張 亮 劉松濤

一、引言

自香港、澳門回歸以來，內(nèi)地和港澳地區(qū)為構(gòu)建區(qū)際刑事司法協(xié)助制度曾做出諸多嘗試。但由于各種障礙，其構(gòu)建進(jìn)程十分緩慢。當(dāng)前內(nèi)地與港澳地區(qū)的區(qū)際刑事司法協(xié)助活動主要通過“個案協(xié)查機(jī)制”開展，具有隨意性大、協(xié)助范圍狹窄的特點，難以有效地打擊相關(guān)跨境犯罪活動。隨著香港與澳門進(jìn)一步融入祖國的發(fā)展大局，關(guān)于構(gòu)建區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的必要性更加凸顯。

《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》提出“要建成內(nèi)地與港澳深度合作示范區(qū)、創(chuàng)新大灣區(qū)合作發(fā)展體制機(jī)制”。(1)參見《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》第一章第二節(jié)。《橫琴粵澳深度合作區(qū)建設(shè)總體方案》和《全面深化前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)改革開放方案》進(jìn)一步加大了對粵港澳大灣區(qū)賦權(quán)力度，鼓勵使用“變通立法權(quán)”，推動珠三角九市與港澳的規(guī)則銜接與機(jī)制對接。(2)參見《橫琴粵澳深度合作區(qū)建設(shè)總體方案》第一章；又參見《全面深化前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)改革開放方案》第一章。上述文件為構(gòu)建粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度提供了正當(dāng)性和可行性。在此背景下，利用粵港澳大灣區(qū)地緣相近、人文相親、文化同源的優(yōu)勢，在一國兩制的基礎(chǔ)上先行先試，構(gòu)建粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度，有助于破解我國區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建難題。雖然已有一些學(xué)者探討了粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建，(3)相關(guān)研究，參見梁玉霞：《橫琴新區(qū)之刑事司法管轄與法律適用探索——以粵澳更緊密合作為基礎(chǔ)》，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第2期；參見李懿藝：《粵港澳大灣區(qū)刑事法律適用的差異與協(xié)調(diào)》，載《嘉應(yīng)學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué))》2020年第1期；參見暨南大學(xué)法學(xué)院課題組：《粵港澳大灣區(qū)刑事司法管轄權(quán)制度研究》，載《法治論壇》2020年第2期；參見柯衛(wèi)、劉炫廷：《粵港澳大灣區(qū)職務(wù)犯罪區(qū)際司法協(xié)助制度之構(gòu)建》，載《青海社會科學(xué)》2020年第4期。但是過往研究未充分關(guān)注粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助博弈中遇到的問題，因此存在局限性。本文以“雙重博弈理論”為分析框架，認(rèn)為采用“框架安排+附件”模式是構(gòu)建粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的優(yōu)選方案。

二、區(qū)際刑事司法協(xié)助博弈中的雙重障礙

粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度是指在粵港澳大灣區(qū)地理范圍內(nèi)，珠三角九市與港澳地區(qū)開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的制度?！安┺恼撗芯康氖巧鐣h(huán)境中個體的行為，分析的是理性參與者在決定行動時所采取的思考方式，以及這種思考方式是如何影響他們的行動選擇?！?4)[以]阿維亞德·海菲茲：《博弈論：經(jīng)濟(jì)管理互動策略》，劉勇譯，格致出版社2015年版，第4頁。從雙重博弈理論出發(fā)，粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助可以看作是一種合作博弈，粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助博弈框架中存在兩個維度的子博弈，中國內(nèi)地、中國香港地區(qū)和中國澳門地區(qū)三者的互動與沖突構(gòu)成外部博弈。內(nèi)部博弈存在于各個法域內(nèi)部，第一組內(nèi)部博弈是內(nèi)地各司法機(jī)構(gòu)間的博弈，以偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)為主要參與者。第二組內(nèi)部博弈是香港地區(qū)各司法機(jī)構(gòu)間的博弈，以香港律政司、香港廉政公署、香港保安局以及香港法院為主要參與者。第三組內(nèi)部博弈是澳門地區(qū)各司法機(jī)構(gòu)間的博弈，以澳門檢察院、澳門保安司、澳門警察總局、澳門廉政公署以及澳門法院等為主要參與者?；浉郯拇鬄硡^(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建受到外部博弈和內(nèi)部博弈的共同影響，博弈參與者的決策會對其他參與者產(chǎn)生影響，進(jìn)而影響整個合作的效果。因此有必要充分研究外部博弈和內(nèi)部博弈中的障礙，以明確粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度構(gòu)建需要解決的關(guān)鍵問題。

(一)外部博弈中的障礙

1.三地法律差異顯著，刑事規(guī)則銜接難度大。區(qū)際刑事司法協(xié)助博弈本質(zhì)是一種法治合作博弈，區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建要求各地規(guī)則的順暢銜接，而非法律重構(gòu)，因為構(gòu)建區(qū)際司法協(xié)助制度實際上是特定領(lǐng)域的規(guī)則銜接和機(jī)制對接。(5)參見文雅靖：《加快推進(jìn)粵港澳大灣區(qū)規(guī)則銜接機(jī)制對接》，載微信公眾號“綜合開發(fā)研究院”，https://mp.weixin.qq.com/s/n8vPH4W5em2kA70dvaMfrQ，2021年2月22日訪問。但是由于歷史原因，外部博弈的三方主體中國內(nèi)地、中國香港和中國澳門的法律規(guī)則差異顯著，分別擁有不同的法律體系。法系的不同導(dǎo)致了三地刑事規(guī)則的差異，具體體現(xiàn)在法律運行機(jī)理、犯罪體系、刑法規(guī)范、執(zhí)法程序等方面存在較大不同，這降低了博弈參與者進(jìn)行合作的積極性。

2.港澳地區(qū)的合作積極性較低。推動外部博弈趨于“正和博弈”而非陷入“囚徒困境”，(6)參見金太軍：《從行政區(qū)行政到區(qū)域公共管理——政府治理形態(tài)嬗變的博弈分析》，載《中國社會科學(xué)》2007年第6期，第55頁。需要每個博弈參與者充分發(fā)揮主觀能動性。由于歷史原因，我國內(nèi)地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式與港澳地區(qū)不同，這讓部分港澳地區(qū)的司法工作人員和居民認(rèn)為內(nèi)地的法治模式與港澳差異較大，與內(nèi)地進(jìn)行區(qū)際刑事司法協(xié)助的可行性較低。這種刻板印象導(dǎo)致區(qū)際刑事司法協(xié)助制度構(gòu)建進(jìn)程緩慢。一方面，當(dāng)前內(nèi)地與港澳地區(qū)尚未簽署任何有關(guān)區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議，而香港地區(qū)與澳門地區(qū)則簽署了《香港特別行政區(qū)政府與澳門特別行政區(qū)政府關(guān)于移交被判刑人的安排》。另一方面，在內(nèi)地與港澳地區(qū)的司法協(xié)助實踐中，由于內(nèi)地和港澳地區(qū)的刑事法律制度和刑法觀念差異較大，也影響了港澳司法機(jī)構(gòu)工作人員參與區(qū)際司法協(xié)助的意愿，例如內(nèi)地刑法觀念強(qiáng)調(diào)對公共利益的保護(hù)，而港澳地區(qū)的法律更加強(qiáng)調(diào)對私人利益的保護(hù)，因此對于內(nèi)地司法機(jī)構(gòu)請求港澳司法機(jī)構(gòu)查封、凍結(jié)和扣押私有財產(chǎn)的協(xié)助請求，港澳司法機(jī)構(gòu)的協(xié)助積極性都相對較低，這導(dǎo)致許多協(xié)助實踐都難以推進(jìn)。不過值得一提的是，隨著內(nèi)地經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，《中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法》(以下簡稱《香港國安法》)的頒布以及粵港澳大灣區(qū)建設(shè)的推進(jìn)，該障礙的影響正逐漸減小，港澳地區(qū)融入祖國發(fā)展大局的意愿也正在加強(qiáng)，這為實現(xiàn)正和博弈創(chuàng)造了部分條件。

3.區(qū)際刑事管轄權(quán)協(xié)調(diào)規(guī)則缺位。區(qū)際刑事管轄權(quán)協(xié)調(diào)規(guī)則是區(qū)際刑事司法協(xié)助博弈中的重要內(nèi)容，區(qū)際刑事管轄權(quán)協(xié)調(diào)規(guī)則直接影響三地共同打擊犯罪的效果。隨著粵港澳三地交流越來越密切，三地的人、財、物跨境流動正逐漸成為常態(tài)化，跨境犯罪活動將越來越多。當(dāng)前粵港澳三地主要以“實際控制說”(7)宋錫祥、王富世：《內(nèi)地與澳門區(qū)際司法協(xié)助問題新探》，載《學(xué)術(shù)交流》2019年第10期，第93頁。處理管轄權(quán)沖突問題，即由實際控制犯罪嫌疑人的司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行管轄。該方法雖然有利于提高打擊犯罪效率，但是容易導(dǎo)致一些犯罪分子實施惡意“鉆空子”的行為。例如對于粵港澳三地刑罰處罰標(biāo)準(zhǔn)存在較大差異的跨境刑事案件，基于理性人的假設(shè)，該犯罪分子必將試圖逃向處罰力度最輕的區(qū)域，若由該法域司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行管轄恐怕難以實現(xiàn)打擊犯罪分子的效果。再如，以“實際控制說”為標(biāo)準(zhǔn)也可能導(dǎo)致犯罪嫌疑人避重就輕，逃至犯罪證據(jù)較少、追查難度較大的區(qū)域。這將增加管轄該犯罪的法律成本。此外，區(qū)際刑事管轄權(quán)的確立，需要明確粵港澳大灣區(qū)區(qū)際司法協(xié)助制度是否適用雙重犯罪、本地居民不移交、死刑犯不移交、政治犯不移交等四項原則。(8)參見高銘暄、馬正楠：《論香港與內(nèi)地移交逃犯的先例模式》，載《法學(xué)家》2011年第1期，第21頁。當(dāng)前粵港澳三地對于如何適用以上區(qū)際司法協(xié)助原則尚未達(dá)成共識，有待進(jìn)一步協(xié)商確定。假設(shè)粵港澳三地確立了區(qū)際刑事管轄規(guī)則，但是并未對本地居民不移交原則是否適用達(dá)成一致，將會產(chǎn)生犯罪嫌疑人難以移送的情況，影響該案件的處理。綜上所述，對于兩地以上均有管轄權(quán)的刑事案件，如何協(xié)調(diào)確定刑事管轄權(quán)，是粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度構(gòu)建中的重要難題，亟需尋求破解思路。

(二)內(nèi)部博弈中的障礙

粵港澳三地的司法機(jī)構(gòu)是粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助的實踐主體，也是區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建者和區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議的簽署者。由于歷史原因，三地的司法機(jī)構(gòu)設(shè)置差異顯著且數(shù)量眾多。在我國內(nèi)地，與刑事案件相關(guān)的司法機(jī)構(gòu)主要包括行使偵查權(quán)的偵查機(jī)關(guān)、行使檢察權(quán)的檢察機(jī)關(guān)、行使審判權(quán)的審判機(jī)關(guān)、行使監(jiān)察權(quán)的監(jiān)察機(jī)關(guān)等。在澳門與刑事案件相關(guān)的司法機(jī)構(gòu)主要包括履行檢察職責(zé)的澳門檢察院，履行刑事偵查、治安管理、出入境控制等職責(zé)的澳門保安司，履行刑事案件偵查職責(zé)的澳門警察總局，履行反貪污犯罪和處理行政申訴職責(zé)的澳門廉政公署以及履行審判職能的法院等。在香港相關(guān)的司法機(jī)構(gòu)主要包括主管刑事檢察工作的律政司，打擊貪污犯罪的香港廉政公署，負(fù)責(zé)維持治安、出入境、海關(guān)管制等職務(wù)的保安局以及履行審判職能的法院等。

過往的研究者過多關(guān)注外部博弈的障礙，而缺乏關(guān)注粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度構(gòu)建中的三組內(nèi)部障礙。各個法域內(nèi)的司法機(jī)構(gòu)如何進(jìn)行工作銜接與職責(zé)分工也面臨著較大問題，這成為內(nèi)部博弈的障礙。以內(nèi)地為例，在與港澳開展區(qū)際司法協(xié)助的實踐中，由于珠三角九市各個司法機(jī)構(gòu)在區(qū)際刑事司法協(xié)助方面合作程度較低，導(dǎo)致廣東省各個司法機(jī)關(guān)大多都是通過不同的渠道和方式開展區(qū)際司法協(xié)助，這降低了區(qū)際司法協(xié)助活動的效率。人民公安除了依據(jù)國家關(guān)于區(qū)際警務(wù)合作的法律法規(guī)外，主要是根據(jù)《粵澳合作框架協(xié)議》《珠澳口岸警務(wù)協(xié)作機(jī)制》等雙邊協(xié)定中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行合作。(9)王軒：《區(qū)域合作模式創(chuàng)新的地方經(jīng)驗——以粵澳區(qū)域警務(wù)合作模式為對象的研究》，載《行政法學(xué)研究》2017年第1期，第91頁。檢察機(jī)關(guān)主要依據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范涉港澳個案協(xié)查工作的通知》《關(guān)于深化兩地個案協(xié)查機(jī)制的會談紀(jì)要》所確立的個案協(xié)查機(jī)制，與港澳司法機(jī)構(gòu)開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。此外，我國內(nèi)地的司法機(jī)構(gòu)改革也為內(nèi)部的合作博弈提出了新挑戰(zhàn)。《中華人民共和國監(jiān)察法》第4條規(guī)定：“監(jiān)察委員會依照法律規(guī)定獨立行使監(jiān)察權(quán)……監(jiān)察機(jī)關(guān)在工作中需要協(xié)助的，有關(guān)機(jī)關(guān)和單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)察機(jī)關(guān)的要求依法予以協(xié)助?！痹诒O(jiān)察委員會成立之前，與職務(wù)犯罪相關(guān)的區(qū)際刑事司法協(xié)助活動主要由人民檢察院主導(dǎo)，自20世紀(jì)90年代起，人民檢察院通過“個案協(xié)查機(jī)制”與港澳司法機(jī)構(gòu)建立了良好的合作基礎(chǔ)。在職能轉(zhuǎn)變的背景下，有必要完善監(jiān)察委員會和人民檢察院的工作銜接機(jī)制，為內(nèi)部博弈掃除障礙。

三、代表性構(gòu)建模式的梳理與檢討

模式選擇關(guān)乎制度的發(fā)展方向和路徑，是構(gòu)建粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的關(guān)鍵問題。由于粵港澳大灣區(qū)“一國兩制三法域”的特點，并沒有可以直接借鑒的區(qū)際刑事司法協(xié)助制度化的模式。雖然理論界與實務(wù)界對粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建模式提出了許多建議，但是這些構(gòu)建模式并未對雙重博弈過程中的各種障礙給予足夠考量。本部分將對現(xiàn)有的“代表性模式”(10)代表性模式不僅包括粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建模式，也包括過往學(xué)者提出的關(guān)于區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建模式。進(jìn)行梳理與檢討，并在此基礎(chǔ)上提出符合粵港澳大灣區(qū)實際的構(gòu)建模式。

(一)立法模式

立法模式是指通過立法推動區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建。該模式主要包括中央統(tǒng)一立法模式和示范法模式。中央統(tǒng)一立法模式是指通過中央立法機(jī)關(guān)以立法的方式對區(qū)際刑事司法協(xié)助的內(nèi)容加以確定。(11)參見趙國強(qiáng)：《基本法與區(qū)際司法協(xié)助》，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第154頁。例如由全國人大制定《粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助合作法》。在《香港國安法》通過后，該模式有不少支持者。該種模式雖然高效，但是可能與基本法的精神相悖?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》第95條和《澳門特別行政區(qū)基本法》第93條規(guī)定，香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)有權(quán)在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上與內(nèi)地司法機(jī)關(guān)開展司法協(xié)助并簽署協(xié)議。從該兩條內(nèi)容來看，兩地《基本法》鼓勵香港特區(qū)和澳門特區(qū)以自愿協(xié)商的方式與內(nèi)地開展司法協(xié)助，而并不主張通過中央立法方式構(gòu)建區(qū)際刑事司法協(xié)助制度，而《香港國安法》規(guī)定的內(nèi)容是屬于中央事權(quán)，與作為地方事權(quán)的區(qū)際刑事司法協(xié)助事項并不相同。示范法模式是指由司法部設(shè)立一個“中國區(qū)際司法協(xié)助委員會”，成員包括粵港澳三地的司法機(jī)構(gòu)代表，在第三方智庫機(jī)構(gòu)的協(xié)助下，制定《區(qū)際司法協(xié)助協(xié)議(示范法)》，同意后由各法域權(quán)力機(jī)構(gòu)分別實施。(12)參見曾濤：《論示范法在我國區(qū)際司法協(xié)助中的運用》，載《學(xué)術(shù)交流》2004年第1期，第35頁。該模式包含了協(xié)議模式的因素，尊重了粵港澳三地在自愿平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行制度構(gòu)建，并且充分利用民間智庫力量，具有一定的可取性。但是三個法域由哪些機(jī)構(gòu)作為代表機(jī)構(gòu)，以及如何協(xié)調(diào)內(nèi)地各司法機(jī)構(gòu)的協(xié)作等問題還未充分探討，因此該模式有進(jìn)一步探討的空間。

(二)協(xié)議模式

協(xié)議模式是指三地在自愿平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，通過粵港澳三地簽署協(xié)議的方式明確三地的協(xié)助規(guī)則，隨后各個法域?qū)⒑炇鸬膮f(xié)議進(jìn)行轉(zhuǎn)化的模式。協(xié)議模式包括窗口協(xié)議模式、類案協(xié)議模式、民刑合一模式。窗口協(xié)議模式是指由中央向某個區(qū)域進(jìn)行授權(quán)，將該特定區(qū)域作為內(nèi)地與港澳實行區(qū)際刑事司法協(xié)助的窗口，由該區(qū)域代表內(nèi)地與港澳簽署《區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議》。有實務(wù)人員曾建議通過中央授權(quán)，由廣東省相關(guān)機(jī)構(gòu)與港澳地區(qū)簽署區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議。(13)林貽影：《檢察機(jī)關(guān)服務(wù)保障粵港澳大灣區(qū)建設(shè)的法律思考》，載《人民檢察》2020年第16期，第5-6頁。窗口協(xié)議模式具有一定的可行性。在個案協(xié)查機(jī)制中，最高人民檢察院在珠海和深圳分別設(shè)立了個案協(xié)查辦公室，專門負(fù)責(zé)對接香港和澳門的區(qū)際刑事司法協(xié)助活動。若采用窗口協(xié)議模式，個案協(xié)查辦公室的實踐已經(jīng)為窗口協(xié)議模式的開展積累了一定經(jīng)驗。

類案協(xié)議模式是指內(nèi)地可以在某些合作緊迫性高、合作基礎(chǔ)相對良好的類案領(lǐng)域，率先簽署區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議。例如有學(xué)者提議以跨境電信詐騙罪作為突破口，因為目前粵港澳大灣區(qū)是跨境電信詐騙犯罪的重災(zāi)區(qū)，粵港澳三地的居民都可能成為電信詐騙罪的受害者，跨境電信詐騙犯罪具有信息化水平高、流動性強(qiáng)、追蹤難度大等特點，有賴于粵港澳三地司法機(jī)構(gòu)聯(lián)合打擊。(14)參見暨南大學(xué)法學(xué)院課題組：《粵港澳大灣區(qū)刑事司法管轄權(quán)制度研究》，載《法治論壇》2020年第2期，第128-129頁。又如有學(xué)者提議單獨在職務(wù)犯罪領(lǐng)域構(gòu)建粵港澳大灣區(qū)職務(wù)犯罪區(qū)際司法協(xié)助制度，充分借鑒歐洲逮捕令制度，明確區(qū)際逃犯移交的規(guī)定。(15)參見柯衛(wèi)、劉炫廷：《粵港澳大灣區(qū)職務(wù)犯罪區(qū)際司法協(xié)助制度之構(gòu)建》，載《青海社會科學(xué)》2020年第4期，第132頁。再如有實務(wù)人員提議從公益訴訟視角出發(fā)，探討構(gòu)建粵港澳大灣區(qū)檢察民事公益訴訟區(qū)際司法協(xié)作機(jī)制的方案。(16)參見黃黎明：《粵港澳大灣區(qū)檢察民事公益訴訟區(qū)際司法協(xié)作機(jī)制的構(gòu)建》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期，第117頁。由于我國檢察機(jī)關(guān)不僅履行刑事檢察職責(zé)，而且履行公益訴訟職責(zé)，因此在內(nèi)地與港澳地區(qū)民商事區(qū)際刑事司法協(xié)助制度構(gòu)建取得積極進(jìn)展的情況下，以民事公益訴訟為突破口，讓內(nèi)地刑事司法機(jī)構(gòu)與港澳地區(qū)司法機(jī)構(gòu)建立良好的合作關(guān)系，為粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建奠定基礎(chǔ)，也是一條值得嘗試的路徑。類案協(xié)議模式秉持由易到難的思路，具有一定可行性，但是該模式缺乏對區(qū)際刑事司法協(xié)助原則構(gòu)建的關(guān)注，過度關(guān)注構(gòu)建具體制度，這恐怕很難確保協(xié)助制度構(gòu)建行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

民刑合一模式是指參照大陸海協(xié)會和臺灣?；鶗炇鸬摹逗{兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》，將區(qū)際刑事司法協(xié)助和區(qū)際民商事司法協(xié)助的內(nèi)容相互融合。(17)參見宋錫祥、王富世：《內(nèi)地與澳門區(qū)際刑事司法協(xié)助問題新探》，載《學(xué)術(shù)交流》2019年第10期，第96頁。該模式常用于澳門特區(qū)在我國中央政府授權(quán)下對外開展刑事司法協(xié)助的實踐中，例如在2013年11月澳門特區(qū)與佛得角簽署的《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)與佛得角共和國的法律及司法互助協(xié)定》，既規(guī)定了移交被判刑人、協(xié)助刑事調(diào)查等內(nèi)容，也規(guī)定了送達(dá)民事司法文書和相互承認(rèn)民事判決等內(nèi)容。該模式在當(dāng)前我國的現(xiàn)實情況下可操作性不高，因為當(dāng)前內(nèi)地與港澳民商事司法協(xié)助制度中，三地的代表機(jī)構(gòu)分別是最高人民法院、香港特別行政區(qū)律政司、澳門特別行政區(qū)終審法院。而區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的主要機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，主體的不同以及區(qū)際刑事司法協(xié)助制度發(fā)展的滯后，導(dǎo)致采用民刑合一模式的可行性不高。

總體來說，學(xué)界大多不主張采用立法模式，尤其是在內(nèi)地與港澳的區(qū)際民商事司法協(xié)助制度采用協(xié)議模式取得豐碩成果時，采用協(xié)議模式的呼聲與日俱增。

(三)其他模式

除了立法模式與協(xié)議模式，學(xué)界還從其他角度提出了構(gòu)建路徑，例如分階段模式、統(tǒng)一機(jī)構(gòu)模式。分階段模式是指無論采用何種構(gòu)建模式，在構(gòu)建進(jìn)程上均應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)，分階段、有步驟地推進(jìn)區(qū)際刑事司法協(xié)助模式的構(gòu)建，該模式具有可行性。雖然香港、澳門回歸已久，但是三地的刑事法律制度與司法理念仍存在較大差異，構(gòu)建區(qū)際刑事司法協(xié)助制度可謂“路漫漫其修遠(yuǎn)”。因此必須按照實際情況分階段地構(gòu)建，但是應(yīng)當(dāng)以哪些合作領(lǐng)域作為合作突破口，以及如何劃定發(fā)展階段，這都是該模式落地需要考慮的重點問題。統(tǒng)一機(jī)構(gòu)模式是指在內(nèi)地新成立區(qū)際刑事司法協(xié)助委員會，主要負(fù)責(zé)內(nèi)地與港澳臺地區(qū)的區(qū)際刑事司法協(xié)助，內(nèi)地各個司法機(jī)構(gòu)通過區(qū)際刑事司法協(xié)助委員會對外開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。(18)參見高銘暄、孫曉：《論中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的機(jī)制與模式的構(gòu)建》，載趙秉志主編：《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助新探》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第5-7頁。該模式的可操作性較弱，假設(shè)新成立一個機(jī)構(gòu)專門負(fù)責(zé)區(qū)際刑事司法協(xié)助，其掛靠單位、行政級別、人員編制等均需加以確定，其過程過于繁雜。此外，當(dāng)前公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)與港澳司法機(jī)構(gòu)建立良好的關(guān)系，由公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)作為對外聯(lián)系機(jī)關(guān)即可實現(xiàn)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建，大可不必成立新的機(jī)構(gòu)。

以上各種模式各具特色，但是只單獨地回應(yīng)了制度構(gòu)建的某一方面的問題，沒有充分關(guān)注粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助博弈過程中的每一個參與主體，無法應(yīng)對雙重博弈過程中各種障礙，因此上述構(gòu)建模式均缺乏可行性。筆者認(rèn)為有必要在充分借鑒過往構(gòu)建模式的基礎(chǔ)上，提出體系化和系統(tǒng)化的建構(gòu)模式，以推動粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助博弈走向正和博弈，實現(xiàn)整體效益的最大化。

四、“框架安排+附件”模式的法理分析

構(gòu)建區(qū)際刑事司法協(xié)助制度所具有的復(fù)雜性對構(gòu)建模式有著較高的要求，構(gòu)建模式應(yīng)當(dāng)能夠回應(yīng)制度構(gòu)建進(jìn)程中面臨的現(xiàn)實障礙。本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用“框架安排+附件”的模式進(jìn)路，充分調(diào)動雙重博弈中各個參與者的積極性，分階段、有步驟地構(gòu)建粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度。

(一)“框架安排+附件”模式的概念

“框架安排+附件”模式是指在借鑒國際環(huán)境法領(lǐng)域的“框架公約+議定書+附件”模式的基礎(chǔ)上，以調(diào)動各方參與者的積極性為目的，吸取窗口協(xié)議模式、類案協(xié)議模式、分階段模式的部分有益因素而形成的模式。該模式主張我國區(qū)際刑事司法協(xié)助制度應(yīng)當(dāng)以廣東省珠三角九市為窗口，由珠三角九市所在地的司法機(jī)構(gòu)代表與港澳司法機(jī)構(gòu)分別簽署《粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助框架安排》(以下簡稱《框架安排》)和若干份《附件》?！犊蚣馨才拧钒浉郯拇鬄硡^(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的原則和根本性內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)率先被安排簽署?！陡郊穭t包含粵港澳三地區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的具體規(guī)定與實施辦法，可就某類事項的合作、某類案件的合作加以規(guī)定，《附件》分為多份，可根據(jù)制度構(gòu)建的發(fā)展階段逐步簽署。

“框架公約+議定書+附件”模式是“框架安排+附件”模式的基礎(chǔ)，該模式主張不同的地區(qū)在平等的基礎(chǔ)上充分協(xié)商，通過簽訂《框架公約》的方式明確各方合作的基本原則，具體的權(quán)利和義務(wù)事項可通過《議定書》和《附件》加以確定。(19)參見黃瑤：《國際法關(guān)鍵詞》，法律出版社2004年版，第147頁。該模式起源于聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署于1974年發(fā)起的“區(qū)域海洋項目”,該項目被譽為聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署王冠上的寶石。(20)參見鄭凡：《地中海的環(huán)境保護(hù)區(qū)域合作：發(fā)展與經(jīng)驗》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2016年第1期，第81頁。1976年，地中海沿岸共計18個國家為了保護(hù)地中海，共同締結(jié)了《保護(hù)地中海免受污染公約》和兩個《議定書》，即《合作防治在緊急狀況下石油及其他有害物質(zhì)污染地中海議定書》和《防止船舶和飛機(jī)傾廢污染地中海議定書》。該《框架公約》對保護(hù)地中海的基本原則和各個國家的基本權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，兩個《議定書》則對各個締約國合作保護(hù)地中海的具體權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。之后隨著保護(hù)海洋實踐經(jīng)驗的不斷積累，地中海沿岸各個締約國共同確立7個《議定書》，不斷深化地中海保護(hù)的合作。該模式經(jīng)過不斷發(fā)展，在國際合作層面的使用越來越頻多，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和《聯(lián)合國海洋法公約》便是采用“框架協(xié)議+議定書+附件”模式。

(二)“框架安排+附件”模式的內(nèi)容

1.《框架安排》與《附件》的法律性質(zhì)?！犊蚣馨才拧放c《附件》屬于同一主權(quán)國家下不同行政區(qū)司法機(jī)構(gòu)之間簽署的具有法律拘束力的協(xié)議，其本質(zhì)屬于一種國內(nèi)“法律合作文件”，與國際條約具有根本的差別。一方面，《框架安排》與《附件》簽署的主體是同一主權(quán)國家下的不同司法機(jī)構(gòu)，而國際條約則是由不同主權(quán)國家之間簽署的。另一方面，《框架安排》與《附件》所包含的內(nèi)容是關(guān)于廣東省、香港特區(qū)、澳門特區(qū)三地之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助內(nèi)容，完全屬于我國國內(nèi)法事務(wù)。《框架安排》《附件》與我國區(qū)際民商事司法協(xié)助制度中的《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》等法律合作文件具有相同的法律性質(zhì)。

2.《框架安排》的主要內(nèi)容。《框架安排》主要規(guī)定粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的原則，具體包括粵港澳三地司法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循何種原則開展區(qū)際刑事司法協(xié)助，是協(xié)助制度的基礎(chǔ)內(nèi)容。原則是規(guī)則制定與規(guī)則適用的底層邏輯，因此制定區(qū)際刑事司法協(xié)助具體規(guī)則應(yīng)當(dāng)以原則作為行動指南。在粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助的具體規(guī)則較少的情況下，應(yīng)當(dāng)首先就區(qū)際司法協(xié)助的原則加以確定。當(dāng)前理論界就適用“一國兩制”原則、法律地位平等原則、自愿原則已經(jīng)達(dá)成了共識。首先關(guān)于“一國兩制”原則，該原則強(qiáng)調(diào)協(xié)助制度本質(zhì)上是同一主權(quán)下不同法域之間的區(qū)際司法協(xié)助。其次關(guān)于法律地位平等原則，由于司法協(xié)助是起源于主權(quán)國家之間的交往活動，而平等原則是國家之間交往的基礎(chǔ)，因此法律地位平等逐漸便成為司法協(xié)助的底層邏輯。區(qū)際司法協(xié)助雖然是同一主權(quán)下不同區(qū)域之間的協(xié)助，但仍需適用法律地位平等原則。最后關(guān)于自愿原則，由于《香港特別行政區(qū)基本法》第95條和《澳門特別行政區(qū)基本法》第93條中規(guī)定的“可以”一詞，體現(xiàn)了香港特區(qū)和澳門特區(qū)有權(quán)自主決定是否與內(nèi)地司法機(jī)關(guān)開展司法協(xié)助，具體體現(xiàn)為香港和澳門司法機(jī)構(gòu)有權(quán)自主決定是否參與粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建。以上三個原則在過往文獻(xiàn)中有較多提及且爭議不大，應(yīng)當(dāng)寫入《框架安排》中，當(dāng)前爭議較大的適用原則主要是雙重犯罪原則、本地居民不移交原則、死刑犯不移交原則、政治犯不移交原則，此四項原則影響到包括區(qū)際管轄權(quán)協(xié)調(diào)規(guī)則的確定，應(yīng)當(dāng)加以明確。

3.《附件》的主要內(nèi)容?！犊蚣馨才拧肥恰陡郊返幕A(chǔ)，《附件》是《框架安排》在具體領(lǐng)域的延伸，其具體涵蓋區(qū)際刑事司法協(xié)助的內(nèi)容?！陡郊返闹贫ǔ绦蛳鄬`活，其形式和具體內(nèi)容可按照實際情況加以設(shè)置，例如可以針對某些緊迫性強(qiáng)、合作基礎(chǔ)良好的類案單獨制定《附件》，又如可以在粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助規(guī)則制定經(jīng)驗豐富時，單獨制定有關(guān)議事規(guī)則的《附件》。《附件》具有靈活實用的特點，可以應(yīng)對粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法制度構(gòu)建面臨的復(fù)雜障礙。

(三)“框架安排+附件”模式的可行性

“框架安排+附件”模式具有原則和底線明確、包容性強(qiáng)、合作模式靈活、合作內(nèi)容漸進(jìn)等優(yōu)點，充分考量了合作博弈中參與各方的積極性，為粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建增添強(qiáng)大動力。

1.合作的原則和界限明確。在構(gòu)建粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的過程中，必然伴隨著三地刑事法律銜接的推進(jìn)。刑事法律的銜接要求粵港澳三地適當(dāng)對現(xiàn)有規(guī)則進(jìn)行修改，而如何確保三地的規(guī)則銜接堅持在一國兩制的框架下，既尊重港澳地區(qū)的高度自治權(quán)，又適當(dāng)推動港澳地區(qū)刑事法律的修改是粵港澳三地均十分關(guān)注的難題。而“框架安排+附件”模式則為解決這一難題提供了路徑，該模式要求三地首先將區(qū)際刑事司法協(xié)助的基本原則確定下來，以此作為三地區(qū)際刑事司法協(xié)助的原則和界限，確保三地在刑事規(guī)則銜接的過程中，以自愿和充分協(xié)商為前提，充分尊重三地的自主權(quán)和刑事法律制度。

2.合作模式的包容性強(qiáng)?！翱蚣馨才?附件”模式的藍(lán)本“框架協(xié)議+議定書+附件”模式起源于國際環(huán)境法的合作實踐。通過該模式構(gòu)建的合作協(xié)議具有“國際公約”的特性，國際公約對合作主體的包容性較強(qiáng)，只要有兩個合作主體就可以啟動該模式的構(gòu)建，并且可以不斷吸納合作主體加入。例如在20世紀(jì)70年代開始的地中海行動計劃，最初僅有16個國家發(fā)起，但是后續(xù)不斷有國家加入。這些合作主體橫跨亞非拉，各個主體的社會制度、法律體系和發(fā)展程度各不相同。但是通過各國通力合作，地中海的環(huán)境得到了巨大的改善，因此該模式成為國際環(huán)境保護(hù)的經(jīng)典案例，被世人廣泛贊譽。(21)參見鄭凡：《地中海的環(huán)境保護(hù)區(qū)域合作：發(fā)展與經(jīng)驗》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2016年第1期，第81頁。當(dāng)前粵港澳三地在社會制度、法律體系、發(fā)展程度和文化觀念上均差別較大，合作障礙較多。而粵港澳大灣區(qū)可以采用“框架安排+附件”模式，嘗試由法律體系相近的珠三角九市與澳門先簽署《框架安排》，而后再吸納香港加入。或者可以由法律合作基礎(chǔ)較好的香港和澳門先簽署《框架安排》，待時機(jī)成熟時內(nèi)地再加入的路徑推動三地合作，以提升合作的可行性。

3.合作模式靈活實用?！翱蚣馨才?附件”模式靈活實用，吸取了其他模式的優(yōu)點，符合粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助實踐的實際情況。當(dāng)前粵港澳三地刑事規(guī)則銜接的難度較大，主要在于粵港澳三地的刑事法律差異較大，而推動規(guī)則銜接的首要舉措是要尋找銜接突破口。而“框架安排+附件”模式中的《附件》可以為粵港澳三地之間的刑事規(guī)則銜接提供嘗試舞臺，粵港澳三地可以通過簽署《附件》的方式就已經(jīng)條件成熟的事項或領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)定，這也可以提升港澳地區(qū)的合作積極性。

4.合作模式具有漸進(jìn)性?！翱蚣馨才?附件”模式吸取了“分階段模式”的特點，主張通過分階段、分步驟的方式逐步構(gòu)建粵港澳大灣區(qū)際刑事司法協(xié)助制度。首先這體現(xiàn)在合作主體的漸進(jìn)性，這在上文已經(jīng)有所提及，在此之外，“框架安排+附件”模式可以為我國其他區(qū)域通過該模式加入?yún)f(xié)助制度保留空間，有助于為我國區(qū)際刑事司法制度的長遠(yuǎn)發(fā)展奠定基礎(chǔ)。其次體現(xiàn)在合作內(nèi)容的漸進(jìn)性，三地可根據(jù)實際情況逐步展開合作。在簽署《框架安排》方面，可先將三地達(dá)成一致的原則加以明確，后續(xù)可通過修訂進(jìn)行完善。在簽署《附件》方面，三地可以在合作基礎(chǔ)條件較好的領(lǐng)域開展實踐，逐步再拓展到其他領(lǐng)域。

五、“框架+附件”模式的實施路徑

在明確粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建模式后，如何推動“框架安排+附件”模式的具體落實也是擺在制度構(gòu)建面前的難題，例如由內(nèi)地哪個機(jī)關(guān)作為代表簽署相應(yīng)協(xié)議？如何協(xié)調(diào)內(nèi)地各個司法機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系？《框架安排》應(yīng)當(dāng)包含哪些原則？《附件》應(yīng)當(dāng)以哪些案件作為突破口？這些問題的解決關(guān)乎是否能夠順利建成粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度。

(一)厘清內(nèi)地各司法機(jī)構(gòu)的角色定位

1.由公安部門負(fù)責(zé)與港澳警方簽署司法協(xié)助協(xié)議。建議以廣東省公安機(jī)關(guān)、香港警方和澳門警方作為《框架安排》與《附件》的簽署主體，以廣東省公安機(jī)關(guān)作為粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助的對外聯(lián)系機(jī)關(guān)和主管機(jī)關(guān)，辦案機(jī)關(guān)則通過具體案件加以確定。由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)與具體部門進(jìn)行聯(lián)絡(luò)的原因主要有三個：第一，在粵港澳大灣區(qū)中與區(qū)際刑事司法協(xié)助實踐相關(guān)聯(lián)部門過多，如果讓所有部門作為簽署主體，勢必將導(dǎo)致協(xié)助過程煩瑣，實踐效率低下。第二，粵港澳三地的警方職能相似，具有良好的合作基礎(chǔ)。第三，粵港澳三地警方是負(fù)責(zé)刑事犯罪偵查權(quán)的部門，處于打擊刑事犯罪的最前線，作為各自區(qū)域的代表能夠最高效地打擊犯罪。

2.充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有的實踐基礎(chǔ)作用。在粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度中建構(gòu)和完善過程，行使檢察權(quán)的檢察機(jī)關(guān)也占據(jù)重要地位。應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)在個案協(xié)查機(jī)制方面的實踐基礎(chǔ)作用，與公安機(jī)關(guān)形成合力，共同推動區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建。個案協(xié)查機(jī)制產(chǎn)生于1992年內(nèi)地與香港廉政公署關(guān)于職務(wù)犯罪的協(xié)助實踐，并在港澳回歸后不斷深化協(xié)作，是內(nèi)地與港澳區(qū)際刑事司法協(xié)助實踐的有益探索。最高人民檢察院的數(shù)據(jù)顯示，在2014年至2016年期間，內(nèi)地與香港每年處理百余件跨境職務(wù)犯罪。(22)參見《最高檢與香港司法執(zhí)法機(jī)構(gòu)推進(jìn)務(wù)實交流協(xié)作綜述》，載最高人民檢察院網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201707/t20170701_194469.shtml?ZhCZs3cBrx6S=1624735358033，2021年6月27日訪問。深圳檢察機(jī)關(guān)和珠海檢察機(jī)關(guān)還建立了個案協(xié)查辦公室，專門負(fù)責(zé)與港澳地區(qū)的區(qū)際刑事司法協(xié)助，為區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的構(gòu)建打下良好基礎(chǔ)。

3.加強(qiáng)公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的合作。公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)以不同的渠道和方式參與港澳司法機(jī)構(gòu)的實踐，并奠定了良好的合作基礎(chǔ)，在今后的粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度構(gòu)建中，警檢應(yīng)當(dāng)在以下方面強(qiáng)化合作，這是構(gòu)建區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的關(guān)鍵。第一，共同建立常態(tài)化的聯(lián)席會議制度，就區(qū)際刑事司法協(xié)助事宜加強(qiáng)溝通。第二，分享各自的聯(lián)絡(luò)渠道。廣東省公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅持與香港警方建立粵港邊境聯(lián)絡(luò)會議制度、邊境聯(lián)絡(luò)工作年會、每月反偷渡交流會晤制度，繼續(xù)舉辦自2008年經(jīng)公安部批準(zhǔn)，由公安機(jī)關(guān)和香港、澳門警方聯(lián)合確定的三地警方刑偵主管定期會晤機(jī)制，(23)參見桂彬、林毅斌：《粵港澳大灣區(qū)刑事警務(wù)合作研究》，載《廣西警察學(xué)院學(xué)報》2019年第4期，第71頁?？裳垯z察機(jī)關(guān)也定期參與會議。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)揮個案協(xié)查機(jī)制的作用，可嘗試讓公安機(jī)關(guān)參與個案協(xié)查機(jī)制的建設(shè)。第三，建立定期交流分享機(jī)制，分享在開展區(qū)際刑事司法協(xié)助過程中的經(jīng)驗，助力業(yè)務(wù)能力的增強(qiáng)。

另外，對于其他內(nèi)地司法機(jī)構(gòu)，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)要做好工作銜接，尤其是檢察機(jī)關(guān)要建立與監(jiān)察委員會的常態(tài)聯(lián)絡(luò)機(jī)制，因為在監(jiān)察委員會成立之前，檢察機(jī)關(guān)通過個案協(xié)查機(jī)制與港澳司法機(jī)構(gòu)在打擊職務(wù)犯罪方面積累了較多經(jīng)驗，形成了較為緊密的合作關(guān)系，因此在檢察機(jī)關(guān)職能轉(zhuǎn)移的大背景下，更應(yīng)當(dāng)做好兩部門的銜接機(jī)制。

(二)明確《框架安排》中的基本原則

上文已經(jīng)提及，當(dāng)前爭議較大的適用原則主要包括是否適用雙重犯罪、本地居民不移交、死刑犯不移交和政治犯不移交等四項原則。此四項原則是否適用影響著區(qū)際管轄權(quán)協(xié)調(diào)規(guī)則的確定以及粵港澳三地逃犯移交制度內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在《框架安排》中加以明確，而下文將對是否適用以及如何適用上述原則提出建議。

1.適用存在例外情形的雙重犯罪原則。雙重犯罪原則是國際刑事司法協(xié)助領(lǐng)域的一項習(xí)慣國際法原則，其內(nèi)涵是指只有當(dāng)請求方與被請求方雙方都認(rèn)為某種行為構(gòu)成犯罪并加以處罰時，才提供刑事司法協(xié)助。(24)參見[美]謝里夫·巴西奧尼：《國際刑法導(dǎo)論》，趙秉志、王文華等譯，法律出版社2006年版，第226頁。對于該原則是否適用以及如何適用主要存在三種觀點，第一種是否定論，即主張完全不適用雙重犯罪原則；第二種是肯定論，即主張完全適用雙重犯罪原則；第三種是肯定的限制論，即主張原則上適用雙重犯罪原則，但是設(shè)置例外情形。(25)參見蘇彩霞：《我國區(qū)際刑事司法協(xié)助適用“雙重犯罪原則”新論》，載《政治與法律》2009年第6期，第139-145頁。各種觀點的分歧主要在于兩點：第一是適用雙重犯罪原則是否會影響各個法域刑法的實施，影響罪刑法定原則的適用；第二是假設(shè)適用雙重犯罪原則，該原則應(yīng)當(dāng)適用在哪些范圍。(26)參見蘇彩霞：《我國區(qū)際刑事司法協(xié)助適用“雙重犯罪原則”新論》，載《政治與法律》2009年第6期，第139-145頁。筆者認(rèn)為粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度應(yīng)當(dāng)適用存在例外的雙重犯罪原則，主要基于以下三點理由：首先，粵港澳三地刑事法律的內(nèi)容差異較大，體現(xiàn)了不同區(qū)域的歷史傳統(tǒng)和法律文化。因此構(gòu)建粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的過程中，應(yīng)當(dāng)尊重其他法域的法律傳統(tǒng)。而適用雙重犯罪原則就是尊重不同法律文化的體現(xiàn)，也是符合“一國兩制”原則以及法律地位平等原則的精神。其次，由于粵港澳三地刑事法律的罪名設(shè)置不同，粵港澳三地的司法機(jī)構(gòu)工作人員僅了解本法域的刑事法律，如果不適用雙重犯罪原則，將會大大增加三地刑事司法機(jī)構(gòu)的工作難度，也會增加三地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助活動的難度。而粵港澳三地司法機(jī)構(gòu)是自愿參與構(gòu)建協(xié)助制度的，若推進(jìn)難度與成本較大，恐怕會影響各地參與構(gòu)建的積極性。最后，當(dāng)前粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度還處于早期發(fā)展階段，合作經(jīng)驗還不夠豐富，因此采取謹(jǐn)慎態(tài)度適用雙重犯罪原則有助于粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度行穩(wěn)致遠(yuǎn)。但是該雙重犯罪原則并不是絕對的，應(yīng)當(dāng)保留一定的空間。對于那些對本區(qū)域造成嚴(yán)重社會危害的犯罪行為，經(jīng)過協(xié)助主體之間協(xié)商一致，可以不適用雙重犯罪原則。待粵港澳三地區(qū)際刑事司法協(xié)助實踐不斷積累之后，可以將雙重犯罪原則的例外進(jìn)行類型化，規(guī)定于之后的《附件》當(dāng)中。

2.不適用本地居民不移交原則。本地居民不移交原則起源于國際法中的引渡制度。該原則的宗旨在本質(zhì)上是為了維護(hù)國家主權(quán)，即本地居民雖然在其他國家觸犯刑事法律，但是被請求國基于主權(quán)可以拒絕將該居民進(jìn)行引渡，進(jìn)而保護(hù)本國國民。在理論上，多數(shù)學(xué)者持否定論，少部分學(xué)者持肯定論，兩種觀點的分歧主要在于帶有主權(quán)性質(zhì)的規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)適用于我國區(qū)際刑事司法協(xié)助的實踐中。(27)參見廖興存：《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助適用“本地居民不移交原則”新探》，載《廣西社會科學(xué)》2017年第11期，第92頁。筆者主張，在粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度中不適用本地居民不移交原則，因為內(nèi)地與港澳同屬于一個主權(quán)國家，香港和澳門的居民也同樣具有中華人民共和國國籍，國際法上的“本地居民不引渡原則”具有強(qiáng)烈的主權(quán)獨立特征，不宜在粵港澳大灣區(qū)范圍內(nèi)適用。(28)參見柯良棟：《論中國區(qū)際移交逃犯應(yīng)遵循的原則及其模式》，載《法學(xué)家》2008年第4期，第139頁。

3.不適用死刑犯不移交原則。死刑犯不移交原則是指當(dāng)被請求方有理由認(rèn)為被移交的犯罪嫌疑人在移交后可能被判處死刑時，則不予移交。(29)參見柯良棟：《論中國區(qū)際移交逃犯應(yīng)遵循的原則及其模式》，載《法學(xué)家》2008年第4期，第137頁。由于香港特區(qū)和澳門特區(qū)都沒有死刑，因此涉及可能被判處死刑的犯罪嫌疑人移交方面，內(nèi)地是請求方，香港特區(qū)和澳門特區(qū)是被請求方。該原則是否適用有多種看法，主要分歧在于死刑犯移交是否會對港澳地區(qū)的刑事法律造成沖擊，因為如今香港和澳門已經(jīng)廢除了死刑。筆者主張在粵港澳大灣區(qū)范圍內(nèi)不適用死刑犯不移交原則。首先，由于粵港澳三地聯(lián)系越來越緊密，人員流動越來越便利，倘若適用了死刑犯不移交原則，那么香港特區(qū)和澳門特區(qū)將成為珠三角九市犯罪分子的“逃避天堂”，基于理性人的假設(shè)，那些觸犯內(nèi)地刑法并且依據(jù)內(nèi)地刑法可能被判處死刑的犯罪分子，將會想方設(shè)法逃避內(nèi)地刑法的管轄，逃到香港特區(qū)和澳門特區(qū)，這將導(dǎo)致犯罪分子得不到應(yīng)有的懲治。其次，內(nèi)地與港澳在法律文化和法律觀念方面存在一定的差異，為了打擊情節(jié)十分惡劣以及社會危險性極大的犯罪，死刑制度仍然將長期存在，為了確保內(nèi)地死刑制度能夠正常的適用，在粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度中適用死刑犯不移交原則并不恰當(dāng)。

4.不適用政治犯不移交原則。政治犯不移交是指被請求移交的犯罪為被請求方視為政治犯罪或與政治有聯(lián)系的犯罪分子，不予移交的原則。(30)參見張智輝：《國際刑法通論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第339頁。該原則起源于國際法上的“政治犯不引渡原則”。當(dāng)前有關(guān)政治犯的定義并不清晰，不同法系，不同國家對政治犯有不同的認(rèn)定，處于一種模糊的狀態(tài)。對于該原則是否適用，存在多種看法。其主要的分歧在于政治犯如何界定，以及在當(dāng)前的現(xiàn)實背景下應(yīng)當(dāng)如何適用該原則。筆者建議不適用政治犯不移交原則。其一，政治犯的內(nèi)涵目前并沒有統(tǒng)一的界定，但一般大陸法系國家認(rèn)為政治犯是與侵害主權(quán)相關(guān)的犯罪。如果按照這個定義，我國內(nèi)地刑法規(guī)定的“危害國家安全罪”就屬于“政治犯”的范疇。(31)參見劉鵬、馮衛(wèi)國：《國際引渡合作原則框架下中國區(qū)際逃犯移交問題研究》，載《求索》2015年第2期，第104頁。香港特區(qū)和澳門特區(qū)是我國的特別行政區(qū)，同樣肩負(fù)著維護(hù)國家主權(quán)統(tǒng)一的職責(zé)，因此不適用政治犯不移交原則是“一國兩制”原則的應(yīng)有之義。其二，倘若適用政治犯不移交原則，那么在香港地區(qū)和澳門地區(qū)通過互聯(lián)網(wǎng)等手段或者以共犯角色參與實施的，違反我國內(nèi)地關(guān)于“危害國家安全罪”規(guī)定的犯罪分子將難以得到懲治，這勢必不利于我國主權(quán)和安全利益的維護(hù)。

(三)分階段、分步驟推動《附件》的簽署，推動三地刑事規(guī)則銜接

1.以類案合作作為突破口。建議粵港澳三地以職務(wù)犯罪和環(huán)境污染刑事案件為合作突破口，分別簽訂兩份《附件》。以職務(wù)犯罪為突破口的主要原因在于珠三角檢察機(jī)關(guān)與香港廉政公署、澳門廉政公署在個案協(xié)查方面積累了許多寶貴的實踐經(jīng)驗，以此為合作突破口具有良好的實踐基礎(chǔ)。以海洋環(huán)境保護(hù)為合作突破口，首先是基于“框架協(xié)議+議定書+附件”模式起源于環(huán)境保護(hù)的實踐，該模式在世界各地的環(huán)境保護(hù)合作實踐可以為粵港澳大灣區(qū)開展環(huán)境保護(hù)合作提供借鑒；其次，粵港澳三地“共飲珠江水，共臨一片海灣”，海洋是灣區(qū)存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，海洋環(huán)境保護(hù)是粵港澳三地共同的目標(biāo)，加強(qiáng)對環(huán)境污染犯罪尤其是海洋環(huán)境污染犯罪的打擊具有現(xiàn)實緊迫性；最后，以環(huán)境污染刑事案件為突破口符合廣東省檢察機(jī)關(guān)致力于積極探索粵港澳大灣區(qū)生態(tài)環(huán)境保護(hù)司法協(xié)作機(jī)制，共同推進(jìn)粵港澳大灣區(qū)生態(tài)環(huán)境保護(hù)一體化的目標(biāo)。(32)參見《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障粵港澳大灣區(qū)建設(shè)的意見》和《廣東省檢察機(jī)關(guān)服務(wù)保障粵港澳大灣區(qū)建設(shè)行動計劃》，粵檢發(fā)〔2019〕3號。

2.明確刑事管轄權(quán)協(xié)調(diào)規(guī)則。管轄權(quán)協(xié)調(diào)規(guī)則作為擺在當(dāng)前粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助制度構(gòu)建的難題，可以根據(jù)案件的類型確定刑事管轄權(quán)的協(xié)調(diào)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)盡快通過簽署《附件》的方式將其具體內(nèi)容加以明確。第一，對于非職務(wù)犯罪，遵循存在例外的實際控制原則。在一般案件中，由實際控制犯罪嫌疑人的司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行管轄有助于提高管轄效率，節(jié)約司法資源，非管轄司法機(jī)構(gòu)則為負(fù)責(zé)案件管轄的司法機(jī)構(gòu)提供幫助，協(xié)助實施調(diào)查取證、查封涉案財物、送達(dá)文書等行為。但是對于那些惡意想逃避法律刑罰以及由實際控制的司法機(jī)構(gòu)管轄較難實現(xiàn)打擊效果的情況，粵港澳三地司法機(jī)構(gòu)可以通過協(xié)商重新確定管轄機(jī)構(gòu)，例如可以由犯罪行為實施地的司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行管轄。第二，對于職務(wù)犯罪，嚴(yán)格遵循屬人原則。該原則是指倘若某區(qū)域的人員實施了與職務(wù)犯罪相關(guān)的行為，無論其被哪個區(qū)域司法機(jī)構(gòu)控制，仍然由犯罪嫌疑人所屬的原區(qū)域司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行管轄。這是因為粵港澳三地關(guān)于職務(wù)犯罪的規(guī)定各具特色，在犯罪體系和量刑規(guī)定方面存在較大差距，由原區(qū)域的司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行管轄最有利于法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

(四)做好《框架安排》與《附件》在各自法域的轉(zhuǎn)化

粵港澳三地代表機(jī)構(gòu)簽署《框架安排》與《附件》后，為方便執(zhí)行與操作，各個法域應(yīng)當(dāng)做好本地的轉(zhuǎn)化工作。以珠三角九市為例，建議在粵港澳三地代表機(jī)構(gòu)簽署《框架安排》或《附件》后，珠三角九市相關(guān)司法機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)簽署的實際內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)轉(zhuǎn)化。也可以由中央機(jī)關(guān)發(fā)布專門針對區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律文件。可由公安部發(fā)布部門規(guī)章、最高人民檢察院發(fā)布司法解釋、最高人民法院發(fā)布司法解釋等方式將簽署的區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議加以轉(zhuǎn)化。具體轉(zhuǎn)化方式可參照最高人民法院與香港律政司、澳門終審法院簽署相關(guān)區(qū)際民商事安排后各區(qū)域的轉(zhuǎn)換程序。在內(nèi)地由最高人民法院通過發(fā)布司法解釋的方式將簽署的相關(guān)安排進(jìn)行轉(zhuǎn)化，而香港特區(qū)和澳門特區(qū)則通過立法程序?qū)⒑炇鸬南嚓P(guān)安排進(jìn)行轉(zhuǎn)化。各個區(qū)域在對安排進(jìn)行轉(zhuǎn)化時，不作協(xié)議內(nèi)容的保留，以順利實現(xiàn)粵港澳三地規(guī)則銜接與機(jī)制對接。

六、結(jié)語

粵港澳大灣區(qū)建設(shè)為破解粵港澳大灣區(qū)的體制機(jī)制改革難題提供了良好契機(jī)?！翱蚣馨才?附件”模式是符合粵港澳大灣區(qū)實際情況的法律合作模式，具有包容性強(qiáng)、合作方式靈活和合作內(nèi)容漸進(jìn)的特點，有助于破解粵港澳大灣區(qū)區(qū)際刑事司法協(xié)助博弈中的各種難題。我國可以充分利用粵港澳大灣區(qū)的獨特優(yōu)勢，創(chuàng)新現(xiàn)有法律合作機(jī)制，以“橫琴粵澳深度合作區(qū)”和“前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)”為先行試驗區(qū)，構(gòu)建符合粵港澳大灣區(qū)發(fā)展實際的區(qū)際刑事司法協(xié)助制度，為我國區(qū)際刑事司法協(xié)助制度的整體構(gòu)建提供先行示范。