謝紹靜 陶相輝

(1.2.中國(guó)計(jì)量大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

人格權(quán)法在《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)中獨(dú)立成編，揭開了我國(guó)人格權(quán)立法保護(hù)的新篇章，而人格權(quán)禁令制度的創(chuàng)設(shè)則是人格權(quán)編最大的亮點(diǎn)，但《民法典》第九百九十七條除了規(guī)定人格權(quán)禁令的提起條件之外，并無(wú)任何其他具體的制度安排，這就使得該制度可探討的問題非常多。其中，困擾司法實(shí)踐最為迫切的問題當(dāng)屬法院面對(duì)禁令申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過何種程序發(fā)出禁令？是直接適用已有的某個(gè)程序，還是需要重新設(shè)計(jì)？這一問題事關(guān)法院發(fā)布禁令的程序合法性，也是人格權(quán)禁令制度真正落地開花，實(shí)現(xiàn)從理論規(guī)范到實(shí)務(wù)操作必須要解決的問題。鑒此，本文試圖略作探討，以期拋磚引玉，助力于人格權(quán)禁令制度的充實(shí)和完善，為人格權(quán)保駕護(hù)航。

一、人格權(quán)禁令程序運(yùn)行現(xiàn)狀考察

自2021年1月1日《民法典》實(shí)施至今，實(shí)踐中已有人格權(quán)禁令的司法案例出現(xiàn)，為了考察人格權(quán)禁令的運(yùn)行現(xiàn)狀，筆者查閱了中國(guó)裁判文書網(wǎng)和Alpha法律智能操作系統(tǒng)，搜集到相關(guān)案例(1)為保證查閱范圍的全面性，筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)分別以“人格權(quán)禁令”“人格權(quán)侵害禁令”為案件名稱、為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共收集到8篇裁判文書；又在Alpha法律智能操作系統(tǒng)分別以“人格權(quán)禁令”“人格權(quán)侵害禁令”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共收集到9個(gè)案例；去掉重復(fù)的信息，具體案件情況如表格所示。，詳細(xì)情況見下表。

人格權(quán)禁令司法適用情況統(tǒng)計(jì)(2021.1.1-2022.6.15)

必須說明的是，由于一些客觀因素的影響，如網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)在時(shí)間上具有相對(duì)的滯后性等，上述列舉可能存在掛一漏萬(wàn)的風(fēng)險(xiǎn)，但中國(guó)裁判文書網(wǎng)作為目前全球最大的裁判文書數(shù)據(jù)庫(kù)，Alpha法律智能操作系統(tǒng)作為法律人常用的專業(yè)數(shù)據(jù)庫(kù)，其檢索結(jié)果的全面性是值得信任的。

通過上表可以看出，目前人格權(quán)禁令的相關(guān)案例數(shù)量較少，盡管如此，但并不妨礙筆者從有限的數(shù)據(jù)中梳理出規(guī)律性的信息，從而廓清人格權(quán)禁令在司法實(shí)踐中的運(yùn)行現(xiàn)狀。

首先，從地域上看，來自重慶市轄區(qū)基層人民法院的案例最多，共有7個(gè)，這說明重慶市轄區(qū)基層人民法院勇于破冰，走在司法實(shí)踐的前沿。

其次，從裁判結(jié)果看，有6例以申請(qǐng)人撤回申請(qǐng)結(jié)案，有3例由法院駁回申請(qǐng)，法院最終作出禁令的僅有1例，這在一定程度上表明法院對(duì)人格權(quán)禁令申請(qǐng)審查的謹(jǐn)慎態(tài)度，但是否也與現(xiàn)行法律和司法解釋未對(duì)人格權(quán)禁令的程序規(guī)則加以明示，從而導(dǎo)致各地法院無(wú)所適從有關(guān)呢？有待考究。

最后，也是最重要的一點(diǎn)，從案號(hào)來看，絕大多數(shù)案件都以“民保令”命名，但也有兩個(gè)案件以“民初字”命名。不同的名稱表明適用的程序不同，以“民初字”命名的案件適用的是一審程序，而以“民保令”命名的案件適用的程序在Alpha法律智能操作系統(tǒng)中被定義為“其他”，“其他”究竟指代何種程序，語(yǔ)焉不詳，但顯然不是常見的一般程序。這一差別明顯反映出各地法院在人格權(quán)禁令適用程序上的不統(tǒng)一。通常來講，以“民保令”代字的案件一般是指人身安全保護(hù)令申請(qǐng)審查案件(2)參見《最高人民法院關(guān)于確定人身安全保護(hù)令案件及其類型代字的通知》。，也就是說，目前大部分法院在審查人格權(quán)禁令申請(qǐng)時(shí)所采用的法律文書與人身安全保護(hù)令并無(wú)二致。筆者進(jìn)一步查閱了法院作出禁令的《李元利與何大毛申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令民事裁定書》，發(fā)現(xiàn)該裁定書的表述除了法律依據(jù)是“依照《民法典》第九百九十七條之規(guī)定”外，其他內(nèi)容與人身安全保護(hù)令的裁定書如出一轍，如：

“禁止被申請(qǐng)人何大毛騷擾、跟蹤、接觸申請(qǐng)人李元利及其相關(guān)近親屬、家庭成員；

禁止被申請(qǐng)人何大毛對(duì)申請(qǐng)人李元利實(shí)施恐嚇、威脅、人身傷害、暴力行為。

本裁定自作出之日起六個(gè)月內(nèi)有效。人格權(quán)侵害禁令失效前，人民法院可根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)撤銷、變更或者延長(zhǎng)。被申請(qǐng)人對(duì)本裁定不服的，可以自裁定生效之日起五日內(nèi)向本院申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

如被申請(qǐng)人何大毛違反上述禁令，本院將根據(jù)法律規(guī)定，視情節(jié)輕重，處以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

從裁定書的內(nèi)容來看，人格權(quán)禁令的有效期為六個(gè)月，失效前申請(qǐng)人可以申請(qǐng)撤銷、變更或延長(zhǎng)，被申請(qǐng)人對(duì)法院作出的禁令裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次，被申請(qǐng)人若違反禁令，將要承擔(dān)的責(zé)任后果等，無(wú)一不是人身安全保護(hù)令的翻版(3)參見《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》第三十條、第三十一條、第三十三條。。據(jù)此完全可以推斷，面對(duì)人格權(quán)禁令程序規(guī)則的暫時(shí)缺失，實(shí)踐中大多數(shù)法院是參照人身安全保護(hù)令的程序規(guī)則來運(yùn)行人格權(quán)禁令程序的。

這樣的操作顯然是各地法院的一種權(quán)宜之計(jì)，但長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，對(duì)人格權(quán)禁令的未來發(fā)展卻是無(wú)益的。因?yàn)樗`背了程序法定的基本原理，使得人格權(quán)禁令的審查具有極大的隨意性，進(jìn)而喪失了法律的嚴(yán)肅性。不僅如此，更為致命的是人身安全保護(hù)令本身即存在程序適用不明的缺陷。根據(jù)最高人民法院的相關(guān)批復(fù)，人身安全保護(hù)令案件可以比照特別程序進(jìn)行審理(4)參見《最高人民法院關(guān)于人身安全保護(hù)令案件相關(guān)程序問題的批復(fù)》。，而特別程序在我國(guó)民事訴訟法當(dāng)中是一組程序而非一個(gè)程序，每個(gè)程序又都有各自特定的適用范圍，且程序規(guī)則各不相同，比照特別程序究竟是比照哪一個(gè)特別程序呢？故有學(xué)者言：“總體來看，人身安全保護(hù)令相關(guān)立法過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致其運(yùn)行不規(guī)范，可操作性不強(qiáng)，尤其是適用何種程序尚無(wú)立法規(guī)定，使得其過多受制于傳統(tǒng)民事訴訟模式?！盵1]一言以蔽之，人格權(quán)禁令參照人身安全保護(hù)令程序，不僅在合法性方面值得商榷，而且由于人身安全保護(hù)令在程序適用方面的“先天不足”，如果不作任何調(diào)整，其勢(shì)必會(huì)將“基因缺陷”傳遞給人格權(quán)禁令，從而引起程序適用的新一輪混亂。完善的程序規(guī)范是人格權(quán)禁令良性運(yùn)行的基礎(chǔ)，人格權(quán)禁令究竟適用何種程序，尚需重新考量。

二、人格權(quán)禁令的獨(dú)立性證成

探究禁令程序如何展開，是適用已有程序還是另起爐灶，有必要先將人格權(quán)禁令與極易混淆的幾項(xiàng)制度作一簡(jiǎn)要辨析，由此考證人格權(quán)禁令的獨(dú)立性。

(一)人格權(quán)禁令與人身安全保護(hù)令屬于一般與特殊的關(guān)系

我國(guó)在2015年《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》(以下簡(jiǎn)稱《反家庭暴力法》)中規(guī)定了人身安全保護(hù)令制度，就目前實(shí)踐情況來看，其與人格權(quán)禁令確實(shí)存在諸多相似之處：如人身安全保護(hù)令的提起不以訴訟為基礎(chǔ)，權(quán)利人可以純粹為了保護(hù)自己的人身安全和自由而申請(qǐng)保護(hù)令；又如人身安全保護(hù)令最主要的目的不在于對(duì)施暴方予以制裁與懲罰，而是在于預(yù)防和制止家庭暴力，此點(diǎn)也與人格權(quán)禁令的預(yù)防功能不謀而合。

盡管如此，二者還是存在顯著的區(qū)別，這主要體現(xiàn)在以下方面。

從權(quán)利保護(hù)范圍看，人格權(quán)禁令保護(hù)的權(quán)利范圍相對(duì)廣泛，包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等具體人格權(quán)，而人身安全保護(hù)令禁止的對(duì)象僅限于對(duì)公民的身體健康和人身自由等造成侵害的家庭暴力行為，保護(hù)范圍比人格權(quán)禁令要小得多。

從限制對(duì)象和申請(qǐng)主體看，人格權(quán)禁令并不限定在家庭成員范圍之內(nèi)，自然人、法人和其他組織均包括在內(nèi)，而人身安全保護(hù)令的限制對(duì)象往往是家庭成員中的施暴方，申請(qǐng)主體一般也僅限于家庭成員(5)例外情況有二，一是如果受害人是無(wú)或者限制民事行為能力人，或因受到強(qiáng)制、威嚇等原因無(wú)法申請(qǐng)人身安全保護(hù)令的，其近親屬、公安機(jī)關(guān)、婦女聯(lián)合會(huì)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、救助管理機(jī)構(gòu)可以代為申請(qǐng)，參見《反家庭暴力法》第二十三條。二是當(dāng)事人因年老、殘疾、重病等原因無(wú)法申請(qǐng)人身安全保護(hù)令的，其近親屬、公安機(jī)關(guān)、民政部門、婦女聯(lián)合會(huì)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、依法設(shè)立的老年人組織、救助管理機(jī)構(gòu)等，根據(jù)當(dāng)事人意愿，可以代為申請(qǐng)，參見《最高人民法院關(guān)于辦理人身安全保護(hù)令案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條。。

從程序設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)來看，鑒于保護(hù)令申請(qǐng)錯(cuò)誤的概率低，故從有利于保護(hù)申請(qǐng)人角度設(shè)計(jì)了保護(hù)令制度；禁令雖有助于及時(shí)保護(hù)申請(qǐng)人，但也可能被濫用，比如房地產(chǎn)商利用人格權(quán)禁令限制購(gòu)房者發(fā)布相關(guān)言論，即有可能干擾了購(gòu)房者正常的言論自由，因此，對(duì)禁令的規(guī)則設(shè)計(jì)應(yīng)更側(cè)重于平衡申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人及公共利益的關(guān)系。[2]

由此可見，人格權(quán)禁令與人身安全保護(hù)令之間不能畫等號(hào)，人格權(quán)禁令將禁令制度從專門針對(duì)家庭暴力行為的人身安全保護(hù)令擴(kuò)大到了所有人格權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，因此，將人身安全保護(hù)令視為人格權(quán)禁令的一種特殊形式并不為過。既然二者是一般與特殊的關(guān)系，則實(shí)踐在先的人身安全保護(hù)令完全可以為人格權(quán)禁令的程序規(guī)則提供參考，相應(yīng)地，人身安全保護(hù)令也可以趁此機(jī)會(huì)全面修補(bǔ)、完善自身程序規(guī)則的不足。

(二)人格權(quán)禁令不同于行為保全

人格權(quán)禁令與行為保全所指向的客體均是人的行為，均是對(duì)行為的限制或約束，但二者仍然存在諸多不同。

首先，功能定位不同。根據(jù)《民法典》第九百九十七條的規(guī)定，人格權(quán)禁令的功能在于對(duì)人格權(quán)侵害進(jìn)行事前預(yù)防及事中制止。這一功能類似于英美法系的禁令，但也有所區(qū)別。英美法系的禁令是一種在訴訟中運(yùn)作的程序，既包括實(shí)體性制度規(guī)定，也包括程序性制度規(guī)定，既包括具有保全意義的制度規(guī)定，又包括獨(dú)立的非保全意義的制度規(guī)定[3]。在一般情形下，禁令的作出必須滿足權(quán)利人遭受的侵害已經(jīng)開始的條件，但在特殊情形下，禁令也可以用來制止處于威脅中的不法行為，即使不法行為尚未直接實(shí)施，這種禁令被稱之為因害怕禁令[4]。這里的“因害怕禁令”即具有非保全意義，“英美法大量使用作為對(duì)付威脅中的侵權(quán)行為的禁令，過去這種禁令只限于保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)”[5]?？梢?，人格權(quán)禁令與英美法上的非保全意義的禁令在功能上有著異曲同工之妙，即均是以禁令的方式保護(hù)權(quán)利人的法定權(quán)益，而不論權(quán)利人的權(quán)益是否已經(jīng)受到侵害還是將要受到侵害。而行為保全作為訴訟程序中的一項(xiàng)臨時(shí)性救濟(jì)制度，其主要目的是為了保證將來訴訟判決的執(zhí)行，側(cè)重點(diǎn)在于對(duì)一定的行為采取臨時(shí)性或暫時(shí)性的保全措施，致使將來的終局判決不會(huì)落空?！霸诖箨懛ㄏ祰?guó)家，臨時(shí)性救濟(jì)被稱為保全，有‘假扣押’和‘假處分’之分……而英美法系一般以‘禁令’統(tǒng)稱之，這種‘禁令’是具有保全意義上的禁令，如判決前的救濟(jì)、馬利瓦禁令等”[6]，與前述非保全意義上的“禁令”截然不同。

其次，法律效果不同。人格權(quán)禁令規(guī)定在《民法典》中，表明人格權(quán)禁令已經(jīng)成為一項(xiàng)實(shí)體性規(guī)范，禁令產(chǎn)生的效力為實(shí)體法效力。雖然目前我國(guó)法律未對(duì)該實(shí)體法效力作出具體規(guī)定，但就比較法來看，如果出現(xiàn)了需要強(qiáng)制執(zhí)行法院禁令的情形時(shí)，“法院一般援用藐視法院程序進(jìn)行處理，即對(duì)被告不執(zhí)行法院禁令的行為給予一定的罰金或監(jiān)禁處罰，美國(guó)一般使用‘補(bǔ)償性罰金’作為補(bǔ)充性的強(qiáng)制執(zhí)行方式”[7]。在美國(guó)使用“補(bǔ)償性罰金”時(shí)，罰金付給勝訴的原告，金額原則上包括原告的全部損失。而行為保全規(guī)定在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》)中，屬于一項(xiàng)程序性規(guī)范，所發(fā)揮的效力亦為程序法效力，當(dāng)事人違反行為保全相關(guān)規(guī)定時(shí)，法院將依照《民事訴訟法》對(duì)當(dāng)事人處以罰款、拘留或者支付遲延履行利息、遲延履行金等強(qiáng)制措施，與禁令執(zhí)行的法律效果完全不同。

最后，程序依托不同。人格權(quán)禁令相較于行為保全更具有獨(dú)立性，其程序的進(jìn)行并不以訴訟程序?yàn)榛A(chǔ)，對(duì)侵害人格權(quán)的行為，權(quán)利人可以單獨(dú)申請(qǐng)人格權(quán)禁令，該禁令不會(huì)因?yàn)闆]有提起相應(yīng)的人格權(quán)訴訟而失效，如果禁令的發(fā)出已經(jīng)達(dá)到了人格權(quán)保護(hù)的目的，則完全沒有必要再提起訴訟。典型的如在人身安全保護(hù)令的適用中，部分家庭暴力的受害人申請(qǐng)人身安全保護(hù)令的目的只是讓施暴人停手，而并不想離婚[8]。2022年7月14日頒布的《最高人民法院關(guān)于辦理人身安全保護(hù)令案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條也明確規(guī)定，向人民法院申請(qǐng)人身安全保護(hù)令，不以提起離婚等民事訴訟為條件。而行為保全則始終依托于訴訟程序：訴訟尚未啟動(dòng)之前，若利害關(guān)系人申請(qǐng)了行為保全，則其后續(xù)要在法定期間內(nèi)提起訴訟，否則保全裁定將失去效力；訴訟開始之后，當(dāng)事人申請(qǐng)行為保全的，如果訴訟終止，則行為保全同樣也失去效力。

(三)人格權(quán)禁令有別于人格權(quán)訴訟

人格權(quán)禁令與人格權(quán)訴訟作為兩種不同的救濟(jì)手段，除了名稱有別之外，主要的差異還在于以下方面。

首先，程序運(yùn)行方式不同。人格權(quán)禁令是獨(dú)立于訴訟之外的一種特殊的程序，與人格權(quán)訴訟處于平行的制度軌道之上。若當(dāng)事人選擇向法院申請(qǐng)人格權(quán)禁令，且滿足《民法典》規(guī)定的頒布條件時(shí)，法院適用的程序應(yīng)以人格權(quán)禁令為限，而不能啟動(dòng)人格權(quán)訴訟。由于禁令程序是為了滿足權(quán)利人排除妨害或消除危險(xiǎn)的迫切需求，著眼于解決權(quán)利人的“燃眉之急”，故其程序設(shè)計(jì)及運(yùn)行必然有別于傳統(tǒng)的訴訟程序。而人格權(quán)訴訟即普通的訴訟形式，其程序展開要經(jīng)歷起訴、受理立案到審理、裁判乃至執(zhí)行等若干階段，具有明確的規(guī)范性和嚴(yán)格的程序性。

其次，程序保障的要求不同。由于禁令程序側(cè)重于及時(shí)制止或預(yù)防緊迫的人格權(quán)侵害，因此程序在兼顧公平的基礎(chǔ)上更加注重效率，盡管程序運(yùn)行中也會(huì)給被申請(qǐng)人陳述意見的機(jī)會(huì)，但只能達(dá)到最低的程序保障要求，禁令的頒發(fā)原則上很難建立在較為充分的舉證、質(zhì)證及辯論的基礎(chǔ)之上。而應(yīng)然意義上講，人格權(quán)訴訟最終作出的裁判一定是建立在充分辯論和證據(jù)展示的基礎(chǔ)之上的。就此而言，人格權(quán)訴訟的程序保障相較于人格權(quán)禁令要充分很多。

最后，是否具有既判力不同。由于人格權(quán)禁令并未給予相關(guān)主體如同訴訟程序中那樣充分的程序保障，未達(dá)到既判力所要求的程序保障程度，因此禁令裁決是不具有既判力的。而通過人格權(quán)訴訟作出的終局裁判因?yàn)檫_(dá)到了充分的程序保障要求而具有既判力。

總之，對(duì)于人格權(quán)禁令和人格權(quán)訴訟，權(quán)利主體可擇一行使，必要時(shí)也可以在申請(qǐng)禁令之后，再提起人格權(quán)訴訟，二者并行不悖，但是禁令的效力并不需要人格權(quán)訴訟加以維持，如果訴訟程序終止，只要禁令的有效期未過，其仍然可以發(fā)揮作用。

綜上可見，人格權(quán)禁令既不同于行為保全，也有別于人格權(quán)訴訟，是完全獨(dú)立于二者之外的一項(xiàng)新制度，因此，相關(guān)程序規(guī)則就不能盲目照搬，而是需要周密考量、重新設(shè)計(jì)。鑒于人格權(quán)禁令與人身安全保護(hù)令之間一般與特殊的關(guān)系，則人身安全保護(hù)令的相關(guān)規(guī)則可以為人格權(quán)禁令程序的設(shè)計(jì)提供借鑒。

三、人格權(quán)禁令的程序定位

既然人格權(quán)禁令程序需要重新設(shè)計(jì)，則探討其程序?qū)傩跃陀葹楸匾?。目前關(guān)于禁令程序?qū)傩缘挠^點(diǎn)，有訴訟程序說、非訟程序說、訴訟與非訟程序兼具說，莫衷一是。對(duì)此，本文作一簡(jiǎn)要評(píng)析。

(一)訴訟程序說

有學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)禁令程序的基本屬性應(yīng)當(dāng)是訴訟性質(zhì)的[9]。理由在于，訴訟程序最基本的特征是爭(zhēng)訟性、對(duì)審性和公開性，而人格權(quán)禁令程序中存在著對(duì)立的雙方當(dāng)事人，法院作出的命令或決定難免會(huì)觸及雙方的利益，因此雙方勢(shì)必會(huì)圍繞糾紛進(jìn)行舉證和辯論，如此一來，訴訟程序中的對(duì)席審理原則也必然貫穿其中。

筆者認(rèn)為，禁令程序之所以體現(xiàn)出訴訟程序?qū)傩?，最主要的原因在于其無(wú)法避免雙方當(dāng)事人的對(duì)立，即申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人已經(jīng)具備了兩造對(duì)抗的訴訟程序架構(gòu)，若法院僅作出權(quán)利確認(rèn)而不給予權(quán)利對(duì)抗，顯然不能滿足當(dāng)事人利用程序救濟(jì)之必要，故禁令程序的設(shè)計(jì)必然要將訴訟程序?qū)傩钥紤]在內(nèi)。而且從比較法上看，禁令程序一般規(guī)定在訴訟程序中，具備一定的實(shí)體屬性，同時(shí)也可以產(chǎn)生終局判決的效果[10]。這在兩大法系中均是如此。大陸法系國(guó)家如德國(guó)，當(dāng)事人若想向法院申請(qǐng)核發(fā)禁令，必須以實(shí)體法律規(guī)定為依據(jù)?！兜聡?guó)民法典》第1004條作出規(guī)定，在當(dāng)事人所有權(quán)受到侵害的情形下，所有權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求侵害人停止侵害。如果行為人有繼續(xù)實(shí)施侵害的可能時(shí)，須向法院提起請(qǐng)求停止侵害之訴。依據(jù)聯(lián)邦德國(guó)判例，在實(shí)際損害未發(fā)生之前，權(quán)利人也可以有損害威脅的可能為由進(jìn)行起訴[11]。此規(guī)定肯定了當(dāng)事人提起禁令保護(hù)請(qǐng)求是在訴訟程序中進(jìn)行的。英國(guó)法上，禁令有終局禁令和中間禁令兩種：終局禁令是法院在案件審理之后作出的最終裁決，中間禁令是在訴訟程序開始之后到審理結(jié)果作出之前作出的。雖然其未完全經(jīng)歷一系列完整的訴訟流程，但當(dāng)事人一般更會(huì)肯定法院作出的中間禁令裁決，因?yàn)橹虚g禁令往往就會(huì)達(dá)到審理的目標(biāo)和當(dāng)事人的期望，所以當(dāng)事人就不會(huì)再繼續(xù)進(jìn)行訴訟程序，案件到此也就終結(jié)了[12]?？梢?，英國(guó)法上，無(wú)論是終局禁令還是中間禁令，當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)權(quán)利都是在訴訟程序中完成的，禁令的本質(zhì)屬性仍然是訴訟程序性質(zhì)。

(二)非訟程序說

持非訟程序說的學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)禁令程序本質(zhì)上不是為了解決人格權(quán)糾紛，而是要高效快捷地預(yù)防侵害人格權(quán)的行為發(fā)生，減少因缺乏事前預(yù)防而導(dǎo)致的難以彌補(bǔ)的損害，至于被申請(qǐng)人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)以及如何承擔(dān)責(zé)任的問題，應(yīng)在人格權(quán)訴訟中加以解決。假使禁令程序引入訴訟程序中的審理原則，必然會(huì)導(dǎo)致程序拖延、效率低下，不利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)[13]。

此觀點(diǎn)不無(wú)道理。由于人格權(quán)保護(hù)的緊迫性，人格權(quán)禁令有其獨(dú)特的適用條件，這就決定了法院在審查人格權(quán)禁令申請(qǐng)時(shí)，不可能像訴訟程序那樣按部就班地進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論、合議庭評(píng)議等相關(guān)程序，否則會(huì)造成程序煩瑣、效率低下，不利于權(quán)利的及時(shí)保護(hù)，從而無(wú)法實(shí)現(xiàn)禁令的預(yù)設(shè)功能。因此，禁令程序的運(yùn)行很大程度上需要由法官依職權(quán)推進(jìn)，這一特點(diǎn)與非訟程序的職權(quán)主義特征是相契合的。另一方面，為了體現(xiàn)禁令的效率性特征，理論上法院通常只會(huì)進(jìn)行書面審理或者采取其他比較特殊的證明方式，而這也與非訟程序的自由證明、簡(jiǎn)易主義的程序法理不謀而合。

(三)訴訟與非訟程序兼具說

也有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)禁令兼具訴訟與非訟程序?qū)傩訹14]。理由在于：一方面，法院處理禁令申請(qǐng)的核心是看申請(qǐng)是否滿足實(shí)體法規(guī)定的要件，這一過程不是居中判斷的過程，而是對(duì)相應(yīng)的法律事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)的過程，且禁令對(duì)效率的追求必然要求法院依職權(quán)推進(jìn)程序的進(jìn)行，而這與訴訟程序“兩造對(duì)抗，法官居中”的等腰三角形結(jié)構(gòu)迥然不同；另一方面，在禁令審查過程中，仍然需要給予被申請(qǐng)人相應(yīng)的程序保障，被申請(qǐng)人享有陳述權(quán)、知情權(quán)、抗辯權(quán)與異議權(quán)，其中最為關(guān)鍵的是要賦予其聽審和異議權(quán)[15]。

筆者贊同此觀點(diǎn)，但需要說明的是，對(duì)于禁令程序所體現(xiàn)的訴訟程序?qū)傩圆粦?yīng)僅僅局限在當(dāng)事人程序保障方面，其更多的應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在禁令程序的“爭(zhēng)訟性”上，即禁令的申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人總是處于利益對(duì)立的兩個(gè)方面，禁令不僅僅是對(duì)權(quán)利或事實(shí)的確認(rèn)，其中也包含著雙方“攻與守”的碰撞。

上述三種觀點(diǎn)均有理有據(jù)，筆者深受啟發(fā)，但相比較而言，筆者更傾向于“訴訟與非訟程序兼具說”。事實(shí)上，訴訟法理與非訟法理非此即彼的二元分離適用理論，早在20世紀(jì)90年代，就被我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者邱聯(lián)恭先生提出過修正，其主張應(yīng)充分考慮不同案件的性質(zhì)和特征，有針對(duì)性地適用必要的程序法理，可以是訴訟法理，亦可是非訟法理，抑或是訴訟與非訟法理的交錯(cuò)適用，以此來滿足現(xiàn)代社會(huì)解決糾紛的多元化需要[16]。該理論運(yùn)用到人格權(quán)禁令的程序?qū)傩苑治霎?dāng)中是頗為恰當(dāng)?shù)摹?/p>

具體而言，一方面，人格權(quán)禁令程序由于存在利益對(duì)立的雙方當(dāng)事人，因此帶有明顯的爭(zhēng)訟性，且禁令程序中給予被申請(qǐng)人最低限度的程序保障，這與訴訟程序的特點(diǎn)相對(duì)應(yīng)；另一方面，在比較法上，法院在禁令審查過程中具有較大的自由裁量權(quán)，禁令程序的進(jìn)行完全由法官依職權(quán)推進(jìn)，法官可以突破傳統(tǒng)職權(quán)限制，主動(dòng)介入案件調(diào)查等，這些又都表現(xiàn)出非訟程序的諸多特征。因此，在對(duì)人格權(quán)禁令進(jìn)行程序設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)充分考慮其特殊性，打破訴訟和非訟程序非此即彼的固有思維，交錯(cuò)運(yùn)用訴訟與非訟法理對(duì)人格權(quán)禁令程序予以構(gòu)建。

四、人格權(quán)禁令程序規(guī)則的構(gòu)建

人格權(quán)禁令從申請(qǐng)到核發(fā)，必然會(huì)經(jīng)歷一套完整的流程，因此程序規(guī)則的構(gòu)建也必然會(huì)涉及從禁令申請(qǐng)到禁令審查，再到禁令執(zhí)行的各個(gè)環(huán)節(jié)。鑒于目前我國(guó)立法在這部分尚屬空白，筆者在此略作探討。

(一)申請(qǐng)條件

由于人格權(quán)禁令程序所具有的爭(zhēng)訟性特征也是訴訟程序所獨(dú)有的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為人格權(quán)禁令的申請(qǐng)條件完全可以參照訴訟程序的起訴條件，即《民事訴訟法》第一百二十二條的規(guī)定，但又囿于禁令程序的特殊性，其申請(qǐng)條件在細(xì)化時(shí)又要與訴訟程序的起訴條件有所區(qū)別。

《民事訴訟法》第一百二十二條規(guī)定，原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。在人格權(quán)禁令程序中，筆者認(rèn)為申請(qǐng)人不一定要求與本案有直接利害關(guān)系，只要申請(qǐng)人與權(quán)利人有相關(guān)聯(lián)系，且聯(lián)系較為密切，即可進(jìn)行禁令申請(qǐng)，如權(quán)利人的近親屬、權(quán)利人所居住的社區(qū)和單位等。之所以擴(kuò)大禁令申請(qǐng)主體的范圍，旨在讓權(quán)利人有更大概率獲得禁令救濟(jì)。至于申請(qǐng)主體的范圍應(yīng)采取封閉式的立法模式——法律明確規(guī)定申請(qǐng)主體有哪些，還是選擇開放式的立法模式——法律只規(guī)定實(shí)質(zhì)要件如關(guān)系密切等，不作具體列舉，尚需充分論證。在程序的起步階段，可暫時(shí)采取封閉式立法模式，明確規(guī)定人格權(quán)人及其監(jiān)護(hù)人、近親屬，其所在的社區(qū)、單位，以及承擔(dān)人格權(quán)保護(hù)的社會(huì)機(jī)構(gòu)等均可成為禁令申請(qǐng)主體，待程序發(fā)展成熟之后再考慮開放式立法模式。

訴訟程序中起訴須有明確的被告，此規(guī)定對(duì)禁令程序也是適用的，即禁令程序中要有明確的被申請(qǐng)人。被申請(qǐng)人明確就是要將被申請(qǐng)人特定化、具體化，以便于及時(shí)將禁令程序的進(jìn)展情況告知被申請(qǐng)人，有助于禁令程序的順利推進(jìn)。

訴訟程序中的起訴除了對(duì)原告、被告有要求之外，還要有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由，禁令程序亦是如此。在禁令程序中，申請(qǐng)人必須提出具體的禁令請(qǐng)求，否則法院審查無(wú)從下手。具體的禁令請(qǐng)求多種多樣，可以請(qǐng)求不作為，也可以請(qǐng)求作為。在向法院提出禁令請(qǐng)求的同時(shí)，申請(qǐng)人還必須提供禁令請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)和理由，事實(shí)主要包括申請(qǐng)人人格權(quán)受到或?qū)⒁艿角趾Φ氖聦?shí)等，理由主要是指申請(qǐng)人用來證明自己權(quán)利主張的證據(jù)材料及相應(yīng)的法律依據(jù)。此處申請(qǐng)人提出的證據(jù)材料只要能證明存在相應(yīng)的人格權(quán)侵害行為或者有侵害之虞，申請(qǐng)人不是無(wú)理無(wú)據(jù)進(jìn)行禁令申請(qǐng)就足矣，法官在受理階段不需要進(jìn)行相應(yīng)的實(shí)質(zhì)審查。

訴訟程序起訴條件最后一個(gè)要求是案件屬于法院的受理范圍和受訴法院有管轄權(quán)，此要求對(duì)禁令程序同樣適用。對(duì)于法院是否有權(quán)受理人格權(quán)禁令，《民法典》第九百九十七條已明確規(guī)定，無(wú)須多言。至于人格權(quán)禁令的法院管轄問題，級(jí)別管轄方面，原則上由基層法院受理較為適宜；地域管轄可以參照訴訟程序中有關(guān)侵權(quán)行為的管轄規(guī)定，由侵權(quán)行為地或被申請(qǐng)人住所地法院管轄，由于人格權(quán)保護(hù)的特殊性，同時(shí)也為了全面保護(hù)人格權(quán)，也可以考慮將申請(qǐng)人住所地納入管轄法院中來。

(二)審查條件

如果禁令申請(qǐng)滿足所有條件，法院受理了該申請(qǐng)，接下來法院即進(jìn)入到實(shí)質(zhì)審查階段。根據(jù)《民法典》第九百九十七條的規(guī)定，法院對(duì)禁令申請(qǐng)進(jìn)行審查主要從以下幾方面展開。

審查條件之一：行為人是否正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害人格權(quán)的違法行為。行為人正在實(shí)施侵害人格權(quán)的行為相對(duì)容易判斷，只要申請(qǐng)人能夠提供證據(jù)證明侵權(quán)行為成立的要件即可。但對(duì)于將來可能實(shí)施的侵權(quán)行為而言，因?yàn)閾p害尚未發(fā)生，判斷比較困難，往往需要法官?gòu)纳畛ＷR(shí)、經(jīng)驗(yàn)等多個(gè)方面加以認(rèn)定，綜合考慮禁令對(duì)申請(qǐng)人權(quán)利保護(hù)的必要性和對(duì)被申請(qǐng)人權(quán)利自由的限制，充分發(fā)揮自由裁量權(quán)。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)者王澤鑒先生所言：“第一次對(duì)人格權(quán)有侵害之虞，即得請(qǐng)求防止；第一次侵害后，其后有侵害之虞，得為推定。對(duì)生命、身體、健康、自由的侵害之虞應(yīng)從寬認(rèn)定，對(duì)名譽(yù)、隱私(包括姓名、肖像)等的侵害，多涉及言論自由，事先干預(yù)應(yīng)更謹(jǐn)慎，請(qǐng)求人須證明具體侵害危險(xiǎn)性，使法院獲得確信。”[17]根據(jù)該觀點(diǎn)，在人格權(quán)第一次有遭受侵害的可能時(shí)，權(quán)利人即得請(qǐng)求法院為必要的預(yù)防措施，其請(qǐng)求需要有充分的理由與證據(jù)；在人格權(quán)第一次遭受侵害后，之后又有侵害可能時(shí)，法院可直接推定侵權(quán)成立，從而直接作出必要的防范措施；對(duì)于關(guān)系到生命、身體、健康、自由的人格權(quán)，侵害之可能的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于言論自由來說應(yīng)更加寬松，這也反映了不同的人格權(quán)保護(hù)應(yīng)以不同的標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)待。筆者認(rèn)為王澤鑒先生的觀點(diǎn)不無(wú)道理，禁令審查條件可以借鑒。

司法實(shí)踐中，對(duì)于將來可能實(shí)施侵害人格權(quán)的違法行為的判斷，已有法院作出與上述觀點(diǎn)類似的處理。如廣州互聯(lián)網(wǎng)法院在“劉濤與廣州妮爾進(jìn)出口貿(mào)易有限公司、張蓉侵權(quán)糾紛案”中認(rèn)為：“申請(qǐng)人劉濤于訴訟中提出禁令申請(qǐng)，該申請(qǐng)屬于訴中人格權(quán)侵害禁令申請(qǐng)。根據(jù)《民法典》第九百九十七條的規(guī)定……經(jīng)過綜合分析確認(rèn)，申請(qǐng)人劉濤是涉案肖像權(quán)、姓名權(quán)的權(quán)利主體；從既往行為和本案實(shí)際情況來看，二被申請(qǐng)人繼續(xù)實(shí)施違法行為的可能性較大；如不及時(shí)制止二被申請(qǐng)人的違法行為，給申請(qǐng)人造成難以彌補(bǔ)損害的可能性較大，情勢(shì)已具備作出禁令的現(xiàn)實(shí)緊迫性……”[18]本案中，關(guān)于“將來可能實(shí)施的侵權(quán)行為”的認(rèn)定即是根據(jù)被申請(qǐng)人以往的侵權(quán)行為推定而來的，即申請(qǐng)人的人格權(quán)在第一次遭受侵害之后，以后又有侵害可能的，法院對(duì)此可直接推定被申請(qǐng)人“即將實(shí)施侵害人格權(quán)的違法行為”。另外，由于本案中需要保護(hù)的人格權(quán)利為申請(qǐng)人的肖像權(quán)、姓名權(quán)等，申請(qǐng)人還需提供證據(jù)證明其人格權(quán)有遭到具體侵害的危險(xiǎn)性，即申請(qǐng)人向法院提供了被申請(qǐng)人在朋友圈及其公眾號(hào)宣傳含有劉濤姓名、肖像產(chǎn)品的證據(jù)，借此法院才形成了確信?？梢?，相較于侵犯生命、身體、健康、自由等具體人格權(quán)，對(duì)姓名、肖像等人格權(quán)的侵害，其證明要求更加嚴(yán)格。

審查條件之二：法院若不及時(shí)制止，權(quán)利人的合法權(quán)益將受到難以彌補(bǔ)的損害。此條件與訴前保全中必須有采取保全的緊迫性條件是相同的。緊迫性意味著情況緊急，一般是指行為人實(shí)施了惡意行為，或者存在其他客觀特殊情況，有極大可能會(huì)給當(dāng)事人的合法權(quán)益帶來重大損害[19]。在訴前保全中，如果出現(xiàn)緊急情況，將會(huì)給當(dāng)事人合法權(quán)益造成巨大損害，若等到案件受理以后再申請(qǐng)保全，已經(jīng)沒有太大的意義。與此原理相同，人格權(quán)禁令審查條件所要求的緊迫性也是順應(yīng)人格權(quán)保護(hù)的緊迫性特點(diǎn)所作的規(guī)定。

在這一條件中，對(duì)于如何認(rèn)定“難以彌補(bǔ)的損害”十分關(guān)鍵。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從禁令申請(qǐng)人所遭受侵害的人格權(quán)類型和損害類型加以判斷，即在生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等物質(zhì)性人格權(quán)遭受侵害時(shí)，可直接認(rèn)定為“會(huì)對(duì)申請(qǐng)人造成難以彌補(bǔ)的損害”；對(duì)于姓名權(quán)、肖像權(quán)等精神性人格權(quán)而言，應(yīng)從損害類型進(jìn)行判斷，此處損害類型包括精神損害和財(cái)產(chǎn)損害，如是財(cái)產(chǎn)損害則不屬于“難以彌補(bǔ)的損害”[20]。也有學(xué)者認(rèn)為對(duì)人格權(quán)造成難以彌補(bǔ)的損害，通常是指對(duì)人格權(quán)的損害在后續(xù)的權(quán)利救濟(jì)中無(wú)法通過金錢來彌補(bǔ)，也可以說這種損害是不可逆的，金錢賠償不足以恢復(fù)原狀[21]。在英美法中，申請(qǐng)人首先需要確定如果不授予臨時(shí)禁令，他將遭受不可彌補(bǔ)的損害或無(wú)法量化的損害。如果損害賠償足以補(bǔ)償申請(qǐng)人，那么就沒有理由發(fā)出臨時(shí)禁令；如果損害賠償不足以補(bǔ)償，那么法院才應(yīng)繼續(xù)考慮涉嫌侵權(quán)者造成的不可彌補(bǔ)的損害以及利害關(guān)系平衡問題[22]。綜上可見，學(xué)者們的論述和英美法上對(duì)“難以彌補(bǔ)的損害”的認(rèn)定從根本上看都是以損害能否用金錢量化彌補(bǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，只是有些學(xué)者對(duì)此認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為詳細(xì)具體而已。因此，筆者認(rèn)為法院在進(jìn)行禁令審查時(shí)，對(duì)于是否存在“難以彌補(bǔ)的損害”，可以侵害發(fā)生后金錢能否賠償或補(bǔ)償為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。

不得不承認(rèn)，如何確定“難以彌補(bǔ)的損害”這一要件是實(shí)務(wù)中比較棘手的問題。在“陶振祥與陶振起申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令案”中，法院裁定駁回禁令申請(qǐng)的理由之一為現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明不及時(shí)制止將使陶某一的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，故陶某一的申請(qǐng)不符合發(fā)出停止侵害人格權(quán)禁令的條件，法院對(duì)其申請(qǐng)不予支持(6)參見北京市昌平區(qū)人民法院(2021)京0114民保令16號(hào)民事裁定書。。此案關(guān)于“難以彌補(bǔ)的損害”的認(rèn)定依據(jù)是現(xiàn)有證據(jù)，但依據(jù)證據(jù)如何得出“不會(huì)產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害”的結(jié)論，法院并未作出論證，對(duì)申請(qǐng)人遞交的證據(jù)與“難以彌補(bǔ)的損害”之間的關(guān)聯(lián)性也未作出進(jìn)一步的分析?；蛟S法院也無(wú)法對(duì)“難以彌補(bǔ)的損害”作出合理性解釋，僅僅是基于具體案件有著自己獨(dú)特的衡量標(biāo)準(zhǔn)。即便如此，筆者認(rèn)為法院也應(yīng)將判斷標(biāo)準(zhǔn)具體明確，以便在裁判文書中進(jìn)行充分說理。當(dāng)然，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的形成尚需實(shí)踐的長(zhǎng)期積累，但前文所述以侵害發(fā)生后金錢能否賠償或補(bǔ)償?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)值得借鑒。

審查條件之三：有證據(jù)證明相關(guān)人格權(quán)侵害行為。此條件是對(duì)申請(qǐng)人舉證方面提出的要求。在人格權(quán)禁令程序中，申請(qǐng)人是禁令提出的主體，必然承擔(dān)著證明人格權(quán)侵害行為存在及對(duì)其造成或者可能造成損害的責(zé)任，《民法典》第九百九十七條的規(guī)定符合《民事訴訟法》“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則?！懊恳粋€(gè)在訴訟中主張法律的效力的當(dāng)事人，應(yīng)承擔(dān)該法律規(guī)范的前提條件已經(jīng)具備的證明責(zé)任。需要確認(rèn)和需要證明的事實(shí)的范圍，只可通過對(duì)實(shí)體法的解釋來確定。”[23]具體到人格權(quán)禁令申請(qǐng)案件中，禁令申請(qǐng)人應(yīng)承擔(dān)禁令規(guī)范的前提條件已具備的證明責(zé)任。但對(duì)于禁令的妨礙與消滅的事實(shí)，被申請(qǐng)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。對(duì)于證明責(zé)任的具體內(nèi)容與范圍，由于存在不同的人格權(quán)侵害情形，一種是已經(jīng)發(fā)生的人格權(quán)侵害行為，一種是將來有可能遭受的人格權(quán)侵害行為，因此證明責(zé)任的證明范圍要求也有所不同，對(duì)此筆者在上文審查條件第一方面已有所論述。

除了證明責(zé)任，在禁令審查中還需要討論的是證明標(biāo)準(zhǔn)問題。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，民事訴訟領(lǐng)域所采取的證明標(biāo)準(zhǔn)以“高度蓋然性”為原則?！案叨壬w然性”標(biāo)準(zhǔn)是基于對(duì)事物發(fā)展的蓋然性規(guī)律的科學(xué)認(rèn)識(shí)所確立的認(rèn)定案件事實(shí)的證明規(guī)則，這一標(biāo)準(zhǔn)有助于盡量減少案件事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤的可能性[24]。但是，對(duì)于禁令程序來說，其制度創(chuàng)設(shè)主要是為了及時(shí)預(yù)防或制止人格權(quán)侵害行為，具有相當(dāng)?shù)木o迫性，倘若法院依據(jù)“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)對(duì)禁令進(jìn)行審查，一方面會(huì)增加申請(qǐng)人的證明負(fù)擔(dān)，另一方面也會(huì)造成程序拖延，影響權(quán)利保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為對(duì)于人格權(quán)禁令案件，法院在確信存在因果關(guān)系之待證事實(shí)時(shí)，達(dá)到大致的可能性也即較大可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)即可。這一觀點(diǎn)與《最高人民法院關(guān)于辦理人身安全保護(hù)令案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條第一款的規(guī)定恰好一致(7)《最高人民法院關(guān)于辦理人身安全保護(hù)令案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條第一款規(guī)定，人身安全保護(hù)令案件中，人民法院根據(jù)相關(guān)證據(jù)，認(rèn)為申請(qǐng)人遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的事實(shí)存在較大可能性的，可以依法作出人身安全保護(hù)令。。該司法解釋明確了人身安全保護(hù)令案件的證明標(biāo)準(zhǔn)為“較大可能性”，不需要達(dá)到“高度蓋然性”，從而降低了申請(qǐng)人的舉證難度。

除了上述三個(gè)條件之外，筆者認(rèn)為，禁令的核發(fā)對(duì)被申請(qǐng)人和社會(huì)公共利益的影響也應(yīng)當(dāng)納入審查之列。對(duì)此，《民法典》雖未作出規(guī)定，但禁令所具有的事前損害預(yù)防屬性，必然要求禁令申請(qǐng)人有對(duì)人格權(quán)保護(hù)的必要需求，而滿足一方的特殊需求就必然要對(duì)另一方的利益加以考量，有時(shí)候還可能需要對(duì)社會(huì)公共利益作出相應(yīng)考量。盡管禁令被申請(qǐng)人一般無(wú)值得保護(hù)的權(quán)利，但不一定總是這樣，例如英美法允許法院判令被告支付損害賠償而不對(duì)其作出禁令，聯(lián)邦德國(guó)的判例允許在不公正競(jìng)爭(zhēng)訴訟中給予被告恩惠期以售完其庫(kù)存[25]。法院核發(fā)人格權(quán)禁令時(shí)，一方面會(huì)對(duì)被申請(qǐng)人的有關(guān)自由進(jìn)行限制，另一方面也會(huì)向社會(huì)釋放一種信號(hào)，即那種情形是不被人格權(quán)禁令所允許的。如果法院未考慮對(duì)社會(huì)公共利益的影響而核發(fā)有損公益的禁令，那么禁令釋放的信號(hào)將會(huì)極大地誤導(dǎo)社會(huì)公眾對(duì)自己行為的判斷，對(duì)公眾的權(quán)利自由也會(huì)進(jìn)一步造成影響。英國(guó)上議院在1975年American Cyanid v.Ethicon 案件判決中明確了中間禁令的作出不應(yīng)該考慮勝訴可能性的原則，但是，英國(guó)判例也同時(shí)指出，如果嚴(yán)格遵守這項(xiàng)原則可能會(huì)出現(xiàn)不公正的判決，因此對(duì)某些特定判決也提供了不同的解決方法，其中一種解決方式便是如果禁令的核發(fā)會(huì)影響到社會(huì)公共利益，那么法院綜合考慮之后應(yīng)不予發(fā)出禁令。例如在一起禁令被申請(qǐng)人被控訴為誹謗的案件中，如果被申請(qǐng)人能證明其言論合法有據(jù)，那么法官就不能作出相應(yīng)的禁令來限制被申請(qǐng)人的行為[26]。言論自由是每個(gè)人的權(quán)利，禁令的作出應(yīng)有所考量，一旦錯(cuò)誤核發(fā)禁令，將會(huì)進(jìn)一步限制人們的言論自由，從而對(duì)公共利益產(chǎn)生一定的影響。

我國(guó)人格權(quán)禁令首案是房地產(chǎn)商與購(gòu)房者之間的名譽(yù)權(quán)糾紛[27]，在此案中，法院認(rèn)為如果對(duì)被申請(qǐng)人即購(gòu)房者作出了人格權(quán)禁令，將會(huì)嚴(yán)重限制被申請(qǐng)人作為購(gòu)房者評(píng)論房地產(chǎn)開發(fā)商的權(quán)利，進(jìn)一步導(dǎo)致購(gòu)房者與地產(chǎn)商之間的利益失衡，從而引發(fā)一系列地產(chǎn)商利用人格權(quán)禁令限制購(gòu)房者發(fā)布相關(guān)言論的不良示范效應(yīng)，故最終駁回了地產(chǎn)商的禁令申請(qǐng)。顯然在這一案件中，法院已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了社會(huì)公共利益應(yīng)當(dāng)成為禁令頒布考慮的因素之一。

(三)審理程序及救濟(jì)方式

如前所述，由于我國(guó)現(xiàn)行法律及司法解釋并未對(duì)禁令審理程序作出規(guī)定，實(shí)踐中禁令案件多依照人身安全保護(hù)令的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理，雖然兩種程序具有一定的共通性，但禁令程序作為更一般的權(quán)利救濟(jì)形式，其應(yīng)與人身安全保護(hù)令相區(qū)別，以便更為充分地發(fā)揮權(quán)利保障作用。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合訴訟程序和非訟程序各自不同的特點(diǎn)，將禁令設(shè)置成一種獨(dú)立于訴訟和非訟程序之外的特殊的程序。在此種程序之下，法官享有較大的自由裁量權(quán)，法官首先根據(jù)申請(qǐng)人提交的禁令申請(qǐng)和被申請(qǐng)人提交的材料進(jìn)行書面審理，經(jīng)書面審理后，若認(rèn)為滿足發(fā)出禁令的所有條件的，可以直接簽發(fā)禁令。如果法官在書面審理過程中有疑問或者認(rèn)為有必要開庭的，可以向雙方發(fā)出開庭傳票，開庭情形限于一些復(fù)雜的、當(dāng)事人爭(zhēng)議較大且不屬于情況緊急的人格權(quán)侵害案件。對(duì)于庭審是否公開、是否需要有法庭調(diào)查和法庭辯論環(huán)節(jié)，由法官自主決定。為了避免權(quán)利人濫用權(quán)利，將禁令成為攻擊他人的制度武器，法院對(duì)禁令案件的審查是實(shí)質(zhì)性的，這一點(diǎn)與英美法系中間禁令審查是形式性的有所不同[28]。所謂實(shí)質(zhì)性的審查，要求法院在審查時(shí)須全面判斷當(dāng)事人雙方提供的系列證據(jù)，綜合考量禁令頒發(fā)的必要性、對(duì)被申請(qǐng)人的限制性以及對(duì)社會(huì)公共利益的影響等。

由于法官在禁令程序中擁有較大的自由裁量權(quán)，因此禁令程序中的程序保障問題尤顯重要。首先，法院在收到禁令申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知被申請(qǐng)人，保證被申請(qǐng)人享有知情權(quán)、異議權(quán)和陳述權(quán)，其可以提交相關(guān)的證明材料和對(duì)禁令申請(qǐng)?zhí)岢隹罐q等。送達(dá)是保障被申請(qǐng)人享有知情權(quán)的前提。送達(dá)的作用不僅在于把訴訟文書遞交對(duì)方當(dāng)事人，使對(duì)方了解案件的進(jìn)展情況，以便法院審理工作的順利進(jìn)行，而且更為重要的作用還在于送達(dá)行為本身包含了一定的法律效果，會(huì)對(duì)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大的影響[29]。禁令程序中，如果被申請(qǐng)人有證據(jù)證明其未收到相關(guān)送達(dá)通知的，其可在后續(xù)程序救濟(jì)中主張撤銷原有裁判，重新審理[30]。除此之外，人民法院在審查禁令是否應(yīng)予作出時(shí)，還應(yīng)保障被申請(qǐng)人的陳述權(quán)和異議權(quán)。陳述權(quán)保障可分為審前保障與審中保障，審前保障包括立案后被申請(qǐng)人書面答辯與陳述，審中保障包括法院存疑時(shí)雙方有陳述意見的權(quán)利。異議權(quán)往往是針對(duì)被申請(qǐng)人而言的，被申請(qǐng)人的異議主張主要體現(xiàn)在申請(qǐng)是否滿足禁令頒發(fā)條件以及法院對(duì)案情的審查是否全面，即是對(duì)《民法典》第九百九十七條規(guī)定的人格權(quán)禁令適用條件的異議。具體來說，被申請(qǐng)人可從是否已經(jīng)或可能實(shí)施侵權(quán)行為、權(quán)利損害是否會(huì)達(dá)到難以彌補(bǔ)的程度、申請(qǐng)人提供的證據(jù)是否達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)和社會(huì)公共利益是否會(huì)受到侵害等多方面進(jìn)行主張。

其次，與人身安全保護(hù)令相同，在申請(qǐng)人格權(quán)禁令時(shí)，申請(qǐng)人不需要提供擔(dān)保。理由在于，一方面，人格權(quán)禁令的權(quán)利基礎(chǔ)是實(shí)體法上的人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而擔(dān)保作為程序法上一種平衡原被告雙方利益的特殊手段，主要功能在于平衡申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間的利益損失，個(gè)別案件也可能存在利用擔(dān)保來彌補(bǔ)必要性審查判斷不足的問題[31]。人民法院在作禁令審查之時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格以《民法典》第九百九十七條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)為限，而不應(yīng)將是否提供擔(dān)保作為與實(shí)體法上人格權(quán)禁令作出前提條件相并列的要素之一。另一方面，人格權(quán)禁令與人身安全保護(hù)令具有一定的相似性，司法實(shí)踐中人身安全保護(hù)令申請(qǐng)不需要提供擔(dān)保，法院也能根據(jù)特定案件事實(shí)作出判斷，且法院對(duì)人身安全保護(hù)令案件的處理已日趨成熟。所以，法院在審查人格權(quán)禁令時(shí)，不宜將申請(qǐng)人是否提供擔(dān)保作為考量要素，申請(qǐng)人在申請(qǐng)人格權(quán)禁令時(shí)，提供擔(dān)保并非必備要件。

最后，如果申請(qǐng)人對(duì)法院作出的不予準(zhǔn)許禁令裁定不服或被申請(qǐng)人對(duì)法院作出的準(zhǔn)予禁令裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止相應(yīng)執(zhí)行。在此需要探討的一個(gè)問題是，如果禁令申請(qǐng)被駁回，申請(qǐng)人是否能夠再次提出申請(qǐng)？我國(guó)人格權(quán)禁令首案中法院的觀點(diǎn)是：禁令是否作出取決于案件具體情形，法院對(duì)禁令申請(qǐng)進(jìn)行駁回，并不排除申請(qǐng)人根據(jù)案件情勢(shì)新變化再次提出禁令申請(qǐng)[32]?？梢姡ㄔ簩?duì)二次申請(qǐng)禁令持肯定態(tài)度，即如果有新情況、新理由再次申請(qǐng)禁令的，法院會(huì)再次予以審理。筆者認(rèn)為此種處理方法具有一定合理性，因?yàn)槿烁駲?quán)禁令作為一種訴訟和非訟性質(zhì)兼具的特殊程序，其所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)不同于訴訟判決，法院核發(fā)禁令是基于多重因素綜合考量的結(jié)果，駁回禁令申請(qǐng)未必是行為不具有違法性，可能是行為的結(jié)果尚未構(gòu)成難以彌補(bǔ)的損害，抑或是出于對(duì)公共利益的考量等原因[33]。所以，只要案件的新變化滿足了各項(xiàng)適用要件，禁令申請(qǐng)人完全可以再次提出申請(qǐng)，這也符合人格權(quán)救濟(jì)的特殊性要求。

(四)禁令的裁判形式及執(zhí)行

在人格權(quán)禁令應(yīng)以何種形式作出的問題上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)目前我國(guó)民事裁判形式的價(jià)值取向和立法現(xiàn)狀作出合理的選擇。目前學(xué)界與實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)同將民事裁判劃分為判決、裁定、決定和命令四種形式。其中，判決解決實(shí)體問題，有著充分完整的程序保障和救濟(jì)機(jī)制，最能體現(xiàn)公正價(jià)值；裁定主要解決程序性事項(xiàng)，有時(shí)會(huì)解決部分實(shí)體性問題，比判決更加注重效率；決定主要解決阻礙程序進(jìn)行的特殊事項(xiàng)，救濟(jì)機(jī)制不如裁定充分；命令單純要求特定對(duì)象履行某種義務(wù)。比較之下，人格權(quán)禁令要解決的是實(shí)體性問題，既要體現(xiàn)效率，也要追求公正，還必須具有最低限度的程序保障機(jī)制，綜合權(quán)衡，禁令程序以裁定形式作出最為合適。至于人格權(quán)禁令裁定能否上訴，出于效率性考慮，筆者認(rèn)為不宜上訴，但可以向作出裁定的法院申請(qǐng)復(fù)議一次。

根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，除了特殊情形可以上訴的裁定之外，裁定一般一經(jīng)送達(dá)立即生效。此規(guī)定對(duì)人格權(quán)禁令也是同樣適用的，即禁令裁定一經(jīng)送達(dá)被申請(qǐng)人即發(fā)生法律效力，被申請(qǐng)人必須執(zhí)行裁定。至于禁令的有效期多長(zhǎng)，目前法律未作規(guī)定，參考人身安全保護(hù)令的有效期限，可將禁令有效期最長(zhǎng)設(shè)定為六個(gè)月。因?yàn)槿松戆踩Ｗo(hù)令保護(hù)的人格權(quán)包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)，而侵害其他人格權(quán)造成的后果無(wú)疑不會(huì)比這更嚴(yán)重，所以將禁令有效期最長(zhǎng)期間規(guī)定為六個(gè)月不無(wú)道理[34]。而且由于禁令的獨(dú)立性特征，其不因當(dāng)事人后續(xù)不提或者再提起人格權(quán)訴訟而失去效力，除非在后續(xù)訴訟中禁令因法定事由失去效力。

禁令的效力落實(shí)除了以裁定形式發(fā)出之外，還必須要以強(qiáng)有力的執(zhí)行措施為保障，為此各國(guó)都規(guī)定了相應(yīng)的措施來保障禁令的執(zhí)行。比較法上，英美法對(duì)禁令強(qiáng)制執(zhí)行援用藐視法院程序，一般為罰金或監(jiān)禁，美國(guó)使用“補(bǔ)償性罰金”作為補(bǔ)充，法國(guó)用“持續(xù)罰金”強(qiáng)制執(zhí)行禁令[35]。具體到我國(guó)，由于人格權(quán)禁令的主要目的是為了預(yù)防人格權(quán)侵害行為的發(fā)生，因此對(duì)禁令的執(zhí)行來說，其類似于民事執(zhí)行中對(duì)行為的執(zhí)行。行為的執(zhí)行與給付金錢、交付標(biāo)的物的執(zhí)行的不同之處在于，除可替代執(zhí)行外，行為的執(zhí)行一般不能使用最為直接的方法迫使被執(zhí)行人執(zhí)行，被執(zhí)行人如果拒不履行裁決項(xiàng)下的法律義務(wù)，法院只能使用法律規(guī)定的特殊方式催促被執(zhí)行人履行[36]。根據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對(duì)不可替代行為及不作為義務(wù)的執(zhí)行包括處以罰款或拘留，支付遲延利息和遲延履行金，以及其他間接執(zhí)行措施和執(zhí)行威懾機(jī)制，如限制高消費(fèi)和征信系統(tǒng)記錄等。上述措施在人格權(quán)禁令強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)均可參照適用。

五、結(jié)語(yǔ)

人格權(quán)禁令為人格權(quán)增添了新的保護(hù)手段，實(shí)現(xiàn)了由單一的事后救濟(jì)向事后救濟(jì)與事前預(yù)防并舉的轉(zhuǎn)變，勢(shì)必會(huì)在人格權(quán)保護(hù)領(lǐng)域發(fā)揮舉足輕重的作用。但《民法典》第九百九十七條的規(guī)定過于原則，亟待于從規(guī)范實(shí)現(xiàn)的程序路徑予以細(xì)化落實(shí)，這就對(duì)民事程序研究提出了新的挑戰(zhàn)。這個(gè)挑戰(zhàn)不僅針對(duì)理論界對(duì)禁令的認(rèn)知，更多的是法院在實(shí)踐中核發(fā)禁令的程序法定。因此，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)禁令程序的深入研究，以期早日統(tǒng)一規(guī)則，充分發(fā)揮禁令程序所獨(dú)有的制度優(yōu)勢(shì)。