì)胞治療犯罪時(shí)有發(fā)生[2-3]，亟待刑事司法做出有力回應(yīng)。

1 非法干細(xì)胞治療的概念及其特征

干細(xì)胞治療是將人自體或異體來(lái)源的干細(xì)胞經(jīng)分離、純化、培養(yǎng)、擴(kuò)增和誘導(dǎo)分化等體外操作后輸入(或植入)人體，通過(guò)修復(fù)病變細(xì)胞或重建正常細(xì)胞和組織，從而實(shí)現(xiàn)治療疾病的目的，這是一種從根本上治療疾病的有效方法[4]。干細(xì)胞治療對(duì)于自身免疫性疾病、關(guān)節(jié)軟骨修復(fù)、糖尿病和退行性疾病等展現(xiàn)了良好效果，具有廣闊的臨床應(yīng)用前景[5]。目前，我國(guó)尚未有干細(xì)胞治療產(chǎn)品獲批進(jìn)入市場(chǎng)，但在巨大經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，國(guó)內(nèi)許多醫(yī)療機(jī)構(gòu)、公司和個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn)制售干細(xì)胞注射液和/或進(jìn)行干細(xì)胞注射以牟取非法利益，滋生了非法干細(xì)胞治療的亂象。

在行為表現(xiàn)上，非法干細(xì)胞治療相關(guān)犯罪主要存在三種情形，一種是非法制售干細(xì)胞制劑，另一種是非法進(jìn)行干細(xì)胞注射，還有一種是制售干細(xì)胞注射液并進(jìn)行干細(xì)胞注射。為牟取更大的非法利益，不法人員通常采用第三種方式。在許某、汪某等非法經(jīng)營(yíng)案(以下簡(jiǎn)稱“許汪案”)中，許某等人雇傭和培訓(xùn)人員在上海某大學(xué)的實(shí)驗(yàn)室制備干細(xì)胞注射液，并以另一所大學(xué)轉(zhuǎn)化醫(yī)學(xué)研究院名義對(duì)外虛假宣傳，招募神經(jīng)系統(tǒng)疾病患者，雇傭人員冒充醫(yī)師借“納米生物療法”向患者推銷并注射名為“納米生物因子”的干細(xì)胞注射液，收取患者診療費(fèi)用。許某等人于2018年5月11日被提起公訴，2019年1月25日一審判決許某等人犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，當(dāng)事人上訴后該案被發(fā)回重審，2020年12月27日許某等人被改判為非法經(jīng)營(yíng)罪。由于許汪案具有非法干細(xì)胞治療的典型特征和表現(xiàn)，本文擬選取該案探討對(duì)非法干細(xì)胞治療犯罪進(jìn)行刑事規(guī)制的應(yīng)然路徑。

2 《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》的相關(guān)內(nèi)容及其影響

2021年3月1日施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(十一)》)增設(shè)了第一百四十二條之一關(guān)于妨害藥品管理秩序犯罪的規(guī)定。在犯罪層次構(gòu)造上，妨害藥品管理罪設(shè)立了基本犯和結(jié)果加重犯兩個(gè)幅度的法定刑，前者需要具有違反藥品管理法規(guī)的法定情形，并形成足以嚴(yán)重危害人體健康的具體危險(xiǎn)，后者需要具有“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的實(shí)害結(jié)果。與生產(chǎn)、銷售假藥罪的結(jié)果加重犯不同，該罪名的結(jié)果加重犯僅規(guī)定了1個(gè)量刑檔次，其最高法定刑“7年以下有期徒刑”低于前者“10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”。對(duì)于許汪案而言，《中華人民共和國(guó)藥品管理法》(以下簡(jiǎn)稱《藥品管理法》)于2019年修訂并施行后，許某等人所制售的干細(xì)胞注射液不再“按假藥論處”，許某等人的行為觸犯何種罪名的問(wèn)題引發(fā)了理論界和實(shí)務(wù)界的討論?！缎谭ㄐ拚?十一)》施行前，由于刑法中缺少規(guī)制許某等人制售干細(xì)胞注射液行為的專門罪名，在一審重審程序中，法院不得不參照適用關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定。《刑法修正案(十一)》施行后，“按假藥論處”的情形以及違反藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范等侵害藥品管理秩序的行為被單獨(dú)規(guī)定為妨害藥品管理罪，這一專門罪名的設(shè)立要求對(duì)許汪案的定罪處罰進(jìn)行重新考量。

3 非法干細(xì)胞治療犯罪涉及罪名的分析

3.1 詐騙罪的出罪

從犯罪構(gòu)成來(lái)看，詐騙罪在客觀方面表現(xiàn)為使用欺詐方法騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物，在主觀方面表現(xiàn)為直接故意?！陡杉?xì)胞制劑質(zhì)量控制及臨床前研究指導(dǎo)原則(試行)》指明，間充質(zhì)干細(xì)胞具有一定的多向分化潛能及抗炎和免疫調(diào)控能力，已被國(guó)內(nèi)外用于針對(duì)骨關(guān)節(jié)疾病、脊髓損傷及退行性神經(jīng)系統(tǒng)疾病等重大疾病的臨床應(yīng)用研究。許汪案中的干細(xì)胞注射液即由間充質(zhì)干細(xì)胞制成，而接受注射的是肌萎縮側(cè)索硬化癥、腦出血和帕金森病等疾病的患者，這些疾病大多屬于退行性神經(jīng)系統(tǒng)疾??；同時(shí)，許某等人對(duì)“納米生物因子”的宣傳內(nèi)容與間充質(zhì)干細(xì)胞的功能有相似之處，在最終療效難以判斷的情況下，僅能認(rèn)定許某等人有夸大療效之嫌，難以認(rèn)定有虛構(gòu)事實(shí)的欺詐行為；另外，許某等人采集人體組織后通過(guò)切割、培養(yǎng)、分離等方式制備的干細(xì)胞注射液是真實(shí)的，在主觀上也非故意以假亂真。因此，許某案中的情形缺少詐騙罪在主觀方面和客觀方面的構(gòu)成要件，許某等人不構(gòu)成詐騙罪。

3.2 生產(chǎn)、銷售假藥罪的出罪

在許汪案的一審判決中，許某等人被處以生產(chǎn)、銷售假藥罪，對(duì)“假藥”的界定是適用該罪名的核心所在。在2019年《藥品管理法》施行前，“假藥”分為“假藥”和“按假藥論處”兩種情形，前者為實(shí)質(zhì)假藥，后者為擬制假藥[6]。隨著倪海清生產(chǎn)、銷售假藥案[7]、陸勇抗癌藥代購(gòu)案等案件的出現(xiàn)[8]，理論界逐漸認(rèn)識(shí)到如果不以藥品的實(shí)際藥理功能效果進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，而完全采用行政法的形式標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“假藥”，進(jìn)而入罪，此種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不盡合理[9]。在此背景下，2019年修訂的《藥品管理法》對(duì)于擬制假藥不再按“假藥”處理，這一前置法上的修改直接影響對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪構(gòu)成要件的認(rèn)定。根據(jù)刑法“從舊兼從輕”的溯及力原則，在2019年修訂的《藥品管理法》施行之前生產(chǎn)、銷售擬制假藥且尚未終審判決的案件不再適用生產(chǎn)、銷售假藥罪。由于在許汪案二審判決之前，新《藥品管理法》施行，涉案的干細(xì)胞注射液不再以假藥論，因此，許某等人不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。

3.3 非法經(jīng)營(yíng)罪的入罪

我國(guó)相關(guān)法律規(guī)范明確規(guī)定對(duì)干細(xì)胞制劑應(yīng)按照藥品嚴(yán)格管控,如根據(jù)《干細(xì)胞臨床研究管理辦法(試行)》等規(guī)范的規(guī)定，干細(xì)胞臨床研究應(yīng)當(dāng)符合《藥物臨床試驗(yàn)質(zhì)量管理規(guī)范》的要求，干細(xì)胞制劑的制備應(yīng)當(dāng)符合《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》的要求。目前我國(guó)尚未有相關(guān)產(chǎn)品獲批上市[10]，在未取得許可的情況下制售干細(xì)胞制劑的行為不僅嚴(yán)重?cái)_亂國(guó)家藥品專營(yíng)、專賣的市場(chǎng)管理秩序，而且實(shí)質(zhì)上影響藥品的安全性和有效性，具有社會(huì)危害性和刑事違法性。在許汪案中，許某等人違反國(guó)家藥品專營(yíng)、專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)干細(xì)胞注射液的行為，擾亂了市場(chǎng)管理秩序，屬于刑法第二百二十五條第一項(xiàng)規(guī)定的情形；同時(shí)，該案中涉案人員收取患者費(fèi)用共計(jì)人民幣134.8萬(wàn)元，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額特別巨大，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，應(yīng)適用較高的法定刑幅度。因此，在新《藥品管理法》施行后，一審重審對(duì)許汪案的定性由生產(chǎn)、銷售假藥罪變更為非法經(jīng)營(yíng)罪。

3.4 非法行醫(yī)罪的入罪

非法行醫(yī)罪的客體是國(guó)家對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理制度及公眾的生命健康安全，該罪的主體是特殊主體，即“未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人”。在許汪案中，許某等人在未取得醫(yī)師資格，而某大學(xué)轉(zhuǎn)化醫(yī)學(xué)研究院也非醫(yī)療機(jī)構(gòu)，符合該罪的主體要件要求。在客觀方面，非法行醫(yī)罪必須有“擅自從事醫(yī)療活動(dòng)”的行為，且該行為須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的情形?！蛾P(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《非法行醫(yī)刑事案件解釋》)第二條列舉了“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情形，同時(shí)刑法第三百三十六條還規(guī)定了“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的”或“造成就診人死亡的”加重結(jié)果。在許汪案中，許某等人擅自從事干細(xì)胞注射的醫(yī)療活動(dòng)，導(dǎo)致1人死亡，1人失明，1人全身癱瘓，其他被害人的病情加重或沒(méi)有改善。由于被害人原本為重癥患者，同時(shí)被害人死亡等后果也非立即發(fā)生于注射干細(xì)胞后，這使得損害結(jié)果與干細(xì)胞注射之間的直接因果關(guān)系無(wú)法證明，因此，構(gòu)成非法行醫(yī)罪基本犯的“情節(jié)嚴(yán)重”和結(jié)果加重犯的加重結(jié)果均難以確定。

除“情節(jié)嚴(yán)重”的4種具體情形之外，《非法行醫(yī)刑事案件解釋》還規(guī)定有“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”也構(gòu)成非法行醫(yī)罪。在司法實(shí)踐中，通過(guò)非法行醫(yī)騙取大量錢財(cái)?shù)囊脖徽J(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的情形。在許汪案中，許某等人合謀，采取欺騙手段，誘使多名患者接受非法干細(xì)胞治療，收取費(fèi)用共計(jì)人民幣134.8萬(wàn)元。根據(jù)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第五十八條的規(guī)定，非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)為“非法獲利累計(jì)5000元以上”。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，許某等人的獲利數(shù)額特別巨大，應(yīng)認(rèn)定為屬于“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，從而構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

3.5 妨害藥品管理罪的入罪

在許汪案中，認(rèn)定是否構(gòu)成妨害藥品管理罪基本犯的關(guān)鍵在于許某等人制備的干細(xì)胞注射液是否形成“足以嚴(yán)重危害人體健康”的具體危險(xiǎn)。根據(jù)現(xiàn)有研究結(jié)果來(lái)看，干細(xì)胞治療后除極少數(shù)病人有輕微頭昏、頭痛及低度發(fā)熱等癥狀外，尚未發(fā)現(xiàn)有嚴(yán)重的副作用或不良反應(yīng)。對(duì)于從各種人體組織中提取的干細(xì)胞而言，在未經(jīng)體外改造的情況下，根據(jù)現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)和藥學(xué)標(biāo)準(zhǔn)難以確定其在異體使用時(shí)“足以嚴(yán)重危害人體健康”。但在許汪案中，許某等人將臍帶間充質(zhì)干細(xì)胞、人血白蛋白及生理鹽水等輔料和溶劑共同制成干細(xì)胞注射液，以靜脈注射的方式輸入患者體內(nèi)，這并不同于單純使用干細(xì)胞的情況。

根據(jù)藥品劑型分類，涉案的干細(xì)胞注射液屬于注射劑，《中國(guó)藥典》和《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》等規(guī)范性文件對(duì)其研制和生產(chǎn)制定了嚴(yán)格的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和管理規(guī)范，如注射劑除應(yīng)有制劑的一般要求外，還必須經(jīng)檢測(cè)符合無(wú)菌、無(wú)熱源、澄明、安全、等滲等質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《干細(xì)胞臨床研究管理辦法(試行)》第十七條之規(guī)定，“干細(xì)胞制劑符合《干細(xì)胞制劑質(zhì)量控制及臨床前研究指導(dǎo)原則(試行)》的要求。干細(xì)胞制劑的制備應(yīng)當(dāng)符合《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》的基本原則和要求”。許某等人在某大學(xué)實(shí)驗(yàn)室中制備的干細(xì)胞注射液顯然無(wú)法達(dá)到干細(xì)胞制劑的質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)，將其注射入患者體內(nèi)無(wú)疑會(huì)給患者的身體健康造成重大危險(xiǎn)，足以嚴(yán)重危害人體健康，因此，許汪案符合妨害藥品管理罪的入罪要求。

在結(jié)果加重犯的構(gòu)成上，如上文所述，現(xiàn)有證據(jù)難以證明非法干細(xì)胞治療能夠產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果，在此情況下需考察許某等人的行為是否存在“其他嚴(yán)重情節(jié)”。目前還沒(méi)有關(guān)于妨害藥品管理罪的司法解釋，由于近似罪名之間具有一些共同特征，對(duì)“其他嚴(yán)重情節(jié)”可以參考近似罪名的司法解釋進(jìn)行認(rèn)定?！蛾P(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》將生產(chǎn)、銷售假藥金額20萬(wàn)元以上不滿50萬(wàn)元和50萬(wàn)元以上分別認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。從構(gòu)成要件來(lái)看，妨害藥品管理罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪在客觀行為上出現(xiàn)部分重疊，兩者為近似罪名。因此，可參考該司法解釋將違法所得數(shù)額作為第一百四十二條之一規(guī)定的“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的同類情節(jié)，并以20萬(wàn)元作為認(rèn)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，許汪案中的違法所得數(shù)額巨大，達(dá)到“其他嚴(yán)重情節(jié)”的法定刑升格條件，對(duì)許某等人應(yīng)以妨礙藥品管理秩序罪的情節(jié)加重犯處罰。

4 罪名適用與選擇

4.1 競(jìng)合犯的處理

在許汪案中，許某等人同時(shí)觸犯了妨害藥品管理罪、非法經(jīng)營(yíng)罪施行和非法行醫(yī)犯罪。其中,非法經(jīng)營(yíng)罪與妨害藥品管理罪存在競(jìng)合關(guān)系，非法經(jīng)營(yíng)罪和妨害藥品管理罪分別與非法行醫(yī)罪均存在牽連關(guān)系。在競(jìng)合犯和牽連犯的處理順序上，如果先處理兩個(gè)牽連犯，則可能所確定的兩個(gè)罪名仍存在牽連關(guān)系，需要進(jìn)一步處理，此時(shí)出現(xiàn)對(duì)某個(gè)罪名的重復(fù)評(píng)價(jià)。例如，非法經(jīng)營(yíng)罪與非法行醫(yī)罪的牽連犯以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，妨害藥品管理罪與非法行醫(yī)罪的牽連犯以非法行醫(yī)罪定罪處罰，則仍需處理非法經(jīng)營(yíng)罪與非法行醫(yī)罪的牽連犯。如果先處理競(jìng)合犯，再處理牽連犯則可避免這一問(wèn)題，因此，本文以競(jìng)合犯的處理為先。

在競(jìng)合犯的處理上，需要進(jìn)一步厘清競(jìng)合形態(tài)是想象競(jìng)合還是法條競(jìng)合。想象競(jìng)合是指行為人實(shí)施一個(gè)行為，產(chǎn)生數(shù)個(gè)結(jié)果，觸犯數(shù)個(gè)罪名，并擇一罪名處罰的情形。想象競(jìng)合是想象的數(shù)罪、實(shí)質(zhì)的一罪；而法條競(jìng)合是指行為人實(shí)施一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)具有包含或交叉關(guān)系的法條，并擇一法條處罰的情形。與想象競(jìng)合不同，法條競(jìng)合是外觀的競(jìng)合、實(shí)質(zhì)的一罪[11]。在許汪案中，制售干細(xì)胞注射液是一個(gè)行為，該行為只產(chǎn)生一個(gè)結(jié)果，因此并不符合想象競(jìng)合的形態(tài)特征；從另一方面看，雖然妨害藥品管理罪與非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯的同類法益都是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，但是兩者侵犯的直接法益卻不同。在立法目的上，第一百四十二條之一保護(hù)的主要法益為藥品管理秩序，第二百二十五條保護(hù)的是市場(chǎng)管理秩序，而后者可細(xì)分為更加具體的直接法益，如各種藥品等商品或服務(wù)的市場(chǎng)管理秩序。因此，這兩個(gè)條款保護(hù)的法益在藥品管理秩序上存在交叉關(guān)系，從而構(gòu)成法條競(jìng)合。

在法條競(jìng)合的處理原則上，德國(guó)等大陸法系主要國(guó)家均以特別法條優(yōu)先適用，我國(guó)亦是如此[12]。據(jù)此，對(duì)于未經(jīng)許可制售干細(xì)胞注射液的行為應(yīng)首先以第一百四十二條之一之規(guī)定處罰。由于我國(guó)刑法分則設(shè)置了較多的特別法條，在特別法條和一般法條之間所設(shè)置的法定刑存在明顯不均衡時(shí)，如果嚴(yán)格遵循特別法條優(yōu)先的話，將會(huì)導(dǎo)致罪刑不適情形的出現(xiàn)[13]。例如，如果未來(lái)第一百四十二條之一的司法解釋確定個(gè)人違法所得數(shù)額20萬(wàn)元以上屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”，則可適用“3年以上7年以下”的法定刑，而在第二百二十五條中這一金額對(duì)應(yīng)“五年以下”的法定刑，那么以第一百四十二條之一處罰可能會(huì)重于第二百二十五條，此時(shí)可依據(jù)特殊法優(yōu)于一般法原則科刑；如果個(gè)人違法所得數(shù)額巨大，而第一百四十二條之一的法定最高刑為7年，那么以第二百二十五條處罰可能會(huì)重于第一百四十二條之一。此時(shí)若嚴(yán)格依據(jù)特別法優(yōu)于一般法原則處罰會(huì)罰不抵罪，不利于加強(qiáng)對(duì)藥品管理秩序的法律保障。

為解決上述問(wèn)題，我國(guó)部分學(xué)者主張，在法條競(jìng)合的前提下，特別法條優(yōu)先于一般法條原則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守，但在刑法沒(méi)有禁止適用重法條的情況下，如果特別法條畸輕則可以補(bǔ)充適用重法條[14]，這種處理方式能夠較好地解決我國(guó)司法實(shí)踐中的法條競(jìng)合問(wèn)題。據(jù)此，對(duì)于第一百四十二條之一和第二百二十五條的適用，在一般情況下應(yīng)依據(jù)特殊法優(yōu)于一般法原則，以妨害藥品管理罪定罪處罰，從而體現(xiàn)特殊預(yù)防的立法精神；而在適用特殊法明顯罰不抵罪從而無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑罰功能時(shí)，則可根據(jù)案件的實(shí)際情況，依據(jù)重法優(yōu)于輕法原則，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。當(dāng)然，在適用第二百二十五條時(shí)，行為人的主客觀行為必須符合非法經(jīng)營(yíng)罪的全部構(gòu)成要件，否則不能牽強(qiáng)入罪。

4.2 牽連犯的處理

在許汪案中，許某等人非法制售干細(xì)胞注射液和非法干細(xì)胞注射之間是手段行為和目的行為的關(guān)系，據(jù)此，非法經(jīng)營(yíng)罪和妨害藥品管理罪分別與非法行醫(yī)罪均構(gòu)成牽連犯。在犯罪構(gòu)成上，牽連犯有兩個(gè)以上的危害行為，觸犯數(shù)個(gè)不同罪名，并且數(shù)個(gè)行為之間具有手段與目的或者原因與結(jié)果的關(guān)系[15]。因此，與想象競(jìng)合犯不同，牽連犯為實(shí)質(zhì)的數(shù)罪、處斷的一罪。在牽連犯的處罰原則上，我國(guó)立法上采用了多種處罰原則，除從一重處罰原則之外，還包括從一重重處罰原則和數(shù)罪并罰原則。根據(jù)《非法行醫(yī)刑事案件解釋》第五條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥罪及生產(chǎn)、銷售劣藥罪與非法行醫(yī)罪構(gòu)成牽連犯的，采用從一重罪處罰原則[16]。

在處理非法經(jīng)營(yíng)罪和妨害藥品管理罪的法條競(jìng)合時(shí)，若依據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則適用非法經(jīng)營(yíng)罪，因非法經(jīng)營(yíng)罪與非法行醫(yī)罪存在牽連關(guān)系，且前者的法定刑高于后者，參照《非法行醫(yī)刑事案件解釋》的規(guī)定應(yīng)適用非法經(jīng)營(yíng)罪；但若依據(jù)特殊法優(yōu)于一般法原則適用妨害藥品管理罪，在均構(gòu)成結(jié)果加重犯的情形下，非法行醫(yī)罪的法定刑高于妨害藥品管理罪，應(yīng)以非法行醫(yī)罪定罪處罰；但如果同時(shí)構(gòu)成兩罪的基本犯，在相應(yīng)條款中均對(duì)應(yīng)“3年以下”的法定刑，法定刑相同意味著兩個(gè)罪名之間沒(méi)有輕重之分，也無(wú)法適用從一重罪處罰原則，需確定以何罪定罪處罰，這暴露出該原則在牽連犯處罰上的局限性。因此，在各國(guó)牽連犯處罰原則多元化的趨勢(shì)下，對(duì)牽連犯適用其它處罰原則存在合理性[17]。

從一重重處罰原則由從一重罪處罰原則發(fā)展而來(lái)，一定程度上補(bǔ)充與修正了從一重處罰原則的缺陷，該原則認(rèn)為牽連犯的社會(huì)危害性大于單純一罪，對(duì)其施以的處罰也應(yīng)更重[18]；同時(shí)，該原則也在一定程度上減輕了對(duì)行為人的處罰，有利于發(fā)揮刑法的警示教育作用[19]。根據(jù)量刑方式的不同，從一重重處罰原則可分為從一重從重處罰原則和從一重加重處罰原則。兩者均以數(shù)罪中的最重一罪進(jìn)行定罪，不同之處在于，前者將牽連罪名作為從重情節(jié)輔助量刑，后者將牽連罪名作為加重情節(jié)輔助量刑。相較而言，從一重加重處罰原則對(duì)牽連犯能夠施以更重的處罰，在處罰效果上體現(xiàn)了牽連犯的數(shù)罪性質(zhì)。在刑法中采用從一重重處罰原則的條款中多數(shù)為從一重加重處罰，如第二百二十九條第二款、第三百一十八條第一款、第三百二十一條第二款和第三百四十七條第二款。但從一重加重處罰原則在本質(zhì)上仍為從一重罪，在數(shù)罪法定刑相同的情況下無(wú)法適用。

數(shù)罪并罰原則是將牽連犯的手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為所觸犯的罪名進(jìn)行數(shù)罪并罰，是英美法系國(guó)家對(duì)牽連犯采取的處罰原則。該原則對(duì)數(shù)罪的處罰與單純數(shù)罪并無(wú)區(qū)別，符合充分評(píng)價(jià)原則，能夠做到有罪必罰、罰當(dāng)其罪；同時(shí)，該原則也無(wú)需區(qū)分?jǐn)?shù)罪中的輕罪和重罪，也便于司法操作。但另一方面，由于司法實(shí)踐中客觀存在某些牽連犯數(shù)罪的社會(huì)危害性小于單純數(shù)罪的情形，如果忽視牽連犯數(shù)罪與單純數(shù)罪在本質(zhì)上的區(qū)別，將兩者的社會(huì)危害性視為完全等同而施以與單純數(shù)罪相同的并罰并不合理[20]，而且通過(guò)數(shù)罪并罰進(jìn)行一味重處也不利于發(fā)揮刑法的警示教育作用。因此，我國(guó)基于刑事政策的要求，僅規(guī)定了對(duì)幾種特殊類型的牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰。

如果數(shù)罪的法定刑相同時(shí)，則從一重罪處罰原則和從一重重處罰原則無(wú)法適用，而數(shù)罪并罰原則的適用合理性又有所欠缺。在此情形下，可吸收從一重加重處罰原則的合理因素，同時(shí)舍棄對(duì)從一重罪的要求，在兩罪中擇一罪作為基礎(chǔ)加重處罰，這一處罰方式符合充分評(píng)價(jià)原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也符合我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。在許汪案中，如果許某等人同時(shí)構(gòu)成妨害藥品管理罪和非法行醫(yī)罪基本犯，可進(jìn)行擇一加重處罰。在罪名的選擇上，由于妨害藥品管理罪是依據(jù)刑法第一百四十二條之一規(guī)定的情形進(jìn)行認(rèn)定，而非法行醫(yī)罪是通過(guò)對(duì)《非法行醫(yī)刑事案件解釋》第二條“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的擴(kuò)張解釋進(jìn)行認(rèn)定，適用妨害藥品管理罪能夠?qū)κ芮趾Φ闹饕ㄒ孢M(jìn)行有效保護(hù)，因此，可以妨害藥品管理罪為基礎(chǔ)加重處罰。

5 結(jié)論

干細(xì)胞治療技術(shù)是近20年來(lái)最受關(guān)注、發(fā)展也最為迅速的生物醫(yī)學(xué)技術(shù)，安全、有效干細(xì)胞治療技術(shù)無(wú)疑會(huì)帶來(lái)產(chǎn)業(yè)繁榮和健康福祉，但在此之前首先要消弭非法干細(xì)胞治療亂象帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)。對(duì)此，一些在干細(xì)胞治療領(lǐng)域起步較早的國(guó)家已在刑法上作出了回應(yīng)，我國(guó)作為該領(lǐng)域的積極追趕者也應(yīng)以刑事規(guī)制的方式加強(qiáng)對(duì)患者生命健康和產(chǎn)業(yè)發(fā)展秩序的保護(hù)。妨害藥品管理罪確立干細(xì)胞治療行為的邊界，但立法者與理論界應(yīng)對(duì)該罪的適用問(wèn)題做出更明晰的指引，這是實(shí)現(xiàn)刑法特殊預(yù)防目的和價(jià)值引領(lǐng)功能的要求，也是促進(jìn)干細(xì)胞治療產(chǎn)業(yè)健康、持續(xù)發(fā)展的要求。