曹 匯

一、問題與背景

自我優(yōu)待(Self-Preferencing)是指企業(yè)對自己的關(guān)聯(lián)企業(yè)進行優(yōu)待、扶持的行為。自我優(yōu)待并不是一個全新的問題，在各行各業(yè)中都普遍存在。這種現(xiàn)象受到關(guān)注是自2017年谷歌購物因為操縱搜索結(jié)果將自家產(chǎn)品放置于更顯眼的位置而受到歐盟反壟斷處罰開始(1)See EU Case AT. 39740 Google Search(Shopping), Commission Decision of 27 June 2017(EC)1/2003.。2020年美國眾議院司法委員會發(fā)布的《數(shù)字市場競爭狀況調(diào)查報告》(下文簡稱《報告》)就多處列舉了四大平臺巨頭——臉書(現(xiàn)已更名Meta，本文沿用報告稱謂)、谷歌、亞馬遜和蘋果的自我優(yōu)待行為。報告給予了自我優(yōu)待負面評價，甚至主張用剝離關(guān)聯(lián)業(yè)務的手段來解決這一問題(2)參見陳永偉《美國眾議院〈數(shù)字市場競爭狀況調(diào)查報告〉介評》，《競爭政策研究》2020年第5期。。美國《創(chuàng)新及線上選擇法》(草案)就涉及了規(guī)制自我優(yōu)待的條款，眾議院的草案明文列舉并禁止13種被認為構(gòu)成歧視性的行為，參議院的對應版本是7個(3)孫遠釗：《美國反壟斷立法的最近動態(tài)與互聯(lián)網(wǎng)平臺管理(二)》，https://mp.weixin.qq.com/s/ejV7L-xXUkU0ntsyszmanA, 最后訪問日期：2022-09-06。。2021年我國國務院反壟斷委員會印發(fā)了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》(下文簡稱《指南》)，該《指南》對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷問題進行了細致的規(guī)定，可惜并未涉及平臺自我優(yōu)待的問題。《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》(征求意見稿)第20條也只粗略禁止了兩種自我優(yōu)待行為——“對自身商品給予優(yōu)先展示或者排序”以及“利用平臺內(nèi)經(jīng)營者的非公開數(shù)據(jù)，開發(fā)自身商品或者輔助自身決策”，難以涵蓋所有優(yōu)待行為。因此目前在我國，規(guī)制平臺自我優(yōu)待行為也存在法律適用上的困難。

二、平臺自我優(yōu)待的法律歸入與形式認定

(一)自我優(yōu)待的實踐樣態(tài)

表1 GAFA的自我優(yōu)待行為(5) 根據(jù)美國眾議院《數(shù)字市場競爭狀況調(diào)查報告》整理。

(二)現(xiàn)行法下分類規(guī)制的疏失

一般認為，自我優(yōu)待行為在現(xiàn)行法下應由拒絕交易、搭售(可能還包含限定交易)以及差別待遇進行分類規(guī)制(10)參見孟雁北、趙澤宇《反壟斷法下超級平臺自我優(yōu)待行為的合理規(guī)制》，《中南大學學報(社會科學版)》2022年第1期。。通過對現(xiàn)行法進行教義學分析給出解決路徑是法律學者研究法律問題的首選方案。但本文認為，單靠法教義學解讀已無法完全解決平臺的自我優(yōu)待行為，理由如下：

首先，拒絕交易不適合用來規(guī)制平臺自我優(yōu)待行為。具有市場支配地位的企業(yè)如果由于其提供的產(chǎn)品替代性較低或轉(zhuǎn)換成本較高，在沒有正當理由的情況下拒絕與交易相對人進行交易，可能會因為阻礙潛在的競爭者進入市場或者意圖從自己經(jīng)營業(yè)務的市場上將現(xiàn)有的經(jīng)營者排除而構(gòu)成拒絕交易(11)參見王先林《競爭法學》(第三版)，北京：中國人民大學出版社，2018年，第252頁。。對于構(gòu)成拒絕交易的條件，伯·維斯塔多夫(Bo Vesterdorf)法官認為平臺必須要構(gòu)成一個反壟斷法意義上的必需設(shè)施(essential facilities)。他指出，在產(chǎn)品或服務不是必需設(shè)施的情況下，主導企業(yè)沒有義務向下游或相關(guān)市場的競爭對手提供產(chǎn)品、服務，即使認定企業(yè)在某些產(chǎn)品或服務的供應方面占據(jù)支配地位，它也有權(quán)以其認為最適合的方式向用戶呈現(xiàn)其結(jié)果(12)Bo Vesterdorf, Theories of Self-Preferencing and Duty to Deal - Two Sides of the Same Coin, Competition Law & Policy Debate, vol. 1, no. 1, 2015, pp. 4-9.。而滿足必需設(shè)施需要具備四要件：具有市場支配地位的企業(yè)控制著某一設(shè)施；相關(guān)市場上的其他競爭者無法復制這一設(shè)施或復制成本高到不合理；缺少這一設(shè)施將導致競爭者無法進行有效競爭；擁有設(shè)施的企業(yè)能夠向競爭對手提供該設(shè)施且不會對其產(chǎn)生重大不利影響(13)參見林平、馬克斌、王軼群《反壟斷中的必需設(shè)施原則：美國和歐盟的經(jīng)驗》，《東岳論叢》2007年第1期。。這里的問題在于如果要適用拒絕交易條款，就必須要認定平臺或其部分功能結(jié)構(gòu)是必需設(shè)施，而必需設(shè)施的門檻非常高，就現(xiàn)行的平臺類型而言，很難說哪一類平臺可以完全滿足必需設(shè)施的四要件。也有觀點指出在認定自我優(yōu)待時可將平臺中的數(shù)據(jù)或流量認定為必需設(shè)施(14)參見鄧輝《數(shù)字廣告平臺的自我優(yōu)待：場景、行為與反壟斷執(zhí)法的約束性條件》，《政法論壇》2022年第3期。。這同樣非常困難。比如，基于個人信息的數(shù)據(jù)會被《個人信息保護法》嚴格保護，平臺對這類數(shù)據(jù)的處理權(quán)限被嚴重壓縮(15)阮晨欣：《被遺忘權(quán)作為新型權(quán)利之確證與實踐展開》，《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2022年第3期。。此時難以滿足四要件中的“控制”要件，無法被認定為構(gòu)成必需設(shè)施。此外，還有觀點認為就算無法被認定為必需設(shè)施，部分平臺也應當負有不優(yōu)待自身業(yè)務或伙伴的義務(16)Nicolas Petit, Theories of Self-Preferencing and the Wishful Prerequisite of the Essential Facilities Doctrine: A Reply to Bo Vesterdorf , Competition Law & Policy Debate, vol. 1, no. 3, 2015, pp. 4-9.。認定必需設(shè)施的過高門檻會導致很多自我優(yōu)待行為逃逸出規(guī)制范圍。故以必需設(shè)施理論為前提的禁止拒絕交易條款并不適合用來規(guī)制平臺的自我優(yōu)待行為。國內(nèi)有學者在研究平臺封禁行為時指出，封禁行為難被認定為拒絕交易，其本質(zhì)是自我優(yōu)待(17)周圍：《規(guī)制平臺封禁行為的反壟斷法分析——基于自我優(yōu)待的視角》，《法學》2022年第7期。。這種觀點實際上也暗含了拒絕交易與自我優(yōu)待是兩種不同的行為這一前提認知。而且對比自我優(yōu)待和拒絕交易的典型特征可發(fā)現(xiàn)，拒絕交易只規(guī)制了平臺排擠競爭對手的行為，卻無法從規(guī)范角度評價自我優(yōu)待中最核心的優(yōu)待行為。

其次，搭售及限定交易僅限于“強制型自我優(yōu)待”行為。反壟斷法上的搭售需要滿足四個要件：搭賣品與結(jié)賣品是相互獨立的兩種產(chǎn)品；實施搭售行為的市場主體在結(jié)賣品市場上存在市場支配地位；搭售行為將市場主體在結(jié)賣品市場上的競爭優(yōu)勢傳導至搭賣品市場；搭售行為沒有合理的理由(18)參見王先林《競爭法學》(第三版)，第256頁。。我國《反壟斷法》第22條第1款第5項對搭售行為的規(guī)制予以了明確的規(guī)定。國外的學者認為可用于規(guī)制自我優(yōu)待行為的反壟斷規(guī)則就包括禁止搭售(19)Ibanez Colomo, Pablo, Self-Preferencing: Yet Another Epithet in Need of Limiting Principles, World Competition, vol. 43, no. 4, 2020, pp. 417-446.。實踐中蘋果公司在移動操作系統(tǒng)和移動應用商店預裝自身軟件的自我優(yōu)待行為就可被解釋為一種搭售。但除此之外，可用搭售進行規(guī)制的自我優(yōu)待行為很少。原因在于搭售將搭賣品與結(jié)賣品進行捆綁銷售，排除了消費者單獨選擇結(jié)賣品的可能。這實際上是對消費者自由選擇商品權(quán)利的強制限制，成為一種“強制型自我優(yōu)待”。這種“強制型自我優(yōu)待”的行為還包括限定交易。限定交易包括限定他人僅能與自己或其指定的對象交易，以及限定他人不得與特定對象交易(20)參見王先林《競爭法學》(第三版)，第254頁。。我國《反壟斷法》第22條第1款第4項對限定交易行為予以了規(guī)制。限定交易同樣可用于評價自我優(yōu)待行為，且與搭售的行為同屬于“強制型自我優(yōu)待行為”，不同之處在于限定交易限定及強制的是交易主體(對象)，而搭售限定及強制的是交易標的(商品或服務)。與“強制型”相對應，自我優(yōu)待行為中最常見的是“誘導型”，即并未完全排除競爭者參與競爭，但將他們放在不利的地位從而凸顯自身業(yè)務的優(yōu)勢，誘導消費者更多消費自身產(chǎn)品。譬如搜索降級、流量懲罰、限制訪問權(quán)限等最常見的自我優(yōu)待行為都屬于此類“誘導型自我優(yōu)待”。而禁止搭售及限定交易的規(guī)制條款顯然對此類“誘導型自我優(yōu)待”無能為力。

最后，差別待遇無法囊括剩余的自我優(yōu)待行為。差別待遇是指具有市場支配力的經(jīng)營者對條件相同的交易對象提供不同的價格或交易條件，從而使某些交易對象處于競爭劣勢(21)參見王先林《競爭法學》(第三版)，第257頁。。差別待遇在應對平臺自我優(yōu)待的問題上適用范圍相對較廣，能夠體現(xiàn)出對不公平待遇的規(guī)制，但并不是說差別待遇就足以規(guī)制一切“誘導型自我優(yōu)待”。在適用禁止差別待遇條款時會遇到三重限制：首先，差別待遇以交易發(fā)生為前提，而自我優(yōu)待行為不一定要在交易環(huán)境中。比如搜索引擎的網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)可以對互聯(lián)網(wǎng)上數(shù)百萬個網(wǎng)站進行索引，但這不能解釋為一種交易，因為無論是搜索引擎還是被爬取信息的網(wǎng)站之間并沒有實質(zhì)的意思表示接觸，也沒有建立起對應且對等的權(quán)利義務關(guān)系，不是一種交易合同。同理，網(wǎng)民訪問搜索引擎提供的搜索業(yè)務也不能說是與搜索服務供應商達成了一種交易，因為爬蟲收集的網(wǎng)站和其中包含的信息是公開和免費的。此時搜索引擎通過搜索降級進行自我優(yōu)待就會由于不構(gòu)成交易而無法被認定為差別待遇。其次，認定差別待遇要求條件相同，這壓縮了適用于自我優(yōu)待行為的解釋空間。《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》(征求意見稿)第18條規(guī)定：“條件相同是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、規(guī)模和能力、信用狀況、所處交易環(huán)節(jié)、交易持續(xù)時間等方面不存在實質(zhì)性影響交易的差別?！逼脚_所優(yōu)待的業(yè)務往往是與自身關(guān)聯(lián)密切且長期合作的業(yè)務，并受到平臺的整體補貼與支持甚至信用擔保。因此平臺往往可以信用狀況、規(guī)模和能力、交易安全以及交易持續(xù)時間為由認定所優(yōu)待業(yè)務與其他業(yè)務存在實質(zhì)性影響交易的差別?！稓W盟運行條約》第102(c)條禁止對“其他貿(mào)易方”的歧視也是指歧視必須發(fā)生在主體企業(yè)本身以外的當事人之間，縱向一體化的企業(yè)結(jié)構(gòu)與非縱向一體化的第三方則不能被等同相視(22)Renato Nazzini, Google and the (Ever-stretching) Boundaries of Article 102 TFUE, Journal of European Competition Law & Practice, vol. 6, no. 5, 2015, pp. 301-314.。因此適用差別待遇會面臨著很大的抗辯空間。最后，待遇上的差別在大數(shù)據(jù)算法背景下存在認定主觀化的傾向。消費者感覺受到歧視并不完全能作為經(jīng)營者違法的事由。比如在互聯(lián)網(wǎng)搜索服務中，對搜索結(jié)果進行排名并體現(xiàn)差異化的特征是搜索服務的本質(zhì)，并成為各項搜索服務的實質(zhì)競爭內(nèi)容，故確定是否設(shè)計了一組產(chǎn)生歧視性結(jié)果的搜索算法將是一項極其主觀的行為，這使得正當?shù)母偁幮袨槿菀妆环夯J定為壟斷行為(23)Renato Nazzini, Google and the (Ever-stretching) Boundaries of Article 102 TFUE, Journal of European Competition Law & Practice, vol. 6, no. 5, 2015, pp. 301-314.。

三、平臺自我優(yōu)待的理論淵源與實質(zhì)研判

(一)傳統(tǒng)理論對平臺經(jīng)濟下壟斷杠桿危害的輕視

壟斷杠桿是指將一個市場的競爭優(yōu)勢擴展到另一個不相關(guān)市場。壟斷杠桿理論最早是用于解釋搭售行為的違法性(24)Ward S. Bowman Jr., Tying Arrangements and the Leverage Problem, Yale Law Journal, vol. 67, no. 1, 1957, pp. 19-37.。核心在于，初級市場的市場力量不能通過偏離初級市場競爭優(yōu)勢的方式擴展到一個單獨且不相關(guān)的市場(25)Thomas Hoppne, Duty to Treat Downstream Rivals Equally: (Merely) a Natural Remedy to Google’s Monopoly Leveraging Abuse, European Competition and Regulatory Law Review (CoRe), vol. 1, no. 3, 2017, pp. 208-222.。平臺的自我優(yōu)待行為正是利用壟斷杠桿來實現(xiàn)跨市場的競爭優(yōu)勢傳導。同時要指出，優(yōu)待行為本身是一種對新型產(chǎn)業(yè)的保護與扶持，具有一定的積極作用。前歐盟委員會競爭總司負責人約翰內(nèi)斯·萊滕伯格(Johannes Laitenberger)在數(shù)字市場競爭執(zhí)法的演講中指出，“可能有些情況下，必須保護尚弱小的競爭對手，以防止對競爭和消費者造成損害”。在他看來，需要對競爭進行動態(tài)平衡，避免大型企業(yè)過分打壓有發(fā)展?jié)摿Φ男」荆绱瞬拍苁故袌龈偁幐呋盍?26)See Johannes Laitenberger, Competition enforcement in digital markets: using our tools well and a look at the future’, speech at the 14th Annual Conference of the GCLC on ‘Remedies in EU Competition Law: Substance, Process & Policy’ (January, 2019), http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2019_03_en.pdf, 最后訪問日期：2022-09-04。。在平臺經(jīng)濟背景下，有節(jié)制地扶持、優(yōu)待自家產(chǎn)品可以被允許，但這種扶持要受到約束甚至監(jiān)督，這就面臨著平臺角色重疊的困境——既作為裁判官又作為運動員。這一點正是平臺自我優(yōu)待行為之所以能順暢傳導杠桿優(yōu)勢而又難以制約的重要原因。平臺對平臺內(nèi)的經(jīng)營者具有強大的支配力和影響力，此種平臺權(quán)力屬于典型的私權(quán)力，平臺行使私權(quán)力有助于減少平臺內(nèi)經(jīng)營行為的負外部性，彌補政府規(guī)制能力的不足，但也容易被濫用，尤其是在自身參與平臺內(nèi)商家競爭的時候，濫用的動機就更為明顯(27)參見劉權(quán)《網(wǎng)絡(luò)平臺的公共性及其實現(xiàn)——以電商平臺的法律規(guī)制為視角》，《法學研究》2020年第2期?！，F(xiàn)歐盟委員會競爭總司負責人瑪格麗特·維斯塔格(Margrethe Vestager)就曾指出，“作為球員和裁判，與依賴平臺的公司競爭，同時制定競爭規(guī)則”的公司是“我們面臨的最大問題之一”(28)See Margrethe Vestager, Competition and the Digital Economy, speech at Association of European Competition Law Judges Annual Conference (June, 2019), https://www.oecd.org/daf/competition/Co-chairs’%20Summary%20-%20Conference%20on%20Competition%20and%20the%20Digital%20Economy.pdf, 最后訪問日期：2022-09-04。。至此，平臺自我優(yōu)待的作用機理與本質(zhì)可歸納為：以壟斷杠桿為手段，借助平臺裁判者和運動員的雙重身份優(yōu)待自身業(yè)務從而實現(xiàn)跨界競爭，損害二級市場的競爭秩序從而實現(xiàn)贏家通吃的目的。歸根結(jié)底，需要重視對平臺跨界競爭行為的規(guī)制(29)孫秀蕾:《從亞馬遜發(fā)展模式看數(shù)字經(jīng)濟平臺的“自我優(yōu)待”行為及規(guī)制》，《南方金融》2021年第6期。。

很多對于平臺利用壟斷杠桿進行自我優(yōu)待的研究都將其對競爭產(chǎn)生的影響類比于縱向一體化，這成了為自我優(yōu)待辯解的“最佳”理由。歐盟《縱向限制指南》就指出，縱向一體化一般可被認為是有利于競爭的，因為它提高了效率并降低了交易成本(30)See European Commission, Guidelines on Vertical Restraints [2010] OJC 130/1, para. 98.。表面上看，這為平臺的自我優(yōu)待提供了很多正當化的借口，自我優(yōu)待不過是平臺縱向一體化的一種表現(xiàn)形式，相較于分離狀態(tài)，它會產(chǎn)生更高的效率與福利水平。然而這一理論存在兩個重大的缺陷：第一，下游市場本來并不具有市場支配地位，這與雙重加價模型的假設(shè)情境相反。雙重加價模型的預設(shè)場景為上下游市場均具有相當?shù)膲艛嗔α?，這是雙重加價存在的前提(31)參見余東華《反壟斷經(jīng)濟學》，北京：經(jīng)濟科學出版社，2017年，第342～345頁。。然而，平臺的自我優(yōu)待行為并非是先有壟斷地位而后有縱向一體化的狀態(tài)，而是先存在縱向合并的狀態(tài)而后獲取了壟斷地位。這其中的因果順序完全被顛倒了。平臺借助自身的壟斷地位，對自身某些業(yè)務予以優(yōu)待，通過壟斷杠桿將市場力量傳導至其他市場。也即原先的業(yè)務并不具備壟斷優(yōu)勢，反而是借助平臺的支配地位獲取了單靠自身很難獲取的競爭優(yōu)勢。雙重加價模型下，上下游企業(yè)均具有壟斷地位，于是通過縱向合并產(chǎn)生了更高的效率，這是福利增進的過程。而平臺利用壟斷杠桿進行競爭優(yōu)勢傳導，使得本身并不具備競爭優(yōu)勢的業(yè)務通過非正當競爭的途徑獲得了壟斷地位，這其實是市場競爭狀況惡化的體現(xiàn)。經(jīng)濟學模型推導出的結(jié)論都是嚴格受到前提條件制約的，也許條件只是出現(xiàn)了微末的變化，卻會使結(jié)論大相徑庭。第二，多邊平臺的市場結(jié)構(gòu)經(jīng)常是雙層而非縱向一體化中的三層。平臺具有雙邊或多邊的屬性，這表現(xiàn)為平臺內(nèi)的商家與消費者多是分布于平臺下一層的對稱多邊。即商家與消費者一般同屬一層，而非像縱向一體化中消費者屬于經(jīng)銷商的再下一層。縱向一體化效率提升的關(guān)鍵在于消除了原本“供應商—經(jīng)銷商—消費者”結(jié)構(gòu)中供應商對經(jīng)銷商的壟斷加價，化雙重加價為一層加價(32)參見余東華《反壟斷經(jīng)濟學》，第342～345頁。。但在平臺經(jīng)濟背景下，商家與消費者因同屬一層(多邊)，本身的市場結(jié)構(gòu)就只有兩層，壟斷加價最多也只有一層，此時根本不存在化雙重加價為一層加價的可能。綜上，縱向一體化可提升效率的優(yōu)勢被一些學者過分夸大，實際上其可解釋范圍非常有限。與此相應，平臺利用壟斷杠桿優(yōu)待自身業(yè)務的危害也沒有受到應有的重視。

(二)“平臺內(nèi)—平臺間”雙層市場的綜合分析

平臺對自己的關(guān)聯(lián)企業(yè)或產(chǎn)品進行優(yōu)待是自身經(jīng)營權(quán)的一部分，單純設(shè)定禁止性規(guī)定無疑是對平臺經(jīng)營自由權(quán)的限制。而且要求企業(yè)與競爭對手分享競爭優(yōu)勢可能會對企業(yè)的投資和創(chuàng)新激勵產(chǎn)生負面影響。如果法院或競爭執(zhí)法機構(gòu)以公平競爭的名義命令企業(yè)分享競爭優(yōu)勢，則其他企業(yè)就會失去創(chuàng)新的動力，因為他們期望競爭法制度能夠使它們從競爭對手的努力中受益，“搭便車”行為會被披上合法的外衣。但若放任平臺恣意進行歧視行為，又會導致底層平臺生態(tài)系統(tǒng)的惡化，進而危及整個平臺經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。對平臺自我優(yōu)待行為的規(guī)制實際是以平臺的部分個體利益來換取整個平臺生態(tài)圈的有序發(fā)展。

平臺的自我優(yōu)待行為對受優(yōu)待業(yè)務同一相關(guān)市場內(nèi)的經(jīng)營者構(gòu)成了變相排擠，也即類似于一種縱向限制。平臺自我優(yōu)待行為對競爭的影響因此可比照縱向壟斷協(xié)議的分析范式。歐盟《縱向限制指南》指出，縱向限制只有當經(jīng)營者在一個或者多個貿(mào)易環(huán)節(jié)的上下游均具備相當?shù)氖袌鲋涞匚粫r才會導致反競爭問題(33)See European Commission, Guidelines on Vertical Restraints, OJ[2010]C 130 /1, para. 6.。這是因為上游品牌間市場的生產(chǎn)商如果試圖約束下游經(jīng)銷商的品牌內(nèi)市場，經(jīng)銷商的理性市場反應就是脫離其控制，轉(zhuǎn)而奔向其他的生產(chǎn)商從事經(jīng)銷活動，這會削弱上游生廠商的市場地位。這意味著品牌內(nèi)競爭受限會觸發(fā)市場的自我調(diào)節(jié)機制，加劇品牌間的市場競爭，并改善品牌間的競爭狀況。歐盟競爭法普遍認為，品牌間的競爭越激烈，就越有利于競爭，并且收益遠大于縱向限制產(chǎn)生的阻礙競爭效應，只有當品牌間競爭不激烈、生產(chǎn)商或分銷商存在進入市場的障礙時，才有可能產(chǎn)生反競爭問題(34)參見[英]西蒙·畢曉普、邁克·沃克《歐盟競爭法的經(jīng)濟學：概念、應用和測量》，董紅霞譯，北京：人民出版社，2016年，第204頁。。這種理論同樣可用于解釋平臺的自我優(yōu)待行為。平臺的自我優(yōu)待行為會迫使很多受到不公平對待的商家選擇離開平臺，加入平臺的競爭者一方，平臺內(nèi)的優(yōu)待行為會加劇平臺之間的競爭甚至威脅到平臺自身的市場地位。在網(wǎng)絡(luò)效應的放大作用下，平臺內(nèi)商家及客戶的流失會使平臺的損失加劇，此時為整體及長遠利益計，平臺就會考慮改變優(yōu)待政策并提供更加公正的服務(35)參見王先林、曹匯《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷的三個關(guān)鍵問題》，《探索與爭鳴》2021年第9期。。正是在這種市場機制的作用下，平臺的自我優(yōu)待行為會部分得到市場的調(diào)節(jié)，并抑制平臺進行自我優(yōu)待的動機。因此，平臺的自我優(yōu)待存在自我調(diào)節(jié)機制，但這需要時間，只有在一定時間內(nèi)，市場競爭狀況或平臺的自我優(yōu)待行為并未得到合理的改善，競爭法才有介入規(guī)制的必要。

反壟斷經(jīng)濟學及并購案審查中常用赫芬達爾指數(shù)來測度市場集中度，赫芬達爾指數(shù)是產(chǎn)業(yè)內(nèi)所有企業(yè)市場份額的平方和，其數(shù)值越大表明市場集中度越高，競爭狀況越差(36)參見余東華《反壟斷經(jīng)濟學》，第153～154頁。。有學者在研究縱向非價格壟斷協(xié)議時指出，確認品牌內(nèi)限制向品牌間競爭促進的轉(zhuǎn)化才是分析縱向限制的核心，因此須要考察行為實施前后的市場競爭狀況：一是在初始狀態(tài)是否存在較活躍的品牌間競爭對品牌內(nèi)競爭限制進行制約；二是在實施品牌內(nèi)競爭限制之后，品牌間競爭是否因此增強(37)參見江山《論縱向非價格限制的反壟斷規(guī)制》，《法律科學(西北政法大學學報)》2020年第1期。。這種思路也可以用于衡量平臺在自我優(yōu)待狀態(tài)下對平臺內(nèi)及平臺間競爭狀況的綜合影響。即以赫芬達爾指數(shù)來衡量平臺內(nèi)的市場集中度并比對平臺間的市場集中度來認定“平臺內(nèi)—平臺間”的綜合競爭狀況。具體而言，先確定始期與終期，并分別測算兩期的平臺內(nèi)和平臺間赫芬達爾指數(shù)，最后比較平臺內(nèi)指數(shù)變化值與平臺間指數(shù)變化值的絕對值大小，以此確定競爭狀況的改善和惡化情況。原則上來講，平臺間的競爭要比平臺內(nèi)的競爭更為重要。假設(shè)平臺內(nèi)競爭惡化，平臺內(nèi)商家還有轉(zhuǎn)換平臺的機會，而一旦平臺間的競爭狀況惡化，呈現(xiàn)出一家獨大的局面，就完全阻絕了平臺內(nèi)商家撤離的后路，其對競爭的損害會由平臺間市場擴張至平臺內(nèi)市場，呈現(xiàn)出橫向向縱向滲透的聯(lián)合封鎖效力，故對市場競爭秩序的破壞范圍更大，也更迅速。同理，平臺間競爭的促進也要比平臺內(nèi)競爭的惡化更值得重視。因此，對于平臺間赫芬達爾指數(shù)變化值的絕對值應當被賦予更高的權(quán)重，或者說只有在平臺間赫芬達爾指數(shù)變化值的絕對值遠小于平臺內(nèi)赫芬達爾指數(shù)變化值的絕對值時才能認為自我優(yōu)待行為對綜合市場產(chǎn)生了競爭損害。即只有在平臺內(nèi)競爭狀況的惡化遠超平臺間市場競爭狀況的改善時，才需要競爭法進行干涉，如果兩者差不多，則不應認定為競爭受到損害。除此之外，在競爭狀況還是難以認定時，還可建立更多維度的計量經(jīng)濟學模型輔助分析。比如構(gòu)建包含相關(guān)地域市場截面數(shù)據(jù)的模型來分析跨地域市場的競爭狀況變化，這可將企業(yè)的市場擴張或收縮行為納入考量之中?；蛘咭霑r間序列分析來預測競爭狀況的時間變化趨勢，這與平臺經(jīng)濟動態(tài)競爭的特色也非常契合。甚或?qū)烧呓Y(jié)合以面板數(shù)據(jù)來構(gòu)建計量經(jīng)濟學模型幫助分析包含時空維度的“平臺內(nèi)—平臺間”綜合競爭狀況變化?？傊?，判定市場競爭狀況的方法不一而足，但最終目標只有一個，對平臺經(jīng)濟發(fā)展利益與平臺自身利益進行利益衡量并最終確定競爭法干預的實質(zhì)性邊界。

四、規(guī)范回應與制度優(yōu)化

(一)反壟斷法應對自我優(yōu)待的修改方略

根據(jù)前文對自我優(yōu)待行為的分類，平臺自我優(yōu)待行為的類型在抽象出事實細節(jié)及行為表現(xiàn)后大致可分為“強制型自我優(yōu)待”和“誘導型自我優(yōu)待”?！皬娭菩妥晕覂?yōu)待”憑借平臺強大的市場支配地位及自身的管控職責，強制約束消費者與商家的自由交易，其對市場競爭秩序產(chǎn)生了赤裸裸的威脅。正因為其危害的嚴重性，此類行為實際上早已可被《反壟斷法》所注意到，并可被現(xiàn)行濫用市場支配地位制度中的禁止搭售及限制交易等所規(guī)制。真正難以被包含的行為實際是“誘導型自我優(yōu)待”?！罢T導型自我優(yōu)待”并非強制排除競爭對手的交易機會，卻通過各種方式為競爭對手與消費者之間的交易行為設(shè)置障礙。這種障礙往往會被披上合法的外衣。比如以商家違反平臺政策為由而采取懲罰措施，限制商家的部分交易行為等。執(zhí)行平臺政策，既是平臺的私權(quán)利，也被賦予了凈化網(wǎng)絡(luò)空間，維護交易安全的公權(quán)性質(zhì)。或者在搜索過程中以商家所提供的商品與消費者所檢索的關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)性不大為由降低競爭對手的排名顯示。這給了平臺經(jīng)營者寬泛的抗辯空間，并成為規(guī)制“誘導型自我優(yōu)待”困難的現(xiàn)實原因。當然，最重要的原因在于“誘導型自我優(yōu)待”的反競爭效果并不十分明顯，《反壟斷法》并未將此類行為納入濫用市場支配地位制度中予以規(guī)制。法律制度需要因時而變，在平臺經(jīng)濟的浪潮席卷而來的當下，“誘導型自我優(yōu)待”在市場集中加速及平臺經(jīng)濟多維滲透的背景下潛移默化地侵蝕著市場競爭秩序，有必要予以規(guī)制。當解釋現(xiàn)行法存在困難時，則有必要通過立法手段明確其違法性。

從植入規(guī)制“誘導型自我優(yōu)待”條款的法律載體的角度來看，《反不正當競爭法》自然也是一個可選項。但總體而言，《反壟斷法》更為適合。一方面，平臺得以實施“誘導型自我優(yōu)待”的前提是對平臺內(nèi)商家具有管控力，這實際上就是一種市場支配力，平臺可以運用權(quán)力干預平臺內(nèi)商家的正常經(jīng)營，如果濫用自然構(gòu)成濫用市場支配地位，而若用《反不正當競爭法》評價就無法反映出濫用平臺權(quán)力的壟斷本質(zhì)。另一方面，《反不正當競爭法》的處罰威懾力遠遠小于《反壟斷法》，若將禁止“誘導型自我優(yōu)待”條款放置于《反不正當競爭法》中恐難震懾平臺的自我優(yōu)待行為?；诖?，禁止“誘導型自我優(yōu)待”條款最適合設(shè)置于《反壟斷法》中的禁止濫用市場支配地位條文之中。

對禁止“誘導型自我優(yōu)待”的修法總體可以借鑒韓國的立法思路，并符合我國《反壟斷法》的體例結(jié)構(gòu)。韓國最新的《壟斷規(guī)制與公平交易法》(2021年12月28日修訂，2022年6月29日實施)在第45條“禁止不公平交易行為”第1款第4項規(guī)定“不正當?shù)匾T競爭者的客戶與自己進行交易的行為”違法，隨即第5項又規(guī)定“不正當?shù)貜娭聘偁帉κ值目蛻襞c自己交易”違法?？梢娫摋l款也將“強制”與“誘導”進行了區(qū)分。值得注意的是，該法之前是將引誘與強制并列安置于第23條第1款第3項中，這種修改似乎也表明，韓國立法機關(guān)認為引誘與強制是兩種不同的反競爭行為，并導向不同的損害后果，有必要分開規(guī)制。這種修法思路值得我國借鑒。目前我國《反壟斷法》中禁止限制交易與搭售條款已經(jīng)足以對“強制型自我優(yōu)待”行為進行規(guī)制，只需將“不正當?shù)匾T競爭者的客戶與自己進行交易的行為”吸納進來即可。因為平臺自我優(yōu)待的本質(zhì)是利用壟斷杠桿將壟斷勢力擴張到其他領(lǐng)域，所以其優(yōu)待的常常不僅僅是自己的業(yè)務或子公司，而是一些關(guān)聯(lián)性的業(yè)務或企業(yè)，所以此處應對“自己”的范圍做出一定擴張，即包含關(guān)聯(lián)公司或業(yè)務。另外，不應囿于“交易”這一行為要件。自我優(yōu)待行為的目的在于搶奪或竊取交易機會，這種搶奪或竊取行為并不一定要處于交易環(huán)境中。這也是前文所述禁止差別待遇條款適用范圍受限的原因之一。自我優(yōu)待行為主要通過濫用平臺權(quán)力增加自身的交易機會或減少競爭對手的交易機會。所以在條文設(shè)置時，除了引誘交易這一類型，還應當包含濫用平臺權(quán)力為消費者和競爭對手之間的交易設(shè)置障礙這一類型。兩者間的關(guān)聯(lián)較大，引誘和設(shè)障很可能同時存在或用于評價一個行為，且均屬于“誘導型自我優(yōu)待”范疇，故應置于一條內(nèi)。綜上，可試擬條文為“不正當引誘競爭者的客戶與自己及關(guān)聯(lián)主體交易，或不正當減少競爭者的交易機會”。

除《反壟斷法》外，其配套規(guī)章也需要相應地進行更新。《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》(征求意見稿)第20條雖然涉及了自我優(yōu)待，但只是對行為類型進行了有限列舉，并無法涵蓋實踐中各式各樣的優(yōu)待手段。因此，有必要抽象出自我優(yōu)待的本質(zhì)特征，防止掛一漏萬。對于“不正當引誘競爭者的客戶與自己及關(guān)聯(lián)主體交易，或不正當減少競爭者的交易機會”這一條款的配套規(guī)制要重點細化三方面內(nèi)容：第一，不正當引誘。這可通過列舉一些常見的“誘導型自我優(yōu)待”行為進行細化，同時還須后置兜底性規(guī)定。一般而言，通過信息誤導并使一般消費者對實際產(chǎn)品服務的功效、質(zhì)量、價格等能實質(zhì)影響交易決策的內(nèi)容產(chǎn)生錯誤判斷的行為都可以歸于此類。第二，關(guān)聯(lián)主體。此類主體一般應滿足兩方面要求：首先要能為平臺帶來實際利益，包括積極利益的增加及消極利益的減少，或者能為平臺帶來預期利益，因為平臺進行優(yōu)待的最終目的還是要自身獲取相應的利益，優(yōu)待只是因，獲利才是果；其次要能被平臺所控制或影響，自我優(yōu)待的對象不能具有完全的獨立性，否則就構(gòu)成了縱向壟斷協(xié)議，而非濫用市場支配地位。第三，不正當減少競爭者的交易機會。減少競爭者交易機會本就是競爭的內(nèi)涵，規(guī)制的重點還是要放在對“不正當”的解釋上。這一點與不正當引誘較為類似，區(qū)別在于前者的目的主要是為了增加自身的交易機會，而后者則是為了排斥競爭對手。對此，也可通過不完全列舉加兜底條款的形式予以呈現(xiàn)。最重要的是，所有的優(yōu)待行為均要回歸濫用平臺權(quán)力的本質(zhì)?！罢T導型自我優(yōu)待”得以實施的關(guān)鍵在于平臺可以憑借其擔當裁判員擁有的平臺權(quán)力進行一系列暗中破壞競爭秩序的行為。故所有的優(yōu)待行為本質(zhì)上均要指向并可被歸納為“濫用權(quán)力(市場支配地位)”，這才是《反壟斷法》區(qū)別于《反不正當競爭法》的核心要義，否則不可被視為壟斷行為。除了反壟斷法及其配套規(guī)章，反壟斷指南也可設(shè)置自我優(yōu)待條款。因為《指南》第8條已經(jīng)有了對“軸輻協(xié)議”這一特殊形式的壟斷協(xié)議的專條規(guī)定，因此專門增加一條“自我優(yōu)待”也并不突兀。在這一條文下，可明確自我優(yōu)待的“強制型”和“誘導型”劃分，并在此基礎(chǔ)上闡明適用原則：“強制型自我優(yōu)待”適用禁止搭售、限定交易等條款；“誘導型自我優(yōu)待”適用“不正當引誘競爭者的客戶與自己及關(guān)聯(lián)主體交易，或不正當減少競爭者的交易機會”條款。鑒于前者對競爭秩序威脅更大，可減輕相應的違法舉證責任，而后者因為危害較小且不確定，證明內(nèi)容則必須詳盡。這也可以成為兩種類型劃分的實質(zhì)意義所在——區(qū)分證明負擔。

(二)平臺中立義務的宏觀確立

平臺跨界競爭與未來競爭的特征呼吁規(guī)制鏈條的前移(38)參見陳兵《因應超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)》，《法學》2020年第2期。。就平臺的自我優(yōu)待行為而言，這種預防性事前規(guī)制理念體現(xiàn)為給平臺附加一層中立原則。平臺的中立原則可追溯至吳修銘教授于2003年提出的網(wǎng)絡(luò)中立理論，即互聯(lián)網(wǎng)應秉持中立原則，使得網(wǎng)絡(luò)用戶能夠平等無差別地獲取網(wǎng)絡(luò)服務，以此達到規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務提供者權(quán)力運行、防止權(quán)力異化和權(quán)力濫用的目標(39)張銳智、李柏萱: 《網(wǎng)絡(luò)服務提供者權(quán)力異化及法律規(guī)制》，《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2022年第1期。。平臺越大，對平臺的中立性、公平性、道德性要求就越高(40)參見方軍、程明霞、徐思彥《平臺時代》，北京：機械工業(yè)出版社，2018年，第16頁。。這一點在歐盟《數(shù)字市場法》中的“守門人”制度中得到了明確體現(xiàn)(41)See the Digital Markets Act.。

對于自我優(yōu)待而言，雖然其行為不單單存在于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，但在其他領(lǐng)域，自我優(yōu)待的危害性并不顯著。當《反壟斷法》或其他法律規(guī)范已經(jīng)足以對這類小概率事件予以矯正的情況下就沒有必要再給市場主體附加一層中立義務，這樣不僅徒增成本且會給市場主體帶來不必要的負擔。然而平臺經(jīng)濟不一樣，平臺的自我優(yōu)待行為頻繁發(fā)生，且可能對市場產(chǎn)生無法估量的損害。此時單靠《反壟斷法》尚不足大幅減少自我優(yōu)待對市場競爭產(chǎn)生的危害。因此，中立義務應該且僅該在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域得以確立?！峨娮由虅辗ā返?條第2款規(guī)定：“本法所稱電子商務平臺經(jīng)營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織?！痹摽钔ㄟ^示例性列舉、寬泛認定實際上將所有網(wǎng)絡(luò)平臺的在線經(jīng)營行為都納入了《電子商務法》進行調(diào)整(42)參見唐先鋒《電子商務法》，浙江：浙江大學出版社，2020年，第30頁。。因此《電子商務法》就成了平臺基本電商運營原則——平臺中立義務最好的規(guī)范載體。雖然何為中立難被定義，但針對平臺的中立義務并沒有必要被界定得非常細致，也不可能僅通過這一部法律就完全解決自我優(yōu)待行為，否則反壟斷法也沒有出手規(guī)制的必要。在《電子商務法》中明確平臺中立義務完全可以采取模糊化、兜底化的立法策略，只需提及平臺要保障其提供服務的公平、合理即可，從而確立一種宏觀的中立義務。宏觀的中立義務旨在督促平臺的中立經(jīng)營行為，而不是單純的行為負面清單。自我優(yōu)待行為并非一定具有反競爭效果，有時甚至會促進平臺的發(fā)展與良性競爭，宏觀的中立義務可以賦予平臺更多的合理抗辯及效率抗辯空間，實現(xiàn)維護平臺利益與促進平臺經(jīng)濟發(fā)展的微妙平衡。對于商家而言，平臺中立義務意味著一種略微的傾斜式賦權(quán)，在平臺的歧視行為侵害到自身利益的時候也有法律規(guī)范支撐其利益訴求。對于監(jiān)管機構(gòu)而言，模糊的法律責任則產(chǎn)生了模糊的執(zhí)法職責。監(jiān)管機構(gòu)可選擇約談、指導等不具有行政效力的柔性執(zhí)法方式來督促平臺整改而非一味進行處罰。這一方面減輕了監(jiān)管機構(gòu)執(zhí)法取證的難度，另一方面也給了平臺更多的試錯空間，不會過多挫傷其創(chuàng)新的積極性。

(三)制裁措施的層遞式構(gòu)造

監(jiān)管機構(gòu)基于《反壟斷法》或《電子商務法》對平臺自我優(yōu)待行為做出的行政處罰應受過罰相當原則的限制(43)參見王貴松《論行政處罰的制裁性》，《法商研究》2020年第6期。?！峨娮由虅辗ā纷鳛樾袠I(yè)管制法，其處罰額度不高，最多不過200萬。這顯然無法用來處罰大型平臺實施的嚴重自我優(yōu)待行為。而《反壟斷法》以營業(yè)額比例為基礎(chǔ)的罰款確定制度對于輕微違法行為又顯得過重，且無法制裁不具有市場支配地位的平臺?；诖?，對平臺自我優(yōu)待行為的制裁應當進行一種層遞式構(gòu)造，以實現(xiàn)法律后果與法律責任的匹配。這意味著，應僅對平臺的嚴重違法行為適用反壟斷法。

對于輕微違法行為，僅須適用《電子商務法》中的平臺中立原則進行形式處罰。如前所述，《電子商務法》有必要設(shè)定宏觀的平臺中立義務，違法行為要與其制裁后果相對應，否則規(guī)則就失去了約束力。針對違反平臺中立義務的行為，也應當為其設(shè)置相應的懲罰性規(guī)則。出于對整個《電子商務法》體例的尊重，懲罰性規(guī)則還是應以罰款為主，并受到200萬的限額限制。平臺中立原則作為法律原則具有抽象概括的特征，這意味著對平臺自我優(yōu)待行為的界定也會呈現(xiàn)出模糊化的傾向。這并不是缺點，因為就輕微違法行為的處罰而言，警示、教育、督促的意義遠遠大過制裁。故對于輕微違反平臺中立義務的處罰更多的是一種形式處罰。平臺的自我優(yōu)待行為對市場競爭的影響未必全是消極的，這意味著處罰之前必須要進行競爭分析以明確行為的違法性及違法程度。若對輕微違法行為進行競爭分析無疑會耗費執(zhí)法資源與精力，所耗社會成本甚至會超過平臺本身違法行為造成的消極后果，得不償失。故僅通過形式處罰督促平臺整改，而不過度干涉平臺的經(jīng)營行為更為合適，這也與輕微違法的后果相稱。

對于一般違法行為，除了《電子商務法》外，《反不正當競爭法》也可以成為處罰平臺自我優(yōu)待行為的規(guī)范來源。自我優(yōu)待是一類行為目的的概括統(tǒng)稱，并不是一類特殊的行為。這使得《反不正當競爭法》也具備調(diào)整平臺自我優(yōu)待行為的可能。如《反不正當競爭法》第12條第2款中的“影響用戶選擇”“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務正常運行”等行為的目的都可能指向自我優(yōu)待；甚至第8條“虛假宣傳”以及第11條“商業(yè)詆毀”也存在適用空間。值得注意的是，市場競爭本就是優(yōu)勝劣汰，一般競爭行為產(chǎn)生的損害是中性的，損害本身不能單獨用于評價競爭行為是否具有正當性，只有特定的損害才能成為不正當競爭的考量因素(44)參見劉繼峰、趙軍主編《互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為研究》，北京：中國政法大學出版社，2019年，第248頁。。因此，在適用《反不正當競爭法》進行處罰時，需要明確判定行為、對相對人的造成的損害后果以及因果關(guān)系等侵權(quán)行為的一般要件。此外，反不正當競爭法的立法模式為行為規(guī)制法而非責任承擔法，其保護對象為法益而非權(quán)利，這種特殊性決定了過錯在《反不正當競爭法》中具有更為重要的地位(45)參見王文敏《反不正當競爭法中過錯的地位及適用》，《法律科學(西北政法大學學報)》2021年第2期。。所以，處罰必須要明確認定平臺具有優(yōu)待自身業(yè)務或關(guān)聯(lián)主體的主觀目的。同時，損害后果至少要滿足對經(jīng)營者競爭自由的“顯著損害”或?qū)οM者決策自由的“實質(zhì)扭曲”二者之一，才能被《反不正當競爭法》所規(guī)制(46)參見張占江《不正當競爭行為認定范式的嬗變 從“保護競爭者”到“保護競爭”》，《中外法學》2019年第1期。。在主要適用《反不正當競爭法》進行處罰時，《電子商務法》也可配合適用，通過強調(diào)《電子商務法》中的平臺中立原則，將平臺單純的不正當競爭行為轉(zhuǎn)換為“違反平臺中立義務+實施不正當競爭”行為，兩種行為評價模式相互支撐、印證，強化了處罰的正當性理據(jù)。這在僅能適用《反不正當競爭法》第2條，即一般性條款進行規(guī)制的時候尤為必要。

五、結(jié) 語

平臺的自我優(yōu)待問題目前在理論和實踐中都存在爭議。本文的意義在于通過對平臺的自我優(yōu)待類型進行劃分，從而給出法律適用的路徑?？傮w而言，歐美已經(jīng)對平臺自我優(yōu)待行為頗為重視，相信不久的將來必會有相關(guān)的案例出現(xiàn)，因此我國不必急于對此類行為定性，可以待國外的案例及研究更新后再做進一步討論，但要關(guān)注歐美執(zhí)法部門的激進化傾向。比如美國知名反壟斷法學者、現(xiàn)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)主席琳娜·可汗(Lina M. Khan)就認為，對于平臺的自我優(yōu)待行為應當引入結(jié)構(gòu)性工具，對其部分業(yè)務進行剝離(47)Lina M. Khan, The Separation of Platforms and Commerce, Columbia Law Review, vol. 119, no. 4, 2019, pp. 973-1098.。美國《終止平臺壟斷法》(草案)也主張通過“結(jié)構(gòu)拆分”(structural separation)手段直接限制超大型網(wǎng)絡(luò)平臺提供者所涉業(yè)務范圍(48)孫遠釗：《美國反壟斷立法的最近動態(tài)與互聯(lián)網(wǎng)平臺管理(二)》，https://mp.weixin.qq.com/s/ejV7L-xXUkU0ntsyszmanA, 最后訪問日期：2022-09-06。。這種手段要被謹慎使用，結(jié)構(gòu)性制裁一旦實施就很難恢復。因此為維護國家整體利益，在特定時期、特定領(lǐng)域限制競爭也應當被反壟斷法所容忍(49)參見王先林《以法律為基礎(chǔ)的反壟斷戰(zhàn)略問題論綱——兼論我國〈反壟斷法〉的修訂與完善》，《法學評論》2020年第4期。。此外，除了反壟斷執(zhí)法，對平臺給出關(guān)于自我優(yōu)待的合規(guī)指引也不失為一條并行的規(guī)制之策(50)參見丁茂中《自我優(yōu)待的反壟斷規(guī)制問題》，《法學論壇》2022年第4期。。