侯志強(qiáng), 李文賀

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院, 湖北 武漢 430070)

一、黃河流域立法體系的現(xiàn)狀審視

(一)黃河流域立法規(guī)范的體系構(gòu)成

現(xiàn)行的黃河流域法律制度種類比較豐富且層級(jí)比較完備。各種法律規(guī)范相互協(xié)調(diào)以服務(wù)于黃河流域的治理和保護(hù)，黃河流域已初步建構(gòu)相對(duì)完備的立法體系。以適用領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，可以將黃河流域立法分為一般性法律規(guī)范與專門性法律規(guī)范。

黃河流域的一般性法律規(guī)范由全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院或水利部制定并在各大流域適用，是黃河流域的基礎(chǔ)法律規(guī)范。目前，黃河流域立法已初步形成了以《水法》為主體，《防洪法》等行業(yè)單行法及《黃河水量調(diào)度條例》等流域性單行法為兩翼的法規(guī)體系[1]。其中《水法》強(qiáng)化了流域管理機(jī)構(gòu)的地位和作用，明確了流域水行政管理和流域綜合管理的職責(zé)，流域水行政工作機(jī)構(gòu)也逐步走向健全。另外還包括多部行政法規(guī)，如《河道管理?xiàng)l例》《水庫(kù)大壩安全管理?xiàng)l例》等。

黃河流域的專門性立法規(guī)范主要包括以下兩類。一是層級(jí)較高的行政法規(guī)，如《黃河水量調(diào)度條例》《黃河可供水量分配方案》等。二是由水利部或水利部會(huì)同其他部委頒布的規(guī)章，主要包括《黃河河口管理辦法》《黃河水量調(diào)度管理辦法》等。其中《黃河河口管理辦法》是我國(guó)第一部加強(qiáng)河口地區(qū)依法管理的部門規(guī)章，為黃河河口的綜合治理提供了新思路。

(二)黃河流域立法體系的審視

總體而言，黃河流域法律規(guī)范層次較為分明、數(shù)量眾多，有兩個(gè)明顯的特征：一是法律位階較低，沒(méi)有全國(guó)人大及其常委會(huì)的專門立法，二是缺少綜合性的法律規(guī)范。黃河流域管理涉及水量調(diào)度、水量分配、河道清障等多領(lǐng)域多方面，需要綜合性的法律進(jìn)行規(guī)范，但現(xiàn)行立法把對(duì)同一環(huán)境要素的立法分別設(shè)定在不同的部門法或者排除在法律體系之外[2]，這樣就造就了同一環(huán)境要素的不同方面治理需要依據(jù)不同法律規(guī)范的局面。從相應(yīng)的法律規(guī)定來(lái)看，有關(guān)流域管理體制的各個(gè)規(guī)范之間規(guī)定不一致，相關(guān)法律之間存在較多的矛盾。

(三)黃河流域立法體系存在的問(wèn)題

第一，黃河流域立法規(guī)范之間存在沖突。我國(guó)關(guān)于黃河流域管理的法律規(guī)范是比較分散的，各規(guī)范之間并不協(xié)調(diào)，典型的如采取資源、環(huán)境分別立法模式與實(shí)際上的部門利益主導(dǎo)立法等加劇了法律制度間的沖突、斷裂和空白[3]。流域法律規(guī)范的不協(xié)調(diào)涉及流域管理體制，流域管理的沖突主要是體制上的沖突。在流域防洪與水資源保護(hù)上我國(guó)實(shí)行的是區(qū)域與流域管理相結(jié)合的體制，而在水土保持和污染防治方面采取的則是區(qū)域管理體制?！端ā放c《水污染防治法》對(duì)各自領(lǐng)域內(nèi)的事權(quán)規(guī)定存在著明顯的體制上的不統(tǒng)一、規(guī)范上的抵牾、權(quán)力上的沖突[4]。同時(shí)職權(quán)的交叉沖突給相應(yīng)立法也帶來(lái)了諸多困難。如河道采砂一般涉及多個(gè)管理主體，而且各種主體之間可能相互沖突，以至于采砂的相關(guān)規(guī)定很不規(guī)范。河道采砂許可制度就一直未能得到相關(guān)法律的明確規(guī)定[5]。這種源于管理體制的弊端對(duì)立法造成了不良影響。

第二，黃河流域相關(guān)法律規(guī)范呈現(xiàn)碎片化的特點(diǎn)。從適用對(duì)象上說(shuō)，黃河流域法律規(guī)范是分散性的?！段廴痉乐畏ā分卦谖廴痉乐危斗篮榉ā肥菍?duì)洪澇災(zāi)害等水患進(jìn)行的專門性立法，《黃河水量調(diào)度條例》主要是對(duì)水的使用進(jìn)行的立法。上述法律規(guī)范之間缺少有效的聯(lián)系。從適用范圍看，地方性法律規(guī)范也未能就黃河流域管理問(wèn)題作出整體性安排；從區(qū)域發(fā)展的角度看，存在多頭管理、各自為政現(xiàn)象。

二、黃河流域的整體性與《黃河法》的制定

推進(jìn)“黃河戰(zhàn)略”相關(guān)立法工作是貫徹依法治國(guó)方略和踐行生態(tài)文明思想的必然要求，是解決流域大保護(hù)和大治理重大關(guān)切、實(shí)現(xiàn)黃河流域高質(zhì)量發(fā)展目標(biāo)的有力保障[6]。

(一)黃河流域生態(tài)系統(tǒng)整體性要求流域法律空間化

黃河流域是一個(gè)復(fù)雜的綜合體，其中既涉及水的使用，又涉及生態(tài)環(huán)境保護(hù)、流域污染治理、上下游經(jīng)濟(jì)發(fā)展等不同的要求，是一個(gè)疊加了多個(gè)地理單元、社會(huì)單元的區(qū)域。生態(tài)環(huán)境的特性包括綜合性、系統(tǒng)性和相互關(guān)聯(lián)性[7]。只有把流域視為一個(gè)整體單元，流域才能夠得到有效治理。法律制度體系不應(yīng)單純地就水論水，而要立足于流域全局，全面系統(tǒng)把握流域生態(tài)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系。自然和社會(huì)綜合性特征需要在方向和思維上秉持整體治理的思路，克服立法還原論的弊病。從總的視角審視，包括黃河在內(nèi)的流域地方立法并沒(méi)有達(dá)到應(yīng)有的效果，其作用有限[8]。從流域資源的開發(fā)利用到流域污染防治，從流域水土保持到流域防洪，從流域水資源保護(hù)到流域生態(tài)平衡的維護(hù)是一個(gè)共時(shí)性的過(guò)程。而且，這些子系統(tǒng)之間也是相互聯(lián)系、相互作用的。只有把這些關(guān)系放到同一空間之中，方能得到協(xié)調(diào)統(tǒng)籌，實(shí)現(xiàn)利益的最大化。把流域視為一個(gè)整體，基本上遵循了生態(tài)系統(tǒng)的發(fā)展規(guī)律，只有制定《黃河法》，才能有效統(tǒng)籌相關(guān)法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)性，為維護(hù)黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展提供根本性、全局性、系統(tǒng)性的制度保障[9]。因此，必須實(shí)現(xiàn)黃河流域整體立法，破解“分散”難題，達(dá)成流域空間這一流域法治的共識(shí)。

(二)黃河流域承載利益多元性要求流域法律全局性

雖然流域法調(diào)整的是流域內(nèi)對(duì)流域以及流域資源的開發(fā)、利用、管理的社會(huì)關(guān)系，但是歸根結(jié)底還是在規(guī)范人與人之間的關(guān)系，是將該關(guān)系特定化在流域的范圍之中的，這體現(xiàn)了流域法的特殊性。流域各單元屬性之間的矛盾、水功能要素的沖突、相關(guān)主體的利益博弈等，對(duì)流域法治提出了內(nèi)在需求[5]。黃河流域的管理與保護(hù)承載著包括部門之間、地區(qū)之間、地方與中央之間相互交織的多重利益。黃河流域管理涉及包括防洪、水土保持在內(nèi)的多個(gè)職能部門，形成“一龍治水，多頭管理”的局面。從某種意義上說(shuō)，對(duì)流域的管理實(shí)質(zhì)是國(guó)家對(duì)水資源所有權(quán)的分配問(wèn)題，包括水在內(nèi)的自然資源作為一種“所有權(quán)”，一直被認(rèn)為是全體人民的根本利益、整體利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的體現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是水功能利用權(quán)益沖突的外在表現(xiàn)[10]。流域管理問(wèn)題的根源在于地方政府自身的經(jīng)濟(jì)利益與中央政府所強(qiáng)調(diào)的生態(tài)利益在流域這一整體性資源的分配、利用、收益和管理中所產(chǎn)生的矛盾。黃河流域立法關(guān)涉多個(gè)方面，在治理中遇到的關(guān)系復(fù)雜多樣，行政管理主體交叉重復(fù)，需要立法進(jìn)行協(xié)調(diào)。類似的關(guān)系只能通過(guò)行使國(guó)家立法權(quán)加以調(diào)整[11]。局部的利益考量難以實(shí)現(xiàn)整體利益最大化，黃河流域承載的多元利益決定了流域管理需要以整體利益的維護(hù)為基礎(chǔ)，以整體利益最大化為依歸。自然資源國(guó)家所有權(quán)需要通過(guò)體現(xiàn)“全民利益”的資源管理與保護(hù)相關(guān)立法、行政和司法來(lái)行使[12]。因此，需以全局的方式實(shí)現(xiàn)黃河流域立法，化解利益沖突，充分發(fā)揮流域治理的合力作用。

(三)黃河流域綠色發(fā)展持續(xù)性要求流域法律系統(tǒng)化

推動(dòng)黃河流域高質(zhì)量發(fā)展、綠色發(fā)展也是黃河立法所應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的方面，也就是說(shuō)，《黃河法》應(yīng)對(duì)黃河流域的可持續(xù)發(fā)展作出制度安排?！堕L(zhǎng)江保護(hù)法》明確了生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展的戰(zhàn)略定位，建立健全一系列硬約束機(jī)制，促進(jìn)長(zhǎng)江流域經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展全面綠色轉(zhuǎn)型，實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)江流域高質(zhì)量發(fā)展[13]。經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展與生態(tài)的良性運(yùn)行是相輔相成的，并且二者之間需要實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)久與永續(xù)。由于歷史和自然條件等原因，黃河流域面臨的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與生態(tài)保護(hù)的矛盾尤為突出，實(shí)現(xiàn)黃河流域的高質(zhì)量發(fā)展需要制定高質(zhì)量的《黃河法》。黃河流域的發(fā)展是一個(gè)長(zhǎng)期過(guò)程，既要立足于現(xiàn)實(shí)，也要著眼于未來(lái)，也即關(guān)注代際公平。發(fā)展是一個(gè)不斷向前的過(guò)程，這也是發(fā)展整體論的應(yīng)有之義[14]。黃河流域的可持續(xù)發(fā)展需統(tǒng)籌考量現(xiàn)實(shí)與未來(lái)。可持續(xù)發(fā)展是一種生態(tài)、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)綜合的發(fā)展模式，這就要求黃河立法采取多種治理手段，需要多部門法有機(jī)結(jié)合。

三、黃河流域立法體系的重構(gòu)

(一)以《黃河法》為中心：效力統(tǒng)攝與功能整合

黃河流域的治理需要綜合性法律規(guī)范共同發(fā)揮作用。從體系構(gòu)成來(lái)看，應(yīng)當(dāng)把《黃河法》作為黃河流域立法的基本法，發(fā)揮效力統(tǒng)攝與功能整合作用。首先，《黃河法》是一部全面的、綜合性的法律?！饵S河法》對(duì)黃河流域生態(tài)保護(hù)和發(fā)展事項(xiàng)進(jìn)行全面規(guī)定，既是一部推動(dòng)黃河流域高質(zhì)量發(fā)展的法律，也是實(shí)現(xiàn)黃河流域生態(tài)保護(hù)的法律，更是一部促進(jìn)黃河文化傳承的法律?！饵S河法》保證了黃河流域事項(xiàng)上的全覆蓋，這是任何一部現(xiàn)行單行法所無(wú)法比擬的?；痉ㄊ侵改切┰诒静块T或者本領(lǐng)域的法律制度體系中居于基礎(chǔ)性、根本性地位，且能夠發(fā)揮全局的、長(zhǎng)遠(yuǎn)的、普遍的和根本的規(guī)范意義和作用的規(guī)范性法律文件[15]。以整體性和系統(tǒng)性為理念指引的黃河專門性保護(hù)立法，符合流域上中下游一體化發(fā)展的要求，有助于實(shí)現(xiàn)流域內(nèi)各個(gè)主體利益的平衡與協(xié)調(diào)，具備了領(lǐng)域統(tǒng)領(lǐng)和謀篇布局的高度，其當(dāng)然屬于基本法范疇。其次，《黃河法》是一部專門法?！饵S河法》是針對(duì)黃河保護(hù)和發(fā)展問(wèn)題而專門制定的法律，具有特殊性。現(xiàn)有的黃河流域立法體系是不完整的、不系統(tǒng)的。如果把憲法看作流域治理的根本法，那么對(duì)于黃河流域立法體系則是斷裂的、破碎的。憲法具有原則性，無(wú)法充分發(fā)揮規(guī)范作用，各單行法也無(wú)法充分回應(yīng)黃河專門問(wèn)題。對(duì)于流域來(lái)說(shuō)，打造完整的“憲法—流域基本法—流域單行法”是流域立法體系建構(gòu)的應(yīng)有之義。在“兩頭”都具備的情況下，《黃河法》無(wú)疑應(yīng)當(dāng)定位為“黃河流域基本法”，以作為憲法與流域單行法之間的“橋梁”發(fā)揮作用。再次，《黃河法》適用效力具有間接性。從內(nèi)容上看，流域立法的綜合性決定了《黃河法》的內(nèi)容不可能細(xì)致入微，其只可能是比較原則性的，主要對(duì)有關(guān)流域治理的一般原則、機(jī)構(gòu)設(shè)置等基本事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。綜上，《黃河法》內(nèi)容的基本性、調(diào)整對(duì)象的專門性、法律適用的間接性決定了《黃河法》在黃河流域立法體系中的基本法地位。

(二)以“涉水四法”為重點(diǎn)：黃河流域?qū)ｉT事項(xiàng)的一般規(guī)范

我國(guó)水資源保護(hù)、水污染防治法律體系存在一定的沖突，化解這一難題更有效的方式是以立法為基礎(chǔ)和基本手段，并在法律制度實(shí)施和部門協(xié)調(diào)管理上予以突破[16]。對(duì)“涉水四法”和《環(huán)境保護(hù)法》在黃河流域立法體系中地位的明晰是重構(gòu)立法體系必須考量的問(wèn)題?！饵S河法》側(cè)重于流域的生態(tài)保護(hù)問(wèn)題，與《環(huán)境保護(hù)法》《水法》《防洪法》等法律規(guī)范互相補(bǔ)充、共同發(fā)揮作用。這些規(guī)范與《黃河法》在環(huán)境保護(hù)、污染防治等方面存在重疊之處，如果法律規(guī)范發(fā)生競(jìng)合，可以依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理予以適用。作為流域法，《黃河法》與其他法律規(guī)范的關(guān)系為一般與特殊的關(guān)系；而作為環(huán)境法，《黃河法》與包括《水污染防治法》等在內(nèi)的法律規(guī)范則是平行關(guān)系?！饵S河法》確立了黃河流域基本立法原則、管理體制等內(nèi)容，對(duì)流域關(guān)系作出了一般性規(guī)定，而非細(xì)化規(guī)定。這也決定了在黃河流域?qū)ｉT治理事項(xiàng)上面，《黃河法》只能發(fā)揮有限作用、扮演原則角色，以為一般性法律應(yīng)對(duì)專門問(wèn)題提供足夠的治理空間。對(duì)于流域保護(hù)和治理來(lái)說(shuō)，《水法》《水污染防治法》應(yīng)當(dāng)作為特別法而存在，構(gòu)造應(yīng)對(duì)黃河流域?qū)ｉT事項(xiàng)的“一般法+特別法”治理格局。國(guó)家層面的立法為了追求規(guī)則設(shè)計(jì)一體遵循的需求，對(duì)于涉水事權(quán)的類型及其內(nèi)容的規(guī)定必然是以總體性、原則性規(guī)范為主[5]。至于《環(huán)境保護(hù)法》等一般性規(guī)范，其與《黃河法》的關(guān)系也不能簡(jiǎn)單而論。與《環(huán)境保護(hù)法》相比，《黃河法》內(nèi)容更具特殊性，在一般情況下，其應(yīng)得到優(yōu)先適用。《環(huán)境保護(hù)法》是我國(guó)生態(tài)環(huán)境保護(hù)的基本法律，在制定黃河流域生態(tài)保護(hù)法律法規(guī)時(shí)應(yīng)以其作為指導(dǎo)[17]。

(三)以配套法為支撐：規(guī)范細(xì)化的承載

就法律體系的形態(tài)而言，配套規(guī)則是確保其得以系統(tǒng)存在并有效運(yùn)行的“黏合”粒子[18]。雖然《長(zhǎng)江保護(hù)法》實(shí)現(xiàn)了長(zhǎng)江流域立法的“革命”，但是這對(duì)于流域的治理是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。不能完全寄希望于“畢其功于一‘法’”，長(zhǎng)江水資源與水環(huán)境綜合保護(hù)還是需要地方立法等落實(shí)配套[19]。黃河流域涉及地域范圍廣，地方特殊的風(fēng)貌和情況決定了地方立法的不可或缺。按照正常的立法規(guī)律，國(guó)家出臺(tái)一部全國(guó)性的法律，就相應(yīng)地要制定一個(gè)該法律配套立法的時(shí)間進(jìn)步表，各個(gè)地方和各個(gè)部門也相應(yīng)地要根據(jù)本地的實(shí)際情況妥善地、及時(shí)地安排規(guī)范性文件的備案審查和法規(guī)清理工作[20]。流域立法體系具有開放性，需要隨著社會(huì)的變化而不斷完善，保證立法體系的系統(tǒng)性。從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，配套立法是必不可少的。目前有關(guān)黃河流域的行政法規(guī)和地方性法規(guī)是比較少的，這在某種程度上影響了黃河流域治理的水平。因此，在黃河流域立法體系中不能少了這些“中間力量”。在黃河流域綜合治理層面，以《黃河法》作為流域綜合立法的主體規(guī)范，在行政法規(guī)層面制定《黃河流域水資源保護(hù)條例》《黃河流域水土保持條例》等，在細(xì)化《黃河法》的同時(shí)，形成黃河流域立法規(guī)范的支撐部分，與《黃河法》發(fā)揮制度合力。同時(shí)，加快黃河流域地方立法進(jìn)程，要及時(shí)做好“立、改、廢”等工作，最終形成黃河流域治理的“一中心、多層級(jí)”的法律規(guī)范體系。

四、結(jié)語(yǔ)

黃河流域立法體系的建構(gòu)是加強(qiáng)黃河流域法律保護(hù)的必然要求，也是推進(jìn)黃河流域治理的應(yīng)有之義。以《黃河法》制定為契機(jī)，可以實(shí)現(xiàn)黃河流域立法體系的重構(gòu)。在這個(gè)過(guò)程中，必須處理好上位法與下位法、一般法與特別法的關(guān)系。總體而言，結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)范，可以將《黃河法》作為黃河流域法律規(guī)范的基本法，同一層級(jí)的其他法律規(guī)范作為黃河流域治理的單行法，其他層級(jí)的規(guī)范作為配套規(guī)范，構(gòu)筑黃河流域綜合性法律治理體系。