劉曉梅

(天津工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，天津 300387)

《刑法修正案(十一)》對《刑法》第217條的修訂，為利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲、深度鏈接侵犯著作權(quán)入罪提供了刑法依據(jù)，提高了其法定刑，通過加重刑罰明示了我國嚴(yán)懲侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的立場。在犯罪學(xué)視域下，網(wǎng)絡(luò)盜版的發(fā)生是由經(jīng)濟(jì)、文化、制度、心理等多種因素導(dǎo)致的。本文通過對當(dāng)前我國網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪狀況及其刑事司法中呈現(xiàn)的主要問題進(jìn)行剖析，力圖從多維視角為網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪的治理提供新的思路。

一、研究現(xiàn)狀和本研究的路徑選擇

在數(shù)字時代，網(wǎng)絡(luò)盜版成為一種全球性現(xiàn)象，大量盜版作品通過網(wǎng)絡(luò)傳播，網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪在全球蔓延的狀況有待改善。網(wǎng)絡(luò)盜版行為不僅給相關(guān)產(chǎn)業(yè)帶來了巨大損失，還破壞了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。這對我國知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新發(fā)展產(chǎn)生了不利影響?！缎谭ㄐ拚?十一)》對1997年《刑法》第217條作出重大修改，標(biāo)志著我國著作權(quán)刑法保護(hù)的中心從“復(fù)制發(fā)行”向“傳播權(quán)”轉(zhuǎn)變。本次修改完善了我國打擊嚴(yán)重侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪行為的刑事立法，一定程度上解決了之前相關(guān)司法解釋與《著作權(quán)法》無法有效對接，相關(guān)刑事司法活動與罪刑法定原則有所抵牾的問題。

目前理論界和實務(wù)部門在侵犯著作權(quán)犯罪研究和探索上取得了一些成果。(1)彭輝、姚頡靖：《侵犯著作權(quán)罪刑罰適用的理論與實證研究——以33例判決分析為視角》，《中國刑事法雜志》2012年第2期；徐宏、陳穎：《侵犯著作權(quán)罪實證研究——以上海市近5年的裁判文書為分析樣本》，《中國出版》2019年第2期；劉凱：《侵犯著作權(quán)罪司法實證研究——以116份裁判文書為研究對象》，《湖北職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2020年第4期；劉曉梅、鮑潔瑩：《加強(qiáng)我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護(hù)的若干思考——以“云霄閣”等侵犯著作權(quán)典型個案為研究對象》，載于黃河等主編：《現(xiàn)代社會與犯罪治理——中國犯罪學(xué)學(xué)會年會論文集(2019年)》，中國檢察出版社2019年版，第53-75頁?！耙誀I利為目的”的存廢之爭是學(xué)界爭論的焦點(diǎn)，即是否將“以營利為目的”作為侵犯著作權(quán)罪的主觀入罪條件。廢止論認(rèn)為，“以營利為目的”作為侵犯著作權(quán)罪的主觀入罪條件，在理論和實務(wù)上面臨著一些詰問，廢除這一主觀要件有利于實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的全面刑事保護(hù)。(2)趙秉志：《罪刑各論問題》，北京大學(xué)出版社2010年版，第150-154頁。保留論則主張為體現(xiàn)刑事保護(hù)的嚴(yán)厲性和最后性，需要將“以營利為目的”作為侵犯著作權(quán)罪的入罪限制。(3)盧建平：《在寬嚴(yán)和輕重之間尋求平衡——我國侵犯著作權(quán)犯罪刑事立法完善的方向》，《深圳大學(xué)學(xué)報》2006年第5期。折衷論者主張，是否適用“以營利為目的”的主觀入罪條件在傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中應(yīng)有所不同。在傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下需要保留侵犯著作權(quán)罪“以營利為目的”的主觀要件的限制，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下則應(yīng)當(dāng)取消。(4)賀志軍：《我國著作權(quán)刑法保護(hù)問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第185頁；邵培樟：《侵犯著作權(quán)犯罪之主觀要件設(shè)置的反思與重構(gòu)——數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)刑法保護(hù)之有限擴(kuò)張》，《湖北社會科學(xué)》2014年第4期。新罪論主張通過新設(shè)侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)罪，排除“以營利為目的”對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)行為的入罪限制，以提供網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法救濟(jì)，實現(xiàn)刑法對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的適度保護(hù)。(5)楊加明：《“以營利為目的”存廢論下網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)》，《海峽法學(xué)》2017年第3期。

在實證研究方面，于志強(qiáng)收集了自2005年至2013年6月底中國法院判決的100個網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑事犯罪案件，并對其定罪量刑情況進(jìn)行了分析。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的侵害對象方面，網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域是侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪案件發(fā)生的重災(zāi)區(qū)。于志強(qiáng)收集的案例樣本顯示，侵犯網(wǎng)絡(luò)小說和音樂作品著作權(quán)的案件全部是通過植入廣告等方式進(jìn)行間接盈利的，而能夠通過直接出售游戲私服和游戲外掛獲得巨額收益的運(yùn)營者通常不會在乎對其而言微乎其微的廣告收入。在刑罰適用上，主刑裁量的輕緩化趨勢明顯，100個案例樣本全部對犯罪人附加判處了罰金刑。(6)于志強(qiáng)：《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系研究》，法律出版社2017年版，第90-100頁。張先昌和魯寬通過對2006年至2015年我國法院審理的1891起侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑事犯罪案件的刑罰適用進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑事保護(hù)面臨著運(yùn)動式執(zhí)法，地區(qū)分布不均，知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)重民輕刑、重行輕刑，緩刑適用比例低且隨意性較大，罰金刑適用任意等問題。據(jù)此，他們提出，完善我國的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護(hù)，必須推進(jìn)刑事立法創(chuàng)新，優(yōu)化司法資源配置，探索建立知識產(chǎn)權(quán)法院，完善著作權(quán)刑罰體系及嚴(yán)格、科學(xué)的知識產(chǎn)權(quán)管理和監(jiān)督機(jī)制，使執(zhí)法常態(tài)化、制度化。(7)張先昌、魯寬：《近十年網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪案件的實證研究》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第9期。某種意義上，在信息時代，復(fù)制、傳播是最常見的操作之一。這使得盜版成為21世紀(jì)初最難以解決也是最重要的問題之一。這與公眾對著作權(quán)保護(hù)以及盜版的態(tài)度有一定關(guān)系。(8)Peter K. Yu, “Four Common Misconceptions About Copyright Piracy”, Loy. L.A. Int'l & Comp. L. Rev. Vol. 26:127, 2003, p.127.因此，基于多元視角審視網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪現(xiàn)象及其原因，有助于為盜版犯罪的治理提供新的思路。

理論界和實務(wù)界對網(wǎng)絡(luò)盜版屢禁不止的原因進(jìn)行分析后指出，巨額經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使是網(wǎng)絡(luò)盜版猖獗的主要原因。本研究利用中國裁判文書網(wǎng)以“侵犯著作權(quán)罪”“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”為關(guān)鍵詞，截至2021年10月1日，共收集到132份有效刑事判決書，并基于典型個案和內(nèi)容分析等研究方法，分別從犯罪心理學(xué)、犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)、犯罪被害人學(xué)等視角對盜版犯罪研究樣本進(jìn)行分析，力圖回應(yīng)我國網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪的理論和現(xiàn)實熱點(diǎn)問題，提出進(jìn)一步加強(qiáng)我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑事法保護(hù)、推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)盜版治理的對策建議。

二、當(dāng)前我國網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪及其刑事司法呈現(xiàn)的主要問題

2010年至2020年《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況》的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，我國進(jìn)入刑事審判程序的侵犯著作權(quán)犯罪案件數(shù)量一直在低位徘徊。近5年，我國地方人民法院審結(jié)侵犯著作權(quán)犯罪案件數(shù)量年均在195件左右。本研究以132份刑事判決書為研究樣本，其中，侵犯視聽作品著作權(quán)犯罪的為55例，侵犯網(wǎng)絡(luò)文學(xué)著作權(quán)犯罪的為40例，侵犯計算機(jī)軟件著作權(quán)犯罪的為37例。研究樣本涉及256例自然人犯罪和5例法人犯罪。當(dāng)前我國網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪及其刑事司法呈現(xiàn)出以下3個方面的主要問題：

(一)犯罪主體多為自然人，但自然人利用單位實施盜版犯罪、集團(tuán)化和產(chǎn)業(yè)化犯罪趨向明顯

絕大多數(shù)自然人利用單位實施盜版犯罪。即使自然人以盜版牟利為目的注冊成立公司，以公司名義實施盜版犯罪，在實際處理中大多認(rèn)定相關(guān)企業(yè)主要責(zé)任人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。研究樣本中，40%的犯罪為共同犯罪，網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪趨向集團(tuán)化和產(chǎn)業(yè)化。涉及網(wǎng)絡(luò)文學(xué)盜版犯罪的40個案例中，移動端搜索引擎、盜版網(wǎng)站和瀏覽器等領(lǐng)域已經(jīng)形成了相對穩(wěn)定的黑色利益鏈條。依托不斷發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)盜版犯罪趨向產(chǎn)業(yè)化。

(二)網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪手段與時俱進(jìn)，趨向隱蔽化

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的代際升級和信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪手段同步跟進(jìn)深度鏈接、網(wǎng)絡(luò)爬蟲等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展并不斷翻新，為利用網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪的滋生提供了技術(shù)條件。通過對132個研究樣本的分析發(fā)現(xiàn)，犯罪人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)盜版主要采取以下幾種方式：一是租用服務(wù)器。二是注冊設(shè)立網(wǎng)站或者購買他人已設(shè)立的網(wǎng)站，架設(shè)域名。三是通過盜版技術(shù)非法獲取他人享有著作權(quán)的作品。對于網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品而言，最常見的侵權(quán)方式是使用采集器自動復(fù)制作品到侵權(quán)網(wǎng)站。針對影音作品而言，通常使用“采鏈”技術(shù)、“解析”技術(shù)、網(wǎng)站管理系統(tǒng)軟件等，繞開著作權(quán)人所設(shè)定的技術(shù)保護(hù)措施，并通過盜版音視頻網(wǎng)絡(luò)向使用者提供在線播放服務(wù)，最后通過收取廣告費(fèi)或會員費(fèi)等方式獲得不法收益。隨著流量經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實踐中還出現(xiàn)了其他間接營利模式。

“深度鏈接”是一種互聯(lián)網(wǎng)信息傳播技術(shù)，主要分為跳轉(zhuǎn)鏈接、加框鏈接和盜鏈?！疤D(zhuǎn)鏈接”是指，用戶在點(diǎn)擊目標(biāo)鏈接時被跳轉(zhuǎn)至分頁面或多媒體文件?！凹涌蜴溄印笔菍⒃O(shè)鏈頁面分為幾個獨(dú)立的區(qū)間框，各個區(qū)間框各自獨(dú)立，同時呈現(xiàn)不同服務(wù)器來源和不同內(nèi)容的信息。通過運(yùn)用加框技術(shù)設(shè)置鏈接的方式，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者在自己的網(wǎng)站上提供他人網(wǎng)站上的影音、視聽等作品?！氨I鏈”指抓取他人視頻地址、占用他人帶寬或版權(quán)內(nèi)容等軟硬件資源，在自己設(shè)定的視頻客戶端進(jìn)行播放的一種技術(shù)。(9)張素敏：《全媒體環(huán)境下“深度鏈接”行為的刑法規(guī)制》，《西北民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第2期。對“深度鏈接”的法律性質(zhì)的界定，學(xué)界仍存在較大爭議。持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的學(xué)者認(rèn)為，深度鏈接只是一種幫助傳播行為，設(shè)鏈者并沒有將影視、音樂作品的源文件在自己的服務(wù)器上儲存下來，源文件仍然處于上傳者的控制之下。(10)王冠認(rèn)為，“深度鏈接只是幫助被鏈方傳播作品內(nèi)容，擴(kuò)大作品內(nèi)容的受眾面而已。從這個意義上講，深度鏈接行為是一種幫助型的間接信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?！?參見王冠：《深度鏈接行為入罪化問題的最終解決》，《法學(xué)》2013年第9期。林清紅、周舟認(rèn)為，“深度鏈接作為一種路徑指引的傳播方式，完全依賴于被鏈者，其只能是以設(shè)鏈的方式擴(kuò)大被鏈網(wǎng)站已上傳作品的影響，引導(dǎo)更多網(wǎng)絡(luò)用戶從被鏈網(wǎng)站獲取作品。被鏈網(wǎng)站上傳作品的行為就是《著作權(quán)法》中最為典型的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，深度鏈接是在被鏈網(wǎng)站上傳作品的基礎(chǔ)上，幫助原本即可為公眾所獲取的作品得到了更為廣泛的傳播，能夠為更多的網(wǎng)絡(luò)用戶獲取，故深度鏈接的實質(zhì)只能是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的幫助行為?！?參見林清紅、周舟：《深度鏈接行為入罪應(yīng)保持克制》，《法學(xué)》2013年第9期。持“公眾認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)”的學(xué)者認(rèn)為，設(shè)鏈者采用 P2P等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段主動采集影片資源，該行為不是簡單的內(nèi)容復(fù)制，而是已經(jīng)構(gòu)成一種信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。(11)王冠：《深度鏈接行為入罪化問題的最終解決》，《法學(xué)》2013年第9期?！缎谭ㄐ拚?十一)》正式將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”與“復(fù)制發(fā)行”行為并列為侵犯著作權(quán)罪的行為方式。這為“深度鏈接”入罪提供了法律依據(jù)。《刑法修正案(十一)》新規(guī)定的“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”是指未經(jīng)許可實施的交互性網(wǎng)絡(luò)傳播行為，并不包括非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為。(12)王遷：《論著作權(quán)保護(hù)刑民銜接的正當(dāng)性》，《法學(xué)》2021年第8期。深度鏈接是將盜版網(wǎng)站鏈接分享給有需求的用戶，這是典型的通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播被侵權(quán)作品的行為。“據(jù)此，設(shè)鏈人的主觀意圖就是由其直接向公眾提供他人作品，使公眾可以在設(shè)鏈網(wǎng)站上瀏覽作品?！?13)劉曉光、金華捷：《從刑民交叉的視角評判“深度鏈接”行為的刑法規(guī)制》，載于上海市法學(xué)會：《上海法學(xué)研究》2020年第20卷，第6頁。由此認(rèn)定其行為成立侵犯著作權(quán)罪，解決了對搜索引擎惡意鏈接侵犯著作權(quán)行為進(jìn)行救濟(jì)這一司法難題。

2010年以來，為嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)，工信部、公安部、國家知識產(chǎn)權(quán)局多次聯(lián)合實施了“劍網(wǎng)行動”和“凈網(wǎng)行動”，但許多小型盜版網(wǎng)站難以清理。盜版網(wǎng)站運(yùn)營者把主要的經(jīng)營人員和服務(wù)器都放在了國外，以規(guī)避監(jiān)管。犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)信息豐富、受眾廣泛等特點(diǎn)，采用網(wǎng)絡(luò)匿名方式作案，對執(zhí)法部門查處網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪案件造成了困擾。

(三)嚴(yán)重侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪案件存在同類案不同判現(xiàn)象

從刑法保護(hù)范圍來看，網(wǎng)絡(luò)游戲、數(shù)據(jù)庫等未被納入我國《刑法》第217條的保護(hù)范疇。司法實踐中，法院對于嚴(yán)重侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲、數(shù)據(jù)庫等的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，有的以《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)制，有的依據(jù)《刑法》將其認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，有的依據(jù)《刑法》將其認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。筆者認(rèn)為，無論是盜播電競賽事，還是利用“外掛”幫助網(wǎng)絡(luò)游戲玩家升級牟利，以及私自架設(shè)服務(wù)器端，非法運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)游戲，都是以互聯(lián)網(wǎng)在線方式嚴(yán)重侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。對于利用“外掛”幫助網(wǎng)絡(luò)游戲玩家升級牟利案件，法院分別以非法經(jīng)營罪和侵犯著作權(quán)罪定罪，存在同類案不同判現(xiàn)象。

隨著信息技術(shù)的迅速發(fā)展，數(shù)量逐年增長的涉網(wǎng)絡(luò)游戲和其他程序“外掛”刑事犯罪案件的罪名選擇問題，在司法實踐中仍存在較大爭議，制度倫理或者制度的道德立法問題(14)李武裝：《制度倫理與新時代“中國之治”的倫理建構(gòu)》，《齊魯學(xué)刊》2021年第1期。要求刑事規(guī)范對此進(jìn)行必要的回應(yīng)?！缎谭ㄐ拚?十一)》針對侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪增加了犯罪對象和行為類型，罪狀嚴(yán)密、刑罰確定性得到了具體的貫徹。尤其是對行為類型的補(bǔ)充，明確了實踐中某些爭議行為應(yīng)被判處侵犯著作權(quán)罪，有利于統(tǒng)一司法、正確量刑。例如，《刑法》第217條第6項之規(guī)定明確了實踐中爭議較大的網(wǎng)絡(luò)外掛程序案件的罪名適用問題，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)外掛程序“破壞權(quán)利人為其作品……采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”，宜以侵犯著作權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。(15)喻海松：《網(wǎng)絡(luò)外掛罪名適用的困境與轉(zhuǎn)向——兼談〈刑法修正案(十一)〉關(guān)于侵犯著作權(quán)罪修改的啟示》，《政治與法律》2021年第8期。

三、多維視角下網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪屢禁不止的原因及防控對策

網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪屢禁不止是當(dāng)前世界各國面對的難題之一。著作權(quán)法律、刑事法律等立法的完善，及其執(zhí)法與司法保護(hù)強(qiáng)度的提升，對防控網(wǎng)絡(luò)盜版的效果有待科學(xué)評估。本文將從犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)、犯罪被害人學(xué)、刑事政策學(xué)等多維視角分析網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪屢禁不止的原因，并提出防控對策。

(一)犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)視角

根據(jù)犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)先驅(qū)加里·貝克爾教授的觀點(diǎn)，行為人在實施犯罪過程中所得到的犯罪收益可以帶來心理上的滿足感。這種滿足感就是犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“犯罪效用”(16)謝旻荻：《犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中的知識產(chǎn)權(quán)犯罪》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2010年第3期。。犯罪效用，與犯罪收益和犯罪后受到的刑罰制裁相關(guān)。以視聽作品盜版犯罪的55份刑事判決書為研究樣本，分析盜版犯罪人的犯罪行為和刑罰情況，可以看出利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行盜版犯罪的犯罪后果倍增效應(yīng)顯著，但量刑總體呈現(xiàn)為輕判化。一是刑罰適用存在罪重刑輕的現(xiàn)象。在本研究樣本中，3年以下自由刑的適用占7成。量刑情節(jié)已符合3年以上7年以下有期徒刑的共有30份，但其中情節(jié)特別嚴(yán)重的17份案例僅被判處3年有期徒刑。由此得知，盡管網(wǎng)絡(luò)視聽作品盜版犯罪的危害性很大，但犯罪的預(yù)期刑罰成本并不高。二是緩刑適用缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在105位犯罪人中，適用緩刑的犯罪人共40位。分析每份適用緩刑的判決書，發(fā)現(xiàn)緩刑適用的標(biāo)準(zhǔn)并不一致。首先，部分被判處緩刑的犯罪人并不切實符合緩刑的適用條件。其次，犯罪情節(jié)相差甚大的案件中，某些情節(jié)較重的犯罪行為被適用緩刑。三是在多種定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)共存的背景下，判決書模糊闡釋量刑理由。在案件中出現(xiàn)多個定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的情節(jié)共存的情況下，判決并未清晰闡釋適用某標(biāo)準(zhǔn)的理由，相關(guān)量刑標(biāo)準(zhǔn)之間也并未進(jìn)行仔細(xì)區(qū)分。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)影視作品盜版犯罪情節(jié)中涉及多個量刑標(biāo)準(zhǔn)時，司法機(jī)關(guān)在衡量不同標(biāo)準(zhǔn)來定罪量刑時作出的選擇是模糊的，這會導(dǎo)致同類案不同判的情形。

根據(jù)邊際效用理論，刑罰的嚴(yán)厲程度具有一定的上限，并不是越嚴(yán)厲越好，過于嚴(yán)厲的刑罰會導(dǎo)致相反的效果。因此，要在法定刑罰范圍內(nèi)結(jié)合案情判處與罪行相適應(yīng)的刑罰，才會對犯罪具有較強(qiáng)的威懾作用。審判者要根據(jù)案件具體情況，審查網(wǎng)絡(luò)影視作品盜版犯罪造成的危害后果，作出罪刑相適應(yīng)的合理判決，不能因為犯罪人有良好的認(rèn)罪悔罪態(tài)度、積極退贓行為和坦白等從輕情節(jié)，就在法定刑范圍內(nèi)判處最低程度的刑罰。網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪防控應(yīng)當(dāng)關(guān)注刑罰邊際效用問題，司法實踐中要重視提升刑罰邊際威懾。

綜觀研究樣本發(fā)現(xiàn)，法院對網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪的緩刑適用率較高，資格刑在網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪的量刑中適用情況很少。建議通過適用資格刑，發(fā)揮職業(yè)禁止制度在預(yù)防網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪中的作用，禁止網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪者在刑罰執(zhí)行完畢后的一段時間內(nèi)，從事相關(guān)文化產(chǎn)業(yè)運(yùn)營工作，從源頭上切斷其再犯能力。筆者認(rèn)為，將資格刑納入懲罰侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的刑罰體系能夠?qū)撛诘姆缸锶似鸬骄咀饔?。另外，建議細(xì)化侵犯著作權(quán)罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。首先，要科學(xué)、合理設(shè)置量刑標(biāo)準(zhǔn)。從55份判決書來看，非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得額并未得到清晰的區(qū)分。其次，統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)的適用，使刑罰的適用在實踐中具有可操作性。因此，要建立統(tǒng)一和科學(xué)的量刑標(biāo)準(zhǔn)。通過發(fā)布指導(dǎo)性案例指導(dǎo)審判實踐，只有法官立足侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益，基于案情作出罪刑相適應(yīng)的判決，才能發(fā)揮刑罰的威懾效應(yīng)。

犯罪預(yù)防對于犯罪治理而言是最經(jīng)濟(jì)的。除了刑事預(yù)防之外，加強(qiáng)對涉網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪的以法人形式存在的主體的非處罰性監(jiān)管，對于預(yù)測違規(guī)、違法行為具有較好的效果。(17)王春峰、黃盼、房振明：《非處罰性監(jiān)管能預(yù)測公司違規(guī)嗎？》，《經(jīng)濟(jì)與管理評論》2020年第5期。

(二)犯罪被害人學(xué)視角

從研究樣本來看，網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪的受害者較為集中，其被害性問題值得關(guān)注。中文文學(xué)網(wǎng)站是多數(shù)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品盜版犯罪的受害者，視聽網(wǎng)站或者APP是視聽作品盜版犯罪的受害者，網(wǎng)絡(luò)游戲公司是網(wǎng)絡(luò)游戲盜版犯罪的受害者，計算機(jī)軟件盜版犯罪中的被害者大部分是軟件公司。這類被害者不同于自然人被害人，單位被害者往往具有不能主動發(fā)現(xiàn)被害、內(nèi)部風(fēng)險控制不足、權(quán)利保護(hù)意識不強(qiáng)等特點(diǎn)。多數(shù)被害者在計算機(jī)軟件盜版犯罪中不能主動發(fā)現(xiàn)被害，大多是警方在打擊盜版軟件犯罪時發(fā)現(xiàn)，經(jīng)警方告知才發(fā)覺自身被害的。計算機(jī)軟件盜版犯罪被害風(fēng)險往往來自被害者內(nèi)部。由于計算機(jī)軟件的特殊性質(zhì)，外部人員很難接觸到被盜版軟件的核心代碼部分。被害者內(nèi)部風(fēng)險控制系統(tǒng)的不完善，使過多的人員接觸軟件核心代碼，導(dǎo)致代碼外泄，從而造成被計算機(jī)軟件盜版犯罪侵害的后果。被害者缺乏自我保護(hù)意識是誘發(fā)犯罪的原因之一，也是被害人與加害人互動的起點(diǎn)。在計算機(jī)軟件盜版犯罪中，被害者缺乏自我版權(quán)保護(hù)意識，放縱犯罪人復(fù)制、發(fā)行盜版軟件，是盜版犯罪屢禁不止的重要原因之一。

計算機(jī)軟件盜版犯罪被害者應(yīng)加強(qiáng)版權(quán)保護(hù)意識，對盜版行為零容忍，一旦發(fā)現(xiàn)盜版侵權(quán)行為，要使用法律武器追責(zé)到底，捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益。這不僅有利于保障被害人自身利益，也有利于保護(hù)軟件用戶權(quán)利以及軟件市場的健康發(fā)展。另外，作為計算機(jī)軟件版權(quán)所有人，被害者應(yīng)當(dāng)建立防盜版內(nèi)部風(fēng)險控制制度，切斷盜版軟件犯罪源頭。建議軟件開發(fā)企業(yè)完善內(nèi)部風(fēng)險控制制度，在軟件開發(fā)的各個過程中設(shè)置風(fēng)險控制人員，采取與掌握信息的相關(guān)人員簽署保密協(xié)議、監(jiān)測軟件流通情況等措施。另外，考慮到侵犯著作權(quán)犯罪被害人通常維權(quán)舉證成本高，建議便捷著作權(quán)人啟動刑事訴訟的程序，來進(jìn)一步提升著作權(quán)保護(hù)力度。涉案網(wǎng)站在自訴人完全不知情的情況下投放其作品，自訴人只要能夠證明自己對該作品享有合法的著作權(quán)，則無須證明涉案網(wǎng)站的資質(zhì)、作案手段、營利目的等即可提起自訴，法院應(yīng)當(dāng)依法受理。這就降低了對被害人自訴的證據(jù)要求，有利于強(qiáng)化其權(quán)利保護(hù)意識。

(三)刑事政策學(xué)視角

“任何利益都是社會的產(chǎn)物, 離開特定社會關(guān)系的利益都是不存在的。 利益的社會性決定了不同的利益之間存在著相通之處: 那就是利益的一致性、包容性和協(xié)調(diào)性?！?18)高劍平、曲用心：《論利益內(nèi)在的矛盾運(yùn)動——基于歷史唯物主義的視野》，《新時代馬克思主義論叢》 2021年第1期。集團(tuán)化和產(chǎn)業(yè)化的利益鏈條，是網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪難以根除的主因。針對利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播實施盜版犯罪的產(chǎn)業(yè)鏈模式增多和集團(tuán)化發(fā)展趨勢，建議借助企業(yè)刑事合規(guī)，進(jìn)一步完善侵犯著作權(quán)犯罪的刑事政策。企業(yè)刑事合規(guī)是指，對于已經(jīng)構(gòu)成犯罪的企業(yè)，在犯罪前已有合規(guī)計劃并且得到貫徹落實，或者未制定合規(guī)計劃但承諾在一定期限在相關(guān)監(jiān)管部門監(jiān)督下進(jìn)行合規(guī)整改，從而獲得刑事司法機(jī)關(guān)的寬大處理的法律制度。

從研究樣本所涉及的法人被判處侵犯著作權(quán)罪的個案來看，相關(guān)企業(yè)未制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)ｍ椇弦?guī)計劃。這表明這些涉罪企業(yè)沒有建立合規(guī)計劃的意識，更沒有培養(yǎng)企業(yè)合規(guī)經(jīng)營管理的合規(guī)文化。如果企業(yè)在經(jīng)營活動中沒有一套針對違法犯罪行為進(jìn)行自我監(jiān)管、識別、預(yù)防、應(yīng)對的主動措施，一旦涉罪就會承擔(dān)嚴(yán)重的法律后果?；凇八碚摗保瑢挝蛔肪啃淌仑?zé)任會損害大量無辜第三人的利益，甚至損害社會公共利益。(19)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》2021年第4期?！八碚撈鹪从诿绹覈鴮W(xué)者也提出類似相關(guān)刑罰水波效應(yīng)，是指懲罰罪犯對其他與犯罪行為無涉但與罪犯存在某種社會關(guān)系的第三人所可能產(chǎn)生的不利影響?！?20)葉良芳：《美國法人審前轉(zhuǎn)處協(xié)議制度的發(fā)展》，《中國刑事法雜志》2014年第3期。這就需要借助外部力量推動企業(yè)進(jìn)行自我合規(guī)管理，避免企業(yè)受到刑事處罰。“這種外部力量主要是國家通過制定法律認(rèn)可企業(yè)合規(guī)作為寬大行政處理和寬大刑事處理的重要依據(jù)，企業(yè)通過制定合規(guī)計劃，落實合規(guī)計劃，進(jìn)行有效合規(guī)整改從而換取一定程度的法律獎勵?！?21)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論(第二版)》，法律出版社2021年版，第11-12頁。作為刑法激勵制度的合規(guī)主要體現(xiàn)為，涉罪企業(yè)建立合規(guī)計劃，檢察機(jī)關(guān)可以考慮不移送起訴，而是設(shè)置一定期限的合規(guī)整改期，并建立第三方監(jiān)督機(jī)制。如果企業(yè)在整改期內(nèi)建立或者完善了合規(guī)計劃，其他相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)配合檢察機(jī)關(guān)驗收、評估其合規(guī)整改有效性，并制作合規(guī)整改有效評估驗收表。當(dāng)前，涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)在全國檢察機(jī)關(guān)全面推開。檢察機(jī)關(guān)決定最終審核評估是否通過，相關(guān)整改合規(guī)企業(yè)如通過審核可以換取不起訴，避免入罪判刑結(jié)局。

在快速發(fā)展的信息技術(shù)行業(yè)中，數(shù)據(jù)公司不能游走在灰色地帶，亟須建立深度鏈接、網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的運(yùn)用規(guī)則，其中企業(yè)合規(guī)尤為重要。利用深度鏈接、網(wǎng)絡(luò)爬蟲等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的企業(yè)，應(yīng)從以下兩個方面進(jìn)行合規(guī)建設(shè)。一是企業(yè)抽象行為(22)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》2021年第4期。，即企業(yè)內(nèi)部制定的公司章程、管理層手冊、員工培訓(xùn)手冊等旨在監(jiān)管企業(yè)本身及高管、員工依法依規(guī)經(jīng)營公司業(yè)務(wù)。在這些規(guī)范性文件中加入企業(yè)合規(guī)條例，制定合規(guī)總章程、管理層合規(guī)手冊和員工合規(guī)培訓(xùn)手冊，在應(yīng)然層面實現(xiàn)企業(yè)自我監(jiān)管、自我負(fù)責(zé)。二是企業(yè)具體行為(23)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》2021年第4期。，即企業(yè)在日常活動中進(jìn)行的具體經(jīng)營管理行為。涉侵犯著作權(quán)犯罪企業(yè)首先應(yīng)制定知識產(chǎn)權(quán)專項合規(guī)計劃，該專項合規(guī)計劃應(yīng)針對數(shù)據(jù)合規(guī)、信息網(wǎng)絡(luò)使用合規(guī)作出調(diào)整。其次，涉罪企業(yè)應(yīng)建立企業(yè)合規(guī)專項部門。最后，對涉嫌違法犯罪的員工，根據(jù)其涉案情節(jié)嚴(yán)重程度制定懲戒措施。作為外部激勵制度的刑事合規(guī)，有利于促使企業(yè)走上依法依規(guī)經(jīng)營的道路。涉侵犯著作權(quán)犯罪單位為了避免行政處罰、刑事制裁，應(yīng)將企業(yè)合規(guī)引入經(jīng)營活動中。通過合規(guī)整改，企業(yè)可以逐步構(gòu)筑起一套識別、監(jiān)控、應(yīng)對法律風(fēng)險的合規(guī)體系。制定有效的合規(guī)計劃，提升企業(yè)自我治理的能力，標(biāo)志著企業(yè)形成了依法合規(guī)經(jīng)營的文化。