康紀田，聶淑亮

(湖南婁底行政學院 法學與公共管理教研室，湖南 婁底 417000)

構建礦業(yè)用地制度已成為礦業(yè)立法中的一道難題，難在礦業(yè)用地產(chǎn)權的復雜性和特殊性。如果使用國有土地開發(fā)國有礦產(chǎn)，當然不是難題。然而，絕大多數(shù)礦產(chǎn)埋藏在農(nóng)村集體土地之下。占用土地面積最多的礦業(yè)用地屬于建設用地，與農(nóng)用地性質(zhì)的集體土地不在一個方向；礦業(yè)用地主體與農(nóng)用地主體具有多元性，農(nóng)用地主體又包括土地所有權人與土地承包經(jīng)營權者等。不同資源產(chǎn)權結合的格局必然處于一種困境：在所有制的關系方面，集體所有的農(nóng)用地廣泛地用于開發(fā)國有礦產(chǎn)則存在產(chǎn)權制約；在土地用途的嚴格管制方面，由于用地區(qū)位的不確定性很難做到建設用地的事前規(guī)劃。正因為這些普遍性難題的存在，致使《土地管理法》與《礦產(chǎn)資源法》至今無法將礦業(yè)用地制度納入法律，主要是在兩個法律的接合部，難以從理論上找到相互銜接的接口。

在礦業(yè)用地制度方面出現(xiàn)立法空白的時候，學術界一直在探索礦業(yè)用地制度安排的路徑。我國礦業(yè)用地具有特殊性，很難在國外找到相關經(jīng)驗。盡管學者曾介紹域外礦業(yè)用地的法律規(guī)定及其經(jīng)驗，但通常只是在理論上保持論證結構的完整性而已。土地以私人所有制為主，或者礦與地一體化的國外礦業(yè)用地機制，幾乎無法援引于國內(nèi)。境外多數(shù)國家的土地不像我國土地那樣十分稀缺，資源寬裕國家的制度安排跟我國就不同，比如土地寬闊的澳大利亞、加拿大等國家的礦業(yè)用地制度運用于中國肯定水土不服。在現(xiàn)實條件下，“目前農(nóng)村礦業(yè)用地只有土地征收一條法定路徑”[1]。以公共利益目的而強制征收集體土地供給礦山企業(yè)，屬于找不到制度接口的條件下被迫沿用計劃經(jīng)濟模式，這已長期飽受詬病。因而，學術界一直在探索農(nóng)村礦業(yè)用地的改革路徑，提出了諸多關于礦業(yè)用地的便捷途徑。但是，其中較多的研究選擇繞開強制征收方式，為礦山企業(yè)效率著想，并以“礦權優(yōu)位”的不平等關系為階梯來通向制度的接口。問題在于，在地權人與礦權人之間形成的不平等思維，既不是市場配置資源也找不到與制度相關的入口。因此，構建礦業(yè)用地產(chǎn)權制度，首先要解決的是農(nóng)村土地供給與礦業(yè)開發(fā)需求之間的平衡問題，市場上供求主體才能平等。

一、農(nóng)村礦業(yè)用地供給側改革的目標與原則

當前的礦業(yè)用地制度是將集體土地實行國有化征收后統(tǒng)一供給。礦業(yè)用地屬于建設用地范疇，適用建設用地國有化統(tǒng)一供給制度，農(nóng)村礦業(yè)用地也是如此。所謂征收供給制度，就是先由政府將擬用集體土地的所有權強制征收為國家所有權，礦山企業(yè)再向國家申請已被征收的國有土地使用權。將礦產(chǎn)資源與土地資源統(tǒng)一為國有化，解決了礦產(chǎn)資源所有者與地表所有權人不同產(chǎn)權屬性的沖突問題。但是，農(nóng)村集體所有的土地國有化，是以國家權力予以強制性改變的。這在資源產(chǎn)權保護、權利平等以及市場作用等多方面造成了嚴重的社會后果。一般來說，經(jīng)營性的礦業(yè)用地不應當屬于公共利益，不具備為了公共利益目的而征收集體土地的基本前提；為了一方的商業(yè)利益而強制性剝奪農(nóng)民的土地物權，損害了農(nóng)村土地權人穩(wěn)定的財產(chǎn)性收益；既強制征收集體土地又向礦山企業(yè)出讓國有土地的政府行為，在取代市場配置功能的同時違背了法治的公平原則。所以，2019年10月修正的《土地管理法》第45條規(guī)定，對土地征收范圍采用列舉法，而礦業(yè)用地并沒有列入集體土地征收范圍中。法律堵塞了征收途徑以后，迫使礦業(yè)用地走向全面改革的途徑。

(一)礦業(yè)用地改革的目標：市場化

停止礦業(yè)用地供給側的國有化模式，人們對此能夠形成共識。于是探索礦業(yè)用地的產(chǎn)權制度改革，并明確改革的目標是實現(xiàn)土地資源市場化配置。按照黨的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》精神以及2019年修改的《土地管理法》的規(guī)定，農(nóng)村集體建設用地不經(jīng)政府征收可直接進入市場，集體土地與國有土地在產(chǎn)權上平等，在市場上同價。農(nóng)村礦業(yè)用地由市場直接供給，發(fā)揮市場在土地資源配置中的決定作用，以便國有礦產(chǎn)與集體土地之間的產(chǎn)權構成混合所有制經(jīng)濟。礦業(yè)用地供給側改革，讓土地權人支配和處置屬于自己的權利，讓政府退出產(chǎn)權市場后可依職能強化土地的用途管制。農(nóng)村集體土地物權實行完全的市場自由原則，但保護耕地的戰(zhàn)略安排必須從嚴管制。礦業(yè)用地供給側的改革目標在于，在充分發(fā)揮市場作用的同時更好地發(fā)揮政府的管制功能。

同時也必須看到，礦業(yè)用地供給側的市場化改革面臨諸多挑戰(zhàn)。礦業(yè)開發(fā)需要大量土地，土地要素的供給問題已成為礦業(yè)經(jīng)濟發(fā)展矛盾的主要方面。當前我國礦產(chǎn)資源開發(fā)利用中，礦與地之間的矛盾較為突出，礦業(yè)用地管理存在不可忽視的問題[2]。當?shù)V山企業(yè)獲得了對礦產(chǎn)的開發(fā)權以后，如果缺乏可供開發(fā)的集體土地則無法進行開發(fā)，必然影響礦業(yè)開發(fā)的效率。一個基本事實就是，礦業(yè)開發(fā)活動主要是在農(nóng)村集體土地上進行。賦存于農(nóng)村集體土地中的礦產(chǎn)資源所有權與地表土地所有權的性質(zhì)不同，這就必然導致賦存于地的國有礦產(chǎn)權與開發(fā)礦產(chǎn)的集體土地權之間的產(chǎn)權性質(zhì)發(fā)生沖突。尤其是在農(nóng)地“三權分置”改革以后，產(chǎn)權主體更加趨向多元化。不動產(chǎn)地表區(qū)間劃分為多種類型的權利主體，其中包括農(nóng)地的所有權人、承包權人和經(jīng)營權人等。資源主體多元化是資源利用產(chǎn)生沖突的又一重要因素。

(二)礦業(yè)用地改革的原則：平等性

土地供給側結構性改革的目的在于改革供給側以滿足需求側。但是對于礦業(yè)用地的土地要素供給來說，不能單向性地改革供給側來滿足需求側的期望，而是要著重改革需求側的期望才能推進供給側結構性改革。因為供給端的土地物品是已經(jīng)給定的，不可能改革供給物品的數(shù)量或質(zhì)量以滿足需求端。所以，在礦業(yè)用地的供與需的產(chǎn)權改革中，不但要改變礦業(yè)用地的計劃經(jīng)濟思維，還必須從土地要素的需求端著手改革。從產(chǎn)權改革的切入點進一步明確改革的方向：朝著礦業(yè)用地方向。礦業(yè)開發(fā)者必須改變以獲取土地為中心的傳統(tǒng)模式，轉(zhuǎn)向以利用土地為中心的礦業(yè)用地模式。從傳統(tǒng)的礦業(yè)獲地轉(zhuǎn)向現(xiàn)代礦業(yè)用地，以此構建農(nóng)村礦業(yè)用地產(chǎn)權制度。

礦業(yè)用地制度改革面臨的重大挑戰(zhàn)，主要是礦業(yè)生產(chǎn)需要與土地產(chǎn)權供給的矛盾。從礦與地的沖突中可以看出，礦業(yè)用地需求側的理性期望值是矛盾的主要方面，并處于矛盾的支配地位。解決供地與需地之間的矛盾與沖突，必須在供給與需求之間堅持平等原則。市場配置土地資源的基本條件是“平等”，必須一切以平等為原則。傳統(tǒng)的政府征收與統(tǒng)一供給屬于一種強制性的服從，而市場配置資源的供給必須是平等協(xié)商、以價格為導向、以契約為約束的市場公平交易。在市場上讓各資源產(chǎn)權地位平等、各權利主體地位平等，以及談判、交易與執(zhí)行的各階段地位平等，意味著供、需雙方必須處于平等地位，不存在任何特權。礦業(yè)用地的市場化改革必須堅持平等原則。只有做到市場上的產(chǎn)權平等、主體平等，才能實現(xiàn)礦業(yè)用地供給側改革的目標。礦業(yè)用地制度只有在平等原則的條件下才能實踐市場化，因為平等是市場的實現(xiàn)機制。

礦業(yè)用地的供給與需求的平等原則是市場平等、物權平等的基本要求。礦產(chǎn)資源與土地資源均屬于不動產(chǎn)物權，物權平等是我國《民法典》的基本原則，也是世界民法的普遍標準。因此，礦業(yè)發(fā)達國家的礦與地之間普遍實行平等原則。比如《西澳大利亞礦業(yè)法》第29條規(guī)定：礦業(yè)土地必須“經(jīng)有關的私人土地所有人和占用人書面同意”[3]。我國歷史上更重視土地產(chǎn)權的平等保護，1910年的《大清礦務章程》第18款規(guī)定：“凡礦商開采所需之地，無論官地民地，如業(yè)主不愿以地作股可議作租用，或按年或按月，應給租價若干，有無年限及其事項均由彼此協(xié)商定奪，訂立租約。”[4]所謂“協(xié)商”“租約”等，都體現(xiàn)了產(chǎn)權平等的原則。晚清的成文礦業(yè)法直至民國礦業(yè)法，均堅持礦權與地權的平等原則，甚至偏重于保護土地擁有者的權利5]。

二、反思“礦權優(yōu)位”論以推進礦業(yè)用地制度改革

如果在平等條件下實踐礦業(yè)用地制度市場化改革，必須解放思想、轉(zhuǎn)變觀念。既有的農(nóng)村礦業(yè)用地模式明顯地保持著計劃經(jīng)濟的思維慣性。主要是土地的供給與需求雙方的地位不平等，甚至為了礦山企業(yè)的效率，單一性地思考如何讓農(nóng)村集體土地歸入礦山企業(yè)使用。為了破解礦山企業(yè)獲地的難題，提出礦業(yè)開發(fā)權“優(yōu)位”于土地物權，并論證“礦權優(yōu)位”的正當性。但是，“礦權優(yōu)位”的不公平性導致較大的社會成本，并成為平等交易的市場障礙。

(一)礦業(yè)用地需求側的“礦權優(yōu)位”傾向

為了保障礦山企業(yè)便捷地獲取農(nóng)村集體土地使用權，學術界從不同層面提出礦業(yè)用地的多元化獲取方式，集中起來形成一種“礦權優(yōu)位”論傾向。在“礦權優(yōu)位”理論的控制下，實質(zhì)上形成了一種比國有化征收更為便捷的、可直接強制地權人利益的礦業(yè)用地需求傾向?！暗V權優(yōu)位”理論傾向，與市場的物權平等原則相背離。礦業(yè)用地“礦權優(yōu)位”理論，可從多種獲地方式表現(xiàn)出來。

1.礦地的連帶獲取方式

在我國開發(fā)礦產(chǎn)資源的市場準入方面，既要獲得采礦許可證又要獲得用地許可證，而且這兩證要分別按照不同的程序辦理。為了礦山企業(yè)的便捷，學術界提出兩證合一的處置方式：在獲得礦產(chǎn)開發(fā)許可證的同時“連帶”獲取相應的土地使用權：“應當將礦地使用權和礦業(yè)權合并處置。”[6]合并的依據(jù)在于，礦產(chǎn)權與礦地使用權屬于主從法律關系，前者是主權利，礦地使用權為從權利；為了促進礦業(yè)開發(fā)，那么對主權利的處分可附帶從權利的處分。由此確立“地隨礦走”的原則，礦山企業(yè)在取得“采礦權以后，也應當有相應的地表及地下使用權”[7]。學術界強調(diào)連帶獲地方式，認為礦產(chǎn)開發(fā)時的地表使用權可以連帶取得，也就是“將礦業(yè)權與土地物權合二為一進行處置”[7]26。以主權利優(yōu)于從權利為依據(jù)，提出不同質(zhì)產(chǎn)權的整體打包方式[8]。這就從事實上讓很多礦山企業(yè)認為取得礦產(chǎn)開發(fā)權后就當然地取得了礦業(yè)用地的使用權。礦業(yè)用地過程中，許多礦山長期未辦理用地手續(xù)，繞過政府管制的非法開采現(xiàn)象與連帶取得礦業(yè)用地的理論有密切關系。

學術界進一步認為，采礦許可證與用地許可證也應連帶處置[10]。學者強調(diào)將礦產(chǎn)物權證與土地物權證合為一證，主要是“我國礦產(chǎn)資源管理與土地資源管理現(xiàn)在都統(tǒng)一于自然資源部，因此，將兩項權利合二為一的可操作性非常強”[8]28。為此，礦業(yè)用地研究者提出了“合并處置”的操作，關鍵是“政府應承擔礦業(yè)用地供應保障義務”[11]。在礦產(chǎn)權通過市場有償出讓之前，由政府相關職能部門將礦業(yè)開發(fā)活動所需的土地使用權預先征收或收購；然后在礦業(yè)權有償出讓的過程中，將礦產(chǎn)權附帶土地使用權一起打包出讓。因此認為，拍賣礦產(chǎn)資源產(chǎn)權時，將相應的土地使用權打包拍賣；當“礦業(yè)權人在取得礦業(yè)權的同時，就取得土地使用權。這樣，礦業(yè)權人便可避免同土地權利人發(fā)生沖突和糾纏”[12]。以政府行政權力將不同質(zhì)的兩權強制合并處置，兩種產(chǎn)權的沖突就如此簡單地解決了。實質(zhì)上，政府的強制能夠有選擇性幫助行業(yè)提高效率，但是政府增加礦山企業(yè)的效率是以土地權人承擔成本為前提的?！暗V權優(yōu)位”下的連帶獲取方式，進一步強化了計劃經(jīng)濟制度。

2.礦地的優(yōu)先獲取方式

長期以來，人們一直認為，礦產(chǎn)資源本身就是國家所有權，而開發(fā)國家礦產(chǎn)對于國家發(fā)展具有戰(zhàn)略意義。由此認為，集體土地產(chǎn)權相對戰(zhàn)略性國有礦產(chǎn)權及其開發(fā)來說屬于非戰(zhàn)略性的，因而使得礦產(chǎn)資源開發(fā)所需的相應農(nóng)村土地處于產(chǎn)權的從屬地位。在既定的礦產(chǎn)權優(yōu)位原則下，可以在礦業(yè)用地制度中明確規(guī)定這種優(yōu)先權：“當?shù)V業(yè)用地與土地上的其他權利發(fā)生沖突時，礦業(yè)權人有用地的優(yōu)先權?！盵13]93礦業(yè)用地適用優(yōu)先權原則，仍然屬于礦產(chǎn)權優(yōu)位原則。而且，法律制度的強制性規(guī)定讓礦山企業(yè)在取得礦業(yè)開發(fā)權后當然取得礦業(yè)用地使用權。

礦產(chǎn)權優(yōu)先于土地使用權提出的主要理由是：礦產(chǎn)資源具有稀缺性，對國計民生和國家發(fā)展戰(zhàn)略具有重要影響作用。因而，認為探礦權、采礦權分層次優(yōu)位于土地產(chǎn)權[14]。優(yōu)先論者的理論依據(jù)源于社會公共利益而對集體土地物權進行社會化的限制，因而集體土地產(chǎn)權應當服從于公共利益。國有礦產(chǎn)開發(fā)權優(yōu)先論導致人們對農(nóng)村集體土地產(chǎn)生了歧視與誤解，以至于犧牲農(nóng)業(yè)和農(nóng)村來優(yōu)先發(fā)展礦業(yè)經(jīng)濟。為了礦產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的效率，使用計劃經(jīng)濟條件下的傾斜式保護原則。對于優(yōu)先論不但無人質(zhì)疑，反而強調(diào)通過立法予以固定。2019年的《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法(修訂草案)》(征求意見稿)第30條就是相關的保護性條款①。

3.礦地的強制獲取方式

不能取得土地使用權就無法開發(fā)礦產(chǎn)資源，而獲得土地權的困難比較大。為此，學者認為“礦地使用權可以強制取得”[15]，并明確提出了強制取得農(nóng)民土地權的系列方式。首先是協(xié)議，當協(xié)商不成時可以由礦山企業(yè)強制締約[13]95，如果地權人不履行強制締約的義務，則申請相關部門強制執(zhí)行、強制簽約，并提供強制簽約的程序，“當采礦權人與土地權利人不能達成協(xié)議時，采礦權人可申請強制方式”[16]。其次是強行利用，土地權人是否簽協(xié)議都可以使用土地。也就是說，必須無條件滿足礦山企業(yè)的用地需求。礦產(chǎn)開發(fā)權“可以對抗土地使用權，即無論原土地使用權人同意與否，都可以開展工作”[17]。以礦業(yè)開發(fā)的經(jīng)濟性來證實“礦權優(yōu)位”性，并攜其優(yōu)位性來“對抗土地使用權”，因而強制奪取農(nóng)民集體的土地物權，并且不給土地權人辯解的機會。學界認為，如果礦業(yè)用地者按照標準支付土地補償費用，又沒有違反相關法律的規(guī)定，那么“原土地使用權人均不得拒絕礦業(yè)權人提出的礦業(yè)用地要求”[18]2。實質(zhì)上，如果法律授權礦山企業(yè)強制用地，相當于企業(yè)具有了行政強制權力，可以行使國家的征收職能，其強制性已超過了征收的手段。持上述觀點的學者雖然不算是既得利益者，但是從維護既得利益的目的來看，從某種程度上講已經(jīng)與既得利益群體同在一個陣營。

4.礦地的臨時獲取方式

一些學者主張由現(xiàn)行的征收獲地轉(zhuǎn)向為臨時用地。這種方式在廣西平果鋁業(yè)有限公司以及山西平朔等地進行了試點。礦山企業(yè)以臨時用地方式獲取礦區(qū)集體土地，并付給土地權人相關的土地補償費，便可以在集體土地上開發(fā)礦產(chǎn)。在礦產(chǎn)開發(fā)過程中，不改變農(nóng)村集體土地歸屬的所有權性質(zhì)，在結束開發(fā)后按要求進行復墾并返還給農(nóng)民。礦業(yè)開發(fā)的臨時用地方式徹底顛覆了傳統(tǒng)的礦業(yè)用地需求模式。臨時用地方式為礦山企業(yè)獲取開發(fā)的土地找到了一條更為便捷的途徑，也讓企業(yè)能夠獲取開發(fā)的巨額利潤。

礦業(yè)開發(fā)選擇臨時用地方式，主要是省去了農(nóng)地轉(zhuǎn)用以及農(nóng)地征收審批手續(xù)。所以學者力舉“以臨時用地方式滿足采礦用地需求。這種礦業(yè)用地利用方式不占用建設用地指標”[19]46。礦產(chǎn)開發(fā)“通過用地改革試點工程，大量節(jié)約了規(guī)劃建設用地指標”[20]，為政府解決了建設用地指標與用地需求的矛盾，降低了礦山企業(yè)的負擔。因此，要進一步“提高采礦臨時用地審批效率，簡化采礦臨時用地取得程序”[21]。為此，礦山企業(yè)以及學術界強烈要求礦業(yè)臨時用地方式在試點基礎上擴大化和制度化，呼吁《土地管理法》《礦產(chǎn)資源法》明確礦業(yè)臨時用地的取得方式、程序、期限等[22]。臨時用地方式繞過農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和農(nóng)地征收的審批手續(xù)，有利于提高礦產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的效率。

(二)反思礦業(yè)用地需求側的“礦權優(yōu)位”傾向

礦山企業(yè)通過便捷途徑獲取企業(yè)生產(chǎn)要素，以此達到企業(yè)利益最大化的目的。但是，在“礦權優(yōu)位”傾向的基礎上選擇強制、連帶以及優(yōu)先獲地的便捷途徑，在為礦山企業(yè)謀利的同時，卻犧牲了他人的權益，這就顯得很不公平。這就使效率與公平的關系問題擺在我們面前。

1.“礦權優(yōu)位”的虛無性

在礦產(chǎn)權與土地權的關系中，確立“礦權優(yōu)位”理論的依據(jù)是國家戰(zhàn)略的需要。礦業(yè)開發(fā)直接關系到國家利益的戰(zhàn)略性，“這就使得礦業(yè)權的實現(xiàn)能夠強行排除其他權利人的權利”[ 23]。所謂的“礦權優(yōu)位”論，竟然達到了“能夠強行排除其他權利”的效力。這就是說，以國家戰(zhàn)略支撐的礦權優(yōu)位，保障礦山企業(yè)獲得礦產(chǎn)開發(fā)權就當然取得礦業(yè)用地使用權。并且，“以能源安全、國家利益和社會公益等價值訴求為道德基礎，所以較少受到學術界的質(zhì)疑”[24]。

然而，礦業(yè)開發(fā)并不是社會主義建設新時代的國家戰(zhàn)略。礦業(yè)開發(fā)的國家戰(zhàn)略或公共利益性質(zhì)屬于計劃經(jīng)濟時期的強制供給措施以及經(jīng)濟高速發(fā)展時期的效率優(yōu)先觀念。其實，即使在當時“效率優(yōu)先”的條件下，礦業(yè)發(fā)展被視為國家戰(zhàn)略或公共利益性質(zhì)，也明顯屬于不完全妥當?shù)木駬?。多年的市場?jīng)濟進程表明，在當前強調(diào)公平發(fā)展、充分發(fā)展的條件下，分享經(jīng)濟呈爆炸性發(fā)展趨勢。分享經(jīng)濟是以利用為中心的經(jīng)濟，“興起動力是源于‘不求擁有，但求所用’”[25]。那么，不同性質(zhì)的資源“擁有”并不決定國家戰(zhàn)略，國家所有與集體所有平等適應市場經(jīng)濟的競爭。因此，應當及時停止將礦業(yè)開發(fā)上升為國家戰(zhàn)略或公共利益性質(zhì)，以便讓礦業(yè)產(chǎn)權回歸本位。而且，根據(jù)國家的發(fā)展規(guī)劃安排，應將影響農(nóng)村發(fā)展的土地權益放在鄉(xiāng)村振興的戰(zhàn)略位置。礦產(chǎn)是重要的工業(yè)原料，也相當稀缺，但我國的耕地資源更加稀缺；礦產(chǎn)短缺了還可以向其他國家進口，而土地稀缺則無法依賴其他國家的資源供給。人多地少的因素決定了因糧食安全而關系到國家主權安全的戰(zhàn)略性，因此集中力量保護耕地已成為一項國策。

同時，以國家戰(zhàn)略確立的礦權優(yōu)位理論本身違反了民事關系一律平等的基本原則?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的物權平等原則，在物權原則中占據(jù)首要地位。礦產(chǎn)權與土地權同屬不動產(chǎn)物權，民法堅持物權平等的原則，確認主體在法律上具有平等的地位，并對各類物權主體實行平等對待；任何物權主體在行使物權時，應當平等遵循物權法的原則，不得損害他人權利；一旦物權受到侵害，物權主體應當受到法律的平等保護。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權與礦產(chǎn)開發(fā)權，兩者共同屬于民事物權的范疇，平等地受到《民法典》的調(diào)整與保護。雖然礦產(chǎn)資源屬于國家所有，但是土地承包經(jīng)營權與礦產(chǎn)開發(fā)權屬于同一位階的權利。根據(jù)“物權平等”的原則，同一權利位階的物權地位必須平等，具有同等的法律效力并受到同等的法律保護。因此，農(nóng)村土地物權與礦產(chǎn)開發(fā)權在法律上平等，不存在特殊地位。而且，也不存在優(yōu)先獲地、強制獲地的法律效力。

在程序上，根據(jù)物權的優(yōu)先效力原則，權利取得或設立在先，則適用先發(fā)生的權利優(yōu)先于后發(fā)生的權利，這是適用權利行使的排隊程序。在物權平等的原則下，只能適用程序性優(yōu)先效力，不存在實體性權利優(yōu)先或主從關系；物權成立時間在先的物權效力較強，具有優(yōu)先的排他效力與支配效力。這種優(yōu)先效力的理論依據(jù)是物權的排他性支配力，而不是權利的內(nèi)在交換價值。任何一種物權所具有的直接支配權，確立了物權人依其意志和利益對標的物的支配效力，標志著任何人都必須尊重該物權人的支配權，不得干涉物權人的權利行使。后成立的物權必須尊重已成立的物權支配效力。一般來說，土地承包經(jīng)營權以及其他土地物權的取得或設立先于采礦權的取得，那么土地承包經(jīng)營權的效力優(yōu)于采礦權的實現(xiàn)，則應受到法律的優(yōu)先保護。所以，農(nóng)地產(chǎn)權具有一定的優(yōu)先效力，可處于主動地位并影響交易價格。

2.“礦權優(yōu)位”的社會成本

在取消礦業(yè)用地強制征收方式以后，需要根據(jù)礦業(yè)用地供給側改革的目標與原則，清晰界定市場與政府職能的分工。但是，礦業(yè)用地供給側改革在取消強制征收的計劃經(jīng)濟模式以后，礦山企業(yè)不能繼續(xù)便捷地獲取集體土地，這就等于讓礦山企業(yè)承擔礦地改革的成本。因為，礦地供給側改革之前的強制征收獲地或以“礦權優(yōu)位”獲地，可以繞過市場談判以及土地權人的意思表示。如果實行礦業(yè)用地供給側結構性改革，必須發(fā)揮市場配置土地的決定作用，那么，礦山企業(yè)與土地權人在市場交易過程中直接討價還價的談判、執(zhí)行成本等遠高于改革之前，必然影響了礦山企業(yè)的開發(fā)效率。尤其是，礦業(yè)用地的區(qū)位固定而無選擇的余地，地權人有可能自恃其物權效力優(yōu)勢而無意參與談判。傳統(tǒng)的礦業(yè)用地供給側的效率格局，正是礦業(yè)用地需求側所追求的制度安排。這就可以肯定，礦業(yè)用地市場化改革與礦業(yè)用地需求側的期望不相契合。當改革的成本大于收益時，則礦業(yè)用地需求側將成為改革的阻力。

關鍵是礦山企業(yè)產(chǎn)生的社會成本不能內(nèi)化。礦業(yè)用地適用“礦權優(yōu)位”理論，讓礦山企業(yè)能夠輕松地獲取集體土地使用權，由此養(yǎng)大了礦山企業(yè)的胃口。并且，礦山企業(yè)進一步形成了一種取得了礦產(chǎn)開發(fā)權則當然取得了土地使用權的習慣，意識到并不一定需要另行辦理土地使用權證和土地轉(zhuǎn)用手續(xù)。這樣下去，除了損害土地權人的利益還給社會帶來嚴重的后果。這是有目共睹的：一方面，輕松地獲取集體土地是礦山企業(yè)有資格輕松地破壞、閑置土地的關鍵。因為資源產(chǎn)權能夠廉價利用時，利用者可以不必要投入太多的保護成本和承擔資源被破壞的責任。只有土地利用體現(xiàn)了合理的價值，才能得到有效、充分的利用。據(jù)統(tǒng)計，截至2011年底，“因礦產(chǎn)資源開采損毀土地為557.9萬hm2，占損毀土地總量的70%”[19]46。開采損毀土地，成為農(nóng)民承擔的成本。另一方面，“當然取得”土地使用權的需求理念，是礦山企業(yè)“當然”違法用地的關鍵。因為他們認為沒有必要去走彎路，而且辦理礦業(yè)用地許可手續(xù)的成本太高甚至辦不成。原國土資源部2011年摸底調(diào)查的數(shù)據(jù)表明：“全國有采礦權證的采礦用地中，涉及違法用地的占總宗數(shù) 44.75%?！盵26]礦業(yè)開發(fā)違法用地的成本過低，導致礦山企業(yè)選擇違法。

三、在權利平等的基礎上構建農(nóng)村礦業(yè)用地機制

礦業(yè)用地的供給不同于市場的一般生產(chǎn)品，稀缺性仍是土地供給物品的產(chǎn)權特性。根據(jù)這一特點可以確定與理解改革不是從供給物品本身進行改革，而是從供給方式與需求方式上進行雙向改革。如果不能從根本上改變礦業(yè)用地需求側的期望，則供給側的改革缺乏市場化的目標。必須將礦業(yè)用地需求側作為改革的重點，礦業(yè)用地的供地與用地雙方平等對接，以此建立市場化目標的農(nóng)村礦業(yè)用地機制。

(一)改變用地需求側的“礦權優(yōu)位”觀念

其實，不動產(chǎn)物權市場化不允許優(yōu)先權，只認可排隊權；市場經(jīng)濟是對計劃經(jīng)濟的替代，平等是對優(yōu)先的一種否認。改革礦業(yè)用地需求側的期望，主要是在需求觀念方面從“礦權優(yōu)位”轉(zhuǎn)向社會公平。礦產(chǎn)權與土地權之間產(chǎn)權平等，依法依市場規(guī)則平等行使物的權利。農(nóng)村集體土地所有權、承包權以及經(jīng)營權等土地產(chǎn)權，應通過市場而不能通過權力強制進入礦業(yè)開發(fā)。市場決定土地資源的配置，根據(jù)市場價格的信號決定集體土地進入礦業(yè)開發(fā)的去向。以價格競爭原則獲取農(nóng)村集體土地，雖然礦山企業(yè)失去改革之前的便捷方式，但土地權人可以正常行使屬于自己的權利。這就是，一方權利的限制是對另一方權利的解放與擴大。

礦業(yè)用地與其他建設用地的一個區(qū)別在于，礦業(yè)開發(fā)需要區(qū)位固定的、大面積的農(nóng)村集體土地。如果土地權人知曉并憑借這一用地特點時，那么，在土地產(chǎn)權價格談判中有可能因為要價過高而導致談判不成。這一障礙的可能，引起了眾多學者與礦山企業(yè)的擔憂。所以，為了規(guī)避農(nóng)用地的占位優(yōu)勢，而選擇采用強制或優(yōu)位獲地方式。但是，如果農(nóng)民感覺不能自主處分其財產(chǎn)權時，則將長期遷怒于日后的礦業(yè)開發(fā)；權利不透明必然釀成一種難以和解的礦農(nóng)矛盾，這可以從眾多事實中得到證實②。其實，農(nóng)地權人更加需要農(nóng)地轉(zhuǎn)用的收益，但期望在市場內(nèi)按平等互利原則進行交易。

礦業(yè)用地需求側改革，除了市場權利平等交易以外還應接受政府嚴格的用途管制。在發(fā)揮市場決定作用的同時還要發(fā)揮政府的管制作用，政府要加強土地用途管制。農(nóng)村集體土地主要是農(nóng)用地，即使以征收方式獲取土地，也僅僅是土地物權的流轉(zhuǎn)，并不包含土地用途的轉(zhuǎn)換。土地用途的轉(zhuǎn)換屬于土地發(fā)展權而不是土地物權，只能在市場外依法另行獲取。從這方面來說，“礦權優(yōu)位”更加沒有存在的可能。

(二)建立以“用”為中心的礦業(yè)用地機制

之所以強調(diào)“礦權優(yōu)位”，核心目的是為了獲取農(nóng)村土地，為了擁有更多土地資源。學界認為，構建礦業(yè)用地相關制度，協(xié)調(diào)礦產(chǎn)權與土地權之間的關系，“其核心是礦業(yè)用地使用權的獲得”[18]2。這是“礦權優(yōu)位”的代表性傾向，核心是統(tǒng)一性的獲取，盡量擁有整塊土地的使用權，卻很少去思考為什么要獲取土地。然而，讓礦山企業(yè)能夠獲得更多土地這一目的，將損害社會的整體利益。在獲地后的利用目的全部實現(xiàn)后，土地的礦業(yè)利用功能隨之消失；礦地又不便于礦山企業(yè)的轉(zhuǎn)用，在利用功能消失后必然是土地資源的閑置與浪費。占用20年使用期限的土地，如果幾年內(nèi)將資源開發(fā)枯竭，“從而導致礦業(yè)用地無法退出，大量土地閑置在礦山企業(yè)的手中，造成巨大的土地資源浪費”[27]。“礦權優(yōu)位”的特點在于從源頭獲取土地，忽視了為什么用途獲取土地的關鍵因素。為防止土地資源的閑置與浪費，必須從土地以擁有為中心轉(zhuǎn)向以利用為中心。

因此，礦業(yè)用地的根本問題在于用地而不是獲地，礦業(yè)強制獲地違背了用地的邏輯。與其他建設用地相比，礦業(yè)用地的利用的特點顯著不同。普通建設用地，在獲地前能明確規(guī)劃出用地方式、用地年限以及用地面積等，這就能夠以獲地結果決定用地效果。而礦業(yè)用地的特點很明顯，礦業(yè)的用地范圍廣泛、用地類型復雜、用地方式不確定。礦業(yè)用地始終處于動態(tài)過程，因礦業(yè)開發(fā)信息不完全而導致礦業(yè)獲地前很難規(guī)劃用地方式。比如，用地期間的長短不統(tǒng)一，有半年用地、一年或多年用地，而且都很難事前預估；用地形式呈多樣性，用整塊地、用零星地、用地表地、用地下地等；用地類型多元化，如建廠房用地、掘進的巷道用地、開通風口用地、埋設油氣管用地、建廢渣庫用地、加工與堆放用地等。復雜的礦業(yè)用地不能比照普通建設用地的獲地方式，而必須以用地的需求決定獲地的方式。所以，根本問題不是礦業(yè)獲地而是礦業(yè)用地。

從礦業(yè)開發(fā)周期以及用地特性來看，礦業(yè)用地應分列為四個環(huán)節(jié)：包括獲得土地、利用土地、保護土地以及退出土地。即形成“獲地-利用-復墾-還地”的周期模式，四個環(huán)節(jié)之間既獨立又相互依賴。其中關鍵的是土地利用環(huán)節(jié)，土地利用方式?jīng)Q定土地獲得方式，土地獲得方式?jīng)Q定土地退出方式，其余三個環(huán)節(jié)共同影響土地保護環(huán)節(jié)。關鍵在于，復雜的礦業(yè)土地利用方式?jīng)Q定多元性的土地獲取方式。比如，埋設管道、架設電器以及打通風井等，僅需要獲得土地的地役權，排放、爆炸等只需要獲取土地的相鄰權，開采掘進、安裝油氣管道等只需要獲取地下空間使用權，勘探、鉆井、取土等適用臨時用地方式，廠區(qū)、堆放等地表利用應獲得不同時限的定期使用權。根據(jù)土地動態(tài)利用的需要而確定土地獲取方式，才能夠方便土地的退出，用后隨即返還土地，以防止土地長期閑置在礦山企業(yè)。之所以強調(diào)轉(zhuǎn)向礦業(yè)用地為中心，就在于始終以“用”為關鍵環(huán)節(jié)?！暗V權優(yōu)位”論以獲地為核心，很少關注用地的關鍵性，因而只能稱為礦業(yè)獲地。當忽視用地這個關鍵環(huán)節(jié)以后，必然導致社會成本增加。而且，必須以用地決定獲地，并不存在可逆性。這就是礦業(yè)用地需求側改革的切入點。

社會主要矛盾的轉(zhuǎn)化是進入新時代的一個重要標志，資源利用不充分成為社會主要矛盾的主要方面。社會主要矛盾轉(zhuǎn)化的依據(jù)在于人們的財富觀念的根本轉(zhuǎn)變，從資源擁有已轉(zhuǎn)向了追求資源的利用。人們對土地資源的擁有并不顯得重要，更多關注利用土地資源的效用價值。礦業(yè)發(fā)展在轉(zhuǎn)向一種利用經(jīng)濟模式，而且轉(zhuǎn)向速度很快，這也是農(nóng)村礦業(yè)用地觀念轉(zhuǎn)變的契機和動力，促使礦業(yè)用地從土地獲取為中心轉(zhuǎn)向以土地利用為中心。“礦權優(yōu)位”論在于以便宜的價格獲得更多的土地，這就相當于在市場商品價格打折時盡興購買，結果造成庫存過多而閑置的壓力。應當看到，礦業(yè)開發(fā)市場土地閑置的現(xiàn)象嚴重，而很少出現(xiàn)開發(fā)礦產(chǎn)時缺乏土地的呼聲。因此，以土地利用為中心，既是社會發(fā)展的大趨勢，更是發(fā)揮礦業(yè)用地效用的內(nèi)在要求。

(三)多元化構建礦業(yè)用地產(chǎn)權制度

礦業(yè)用地的特點決定了用地方式的多元化，根據(jù)用地特點選擇多樣性的用地方式。礦業(yè)開發(fā)的多元用地方式包括股份合作制、土地租賃制、產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓制以及地役權制等[28]。2018年修正的《農(nóng)村土地承包法》已規(guī)定了多樣性的農(nóng)地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)形式，包括出租、轉(zhuǎn)讓以及入股、合作等。這些法定形式為農(nóng)村礦業(yè)用地提供了多樣性獲取土地的選擇途徑。這說明制度已為礦業(yè)用地給出了通道，同時也為土地利用方式提供了制度框架。礦業(yè)開發(fā)的臨時用地、部分用地還是長年整塊用地等，都由《農(nóng)村土地承包法》《民法典》等法律做出了相應的制度安排。依農(nóng)地“三權分置”改革而修正的《農(nóng)村土地承包法》的相關規(guī)定，可以找到《土地管理法》與《礦產(chǎn)資源法》關于礦業(yè)用地的接口。

從所給出的獲地途徑來看，股份合作更適用于農(nóng)村礦業(yè)用地?！安傻V企業(yè)需要使用農(nóng)村集體土地，可以采用將土地作價入股的辦法獲得”[29]。農(nóng)村合作組織已越來越完善，土地權人追求農(nóng)地利用的多樣化，特別是農(nóng)民對土地轉(zhuǎn)用途的積極性在日益增長[30]。無論是地役權、地下權、地表權還是通行權等均可實行股份合作。股份合作方式既是分享經(jīng)濟模式下的權利分享，又是混合所有制經(jīng)濟中國有礦產(chǎn)權與集體土地權的產(chǎn)權混合。國有礦產(chǎn)權與集體土地物權處在同一市場，讓兩種要素產(chǎn)權共同融合與相互補充，通過合作性的談判來建立混合所有制礦山企業(yè)，按《公司法》的規(guī)定設置治理結構以保障地權人收益。平等互利、產(chǎn)權互補的共同開發(fā)方式既解決了土地要素的獲取途徑又實現(xiàn)了國有企業(yè)的產(chǎn)權改革。應當看到，農(nóng)民追求土地的財產(chǎn)性收入，更期望獲得農(nóng)用地進入礦業(yè)開發(fā)過程中轉(zhuǎn)用途的增值收益。農(nóng)民不愿意放棄權利的發(fā)展機會，在平等條件下進行合作入股方式談判的，一般都會成功。

(四)充分利用構建礦業(yè)用地產(chǎn)權制度的時機

堅持平等交易原則，并以利用為中心的礦業(yè)用地產(chǎn)權制度，除了經(jīng)濟觀念轉(zhuǎn)變的大環(huán)境以外，還需要相應的制度環(huán)境。“利用經(jīng)濟”模式的到來，迫使資源的利用權必須獨立于資源的擁有權，這是資源非擁有者利用他人資源的一個必要條件，同時也是當前分享經(jīng)濟發(fā)展的前提，因為分享經(jīng)濟的實質(zhì)就是分享資源的權利。資源利用權獨立，可不受資源擁有者的干預，能夠讓資源利用者具有資源利用的預期，能夠依資源利用者的意思自主經(jīng)營、自主決策。礦山企業(yè)的開發(fā)完全依靠利用他人的土地，因而土地利用權的獨立地位顯得非常重要。

土地利用權獨立的相關制度環(huán)境正在逐步形成。黨的政策多次強調(diào)農(nóng)村集體所有的建設用地直接進入礦業(yè)用地市場，同時新修正的《土地管理法》已做出了明確規(guī)定；農(nóng)地“三權分置”的政策以及修正后的《農(nóng)村土地承包法》等，都將農(nóng)地經(jīng)營權獨立于承包權與所有權之外。獨立的農(nóng)地經(jīng)營權也就是土地利用權，“現(xiàn)階段的‘三權分置’改革，則是集體土地所有權‘所有’與‘利用’分離的進一步深化”[31]。農(nóng)地承包權與經(jīng)營權分別獨立存在，農(nóng)戶穩(wěn)定農(nóng)地承包權及其財產(chǎn)性收入，將獨立經(jīng)營權置于競爭性公眾領域。這種獨立的方式，便于礦山企業(yè)選擇性地獲取農(nóng)村土地利用權。但是，土地供給與需求雙方的市場交易、契約執(zhí)行、退還土地的條件等，仍需要相關制度的規(guī)范；農(nóng)地經(jīng)營權用于礦業(yè)開發(fā)的用途管制，以及政府的監(jiān)管手段與市場結合等，還需要進一步明確。

四、結語

以平等原則構建礦業(yè)用地產(chǎn)權制度，必須徹底擺脫“統(tǒng)包統(tǒng)銷”的計劃經(jīng)濟模式。它同情礦業(yè)開發(fā)工程的艱難，在“叫苦”聲中為其“打富濟貧”，并以“礦權優(yōu)位”方式尋找公平。以國家戰(zhàn)略的價值訴求為道德基礎，因而很少被學者質(zhì)疑的“優(yōu)位主義”路徑，實質(zhì)是在背離產(chǎn)權平等保護的道路上奔跑。礦業(yè)用地產(chǎn)權制度必須建立在市場上，市場上的公平在于每個產(chǎn)權主體都應平等地具有獲利的機會，而且每個主體都應把對方的獲利機會作為對自己行為的約束，不允許將對方作為獲利的對象。同時，農(nóng)村土地權人并不是市場的強者，面多分散而且少有話語權，無法影響到制度安排。還應該看到既有的事實，礦業(yè)開發(fā)商掏空礦產(chǎn)、鼓起腰包離開礦業(yè)土地以后，留下塌陷、污染的環(huán)境，讓村民因礦返貧甚至被迫搬遷。我們沒有理由忽視農(nóng)地產(chǎn)權人的利益，應按照黨中央、國務院關于產(chǎn)權平等保護的要求落實相關制度。

被學術界上升為國家戰(zhàn)略的“礦權優(yōu)位”主義，確實能以最小的成本獲取農(nóng)村土地，符合利潤最大化的經(jīng)濟人理性。但是，根據(jù)企業(yè)的社會責任原則，一個企業(yè)行使權利時應以增進社會福利為目標，而不應當存在增加社會成本的行為傾向。同時，在一個權利相互依賴的社會里，應堅持社會公平和權利平等的原則，讓每一個權利行使者依法享有同等的發(fā)展機會。礦產(chǎn)開發(fā)權屬于整體社會中的一項行業(yè)性權利，應與其他權利平等，沒有理由將其孤立出來擺在特權位置。均衡發(fā)展、平等交易原則應當作為農(nóng)村礦業(yè)用地需求側改革的主軸。在市場經(jīng)濟條件下，始終堅持權利的社會性和平等性，才能使農(nóng)村礦業(yè)用地供給側改革回到理性狀態(tài)。

礦業(yè)用地“礦權優(yōu)位”主義的核心在于獲取農(nóng)村土地，集中力量為了農(nóng)地的獲取，使礦業(yè)用地成為了礦業(yè)獲地。傳統(tǒng)礦業(yè)用地的重心嚴重偏離了礦業(yè)用地的本質(zhì)。要把握礦業(yè)用地的重心所在，產(chǎn)權平等原則才有堅持下去的價值。農(nóng)村礦業(yè)用地的供給與需求很難對接，甚至成為制度構建的難題。這看起來是市場失靈的問題，其實是計劃經(jīng)濟的慣性在阻礙，根本沒有將礦業(yè)用地擺進市場中來。市場是平等的，平等條件下才能有效發(fā)揮市場配置資源的決定作用。

注釋：

①《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法(修訂草案)》(征求意見稿)第30條：“開采重要礦產(chǎn)資源，確需征收農(nóng)民集體土地、收回國有土地使用權或者海域使用權以及將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，有關人民政府應當依法辦理相關手續(xù)?！?/p>

②因以強制或優(yōu)位方式而獲取農(nóng)民的土地使用權，土地權人因權利失落而期望有機會獲得補償。于是，土地權人聯(lián)合起來為難礦業(yè)開發(fā)。比如，強攬開發(fā)工程或強裝強卸等、強行堵塞交通或斷水斷電等、阻止施工甚至往礦井里注水等。關于礦農(nóng)矛盾的普遍性，主要緣于市場權利的不平等。如果是因為眼紅礦業(yè)開發(fā)利潤，一般不會持續(xù)較長的時間，也不是普遍現(xiàn)象。參見陳愛民《和諧社會礦農(nóng)關系調(diào)查分析與研究——運用法律手段正確處理礦山與周邊農(nóng)村矛盾》，載《企業(yè)改革與管理》 2014年第18期，第143—144頁。