程淑靜

（海南大學，海南 ?？?570228）

2020 年6 月1 日，國家出臺《海南自由貿易港建設總體方案》，根據(jù)總體方案海南自貿港對標的是諸如迪拜、香港、新加坡等具有高水平開放程度的國際自貿港。近日，商務部印發(fā)了《海南自由貿易港跨境服務貿易特別管理措施（負面清單）（2021年版）》，將海南自貿港負面清單建設工作提到了新的高度，彰顯了中國深入改革開放的信心，也是海南自貿港對接高標準的國際經貿規(guī)則的重大探索，為海南自貿港負面清單制度探索了可靠的路徑，積累了寶貴的經驗。但是海南自貿港負面清單管理制度仍然存在很多空白地帶，海南自貿港目前在制度設計方面尤其是外資準入方面，需要提出許多行之有效的解決方案，目前，國外的負面清單制度有很多借鑒意義，國內自貿區(qū)的突出建設經驗也可以在海南自貿港復制和推行，海南自貿港作為國內開放的新高地，要積極對接國際高標準的國際經貿規(guī)則，海南自貿港負面清單制度建設要與海南島獨特的地理位置和產業(yè)結構相結合，這些都是亟需處理和思考問題。

一、負面清單的概念

負面清單是國際法上的概念，是指在國家對內引進外資的過程中，限制或者禁止一些企業(yè)或者行業(yè)進入本國境內，運用清單列表的方式將禁止進入國內投資的企業(yè)羅列出來。這是目前世界主流的外商投資管理模式，負面清單與正面清單相反，［1］正面清單是以列舉的方式說明東道國允許外資投資的行業(yè)及領域，負面清單以清單方式對外商投資進行限制，除了負面清單內的限制條款，其他領域的投資在東道國均被推定為合法的投資。目前，許多國際經貿規(guī)則諸如RECP 以及CPTPP 等高標準國際規(guī)則均采用負面清單模式。對于目前正在如火如荼建設的海南自貿港來說，吸引外來資本來瓊投資顯得尤為緊迫，海南自貿港盡快多的出臺高標準的負面清單對海南自貿港建設具有十分重要的意義。

二、海南自貿港負面清單制度存在的問題

海南自貿港負面清單制度，在外資準入方面，以“非禁即入”為核心，大幅度的減少了限制和禁止措施，尤其是2020 年新出臺的海南自貿港第一份負面清單《海南跨境服務貿易清單》，相比于國內自貿區(qū)版本的負面清單，這份負面清單僅保留了27項限制措施，減少了三條限制措施，主要是放寬了采礦、汽車政策制造等一些領域的準入條件，［2］在電信、教育以及商務服務領域也做出了更為開放的舉措。但是海南自貿港負面清單制度仍然存在很多不足，對外資的吸引力不夠，具體存在以下問題：

（一）海南自貿港負面清單制度確定性與透明度不足

透明度原則的目的是促使投資者能夠及時地了解其他國家的法律規(guī)則。隨著海南自貿港的建設日趨完善，開放水平不斷提高，負面清單制定的透明性和確定性顯得尤為重要。一直以來，國外學者一直質疑我國是否能夠兌現(xiàn)入世承諾。目前海南自貿港相關負面清單采用的是序號、領域、特別管理措施，這使得外商投資者無法全面的得到準確的信息和法律法規(guī)依據(jù)，投資者對來瓊投資的可預見性和投資的穩(wěn)定性無法估計，投資意愿就會下降。目前海南自貿港出臺的相關負面清單中，透明性和確定性還不足，新出臺的《海南跨境服務貿易清單》和《海南自由貿易港外國人工作許可特別管理措施（負面清單）（征求意見稿）》中均存在大量對接中國法律法規(guī)的模糊不定的措辭。比如《海南自由貿易港外國人工作許可特別管理措施（負面清單）（征求意見稿）》第八條“未列出的涉及國家安全、公共秩序、人類遺傳資源等有關明確禁止或限制外國人從事的崗位按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行。”以及《海南自由貿易港跨境服務貿易特別管理措施（負面清單）（2021 年版）》第三條“境外服務提供者不得以跨境方式提供《海南自由貿易港跨境服務貿易特別管理措施（負面清單）（2021 年版）》中禁止的服務；以跨境方式提供《海南自由貿易港跨境服務貿易特別管理措施（負面清單）（2021 年版）》之內的非禁止性領域服務，按相應規(guī)定管理。其中的相關規(guī)定和具體規(guī)定，負面清單中并未直接指出或者予以指引路徑，在負面清單文本具有極大的不確定性，會減弱外資來瓊投資意愿。

（二）對外國投資的監(jiān)管制度不完善

海南自貿港負面清單進行了大幅度的精簡，使得自貿港的建設對中央的監(jiān)管措施以及海南省政府的相關監(jiān)管措施都提出了更高的要求。負面清單的縮減意味著開放水平的擴大，也意味著風險的不斷升級。很顯然，海南自貿港與外資準入負面清單配套的責任監(jiān)管體制尚不健全。自貿港目前采用的是備案制并非是審批制，省略了大量的前置審批程序，但是這對于外資進入后的事中監(jiān)管和事后監(jiān)管都提出了要求。目前自貿港的監(jiān)管部門尚未完全建立，島內原有的監(jiān)管政策將模式并不適合現(xiàn)有的自貿港負面清單制度，對于責任追查和控制風險的能力依然較低，約束的范圍小。自貿港各部門之間缺乏有效、必要的合作機制，安全審查系統(tǒng)等配套設施亟待建立，難以應對自貿港放開投資管制后帶來的巨大風險。犯罪分子很容易找到監(jiān)管漏洞，很可能出現(xiàn)嚴重的非法集資等犯罪現(xiàn)象。

（三）與較高標準的國際經貿規(guī)則還存在很大差距

2020 年我國與東盟十國、韓國、日本等國簽署了《區(qū)域全面經濟伙伴關系協(xié)定》（RECP），完成了中歐投資協(xié)定談判。目前，習近平主席特別提出中國正在積極考慮加入《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（CPTPP），繼續(xù)向世界表明了我國開放的決心。海南自貿港作為擴大對外開放的橋頭堡，更要積極對接國際高標準的經貿規(guī)則。但是讓人遺憾的是，海南自貿港目前已出臺的相關負面清單措施與以上規(guī)則仍然存在很大差距，海南自貿港仍需在負面清單的構建上下功夫。

目前海南基礎設施建設尚不完善，配套設施不足，海南自貿港對國內人才的吸引力尚且不夠，對國的人才吸引力幾乎為零。海南自貿港目前擴大開放的腳步相對較慢，負面清單的限制措施遠超RECP、CPTPP 等國際經貿規(guī)則。海南自貿港探索試驗的任務非常繁重。自貿港還未制定對接CPTPP 這些新經貿規(guī)則的實施方案。對于數(shù)據(jù)跨境有序自由流動、自貿港對在網(wǎng)絡開放、網(wǎng)絡訪問和使用、源代碼、個人信息保護、非應邀商業(yè)電子信息、計算機設施本地化等方面數(shù)據(jù)貿易領域限制還非常嚴格。

棘輪機制已經成為國際外資準入負面清單規(guī)則的標準條款，棘輪機制主要是指在負面清單規(guī)則中，成員國對特別管理措施只能減少不能增多，只能進步不能倒退。這對海南自貿港制定負面清單提出了更高的要求，尤其是《海南自由貿易港跨境服務貿易特別管理措施（負面清單）（2021 年版）》中特別規(guī)定“我國締結或者參加的國際條約、協(xié)定對境外服務提供者開展跨境服務貿易有更優(yōu)惠規(guī)定的，可以按照相應規(guī)定執(zhí)行。”從這一點也可以看出，自貿港負面清單的制定者的立法技術必須非常高超，才可以在防范風險與擴大開放之間取得一個微妙的平衡。

（四）自貿港負面清單配套的法律法規(guī)不健全

雖然自《自貿港整體方案》出臺后，自貿港的相關立法成為自貿港建設的重中之重，現(xiàn)有的負面清單內容仍然缺乏基本性立法規(guī)范的依據(jù)，海南自貿港的立法進程仍不足以給予現(xiàn)行負面清單制度以完整的支持。我國目前出臺的《中華人名共和國外商投資法》《市場準入負面清單》《自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）》《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》成為外商投資投資的基本指南，以上法規(guī)已經存在交叉、模糊以及差異地帶，海南自貿港負面清單仍需理清與上述投資法規(guī)之間的關系。配套法規(guī)不完善，也增加了外商對投資準入的判斷成本，不利于對外商投資的監(jiān)管，也為后續(xù)的投資爭端埋下了巨大的隱患。

三、自貿港負面清單制度可借鑒的域內外經驗

（一）國外先進經驗

借鑒國外高標準的負面清單，并不意味著要全盤吸收，而是要立足于海南自貿港的建設的現(xiàn)實，吸收國內外負面清單的管理經驗，為海南自貿港負面清單建設探索一種更為開放、平等、透明的負面清單管理模式，從國際社會角度，具體來說有以下經驗可以借鑒：

1.美國

美國作為世界經濟活動中最活躍的國家之一，是當前負面清單高標準的典范國家，其負面清單制度對于海南自貿港具有重要的參考意義，美國負面清單制度對海南自貿港負面清單制度建設有以下幾點啟示：一是要注重適度保護，例如美國將對金融行業(yè)的限制措施以附件①美國現(xiàn)今與20 個國家簽訂了自由貿易協(xié)定（FTA），與42 個國家簽訂了雙邊投資協(xié)定（BIT），這些FTA 和BIT 中，均包含了負面清單模式的附件。的形式單列出來，體現(xiàn)出了對于外商投資本國金融行業(yè)的謹慎性，［3］而且對于本國核心利益所在的產業(yè)美國相比較于中國限制的更多、更細。甚至美國另設兩條特殊條款，為進一步限制外資、防控風險保留了充分的空間，美國負面清單制度的建設，有助于其適當進行彈性調整，進行適度保護。二是美國在負面清單堅持產業(yè)開放的同時，注重兼顧了發(fā)展水平不同的國家的差異，例如，美國在實踐中會根據(jù)締約對象的不同分別采取不同的限制措施，對日韓等發(fā)達國家和盧旺達等這樣的發(fā)展中國家，在負面清單服務貿易的修正條款中就有很大的差別。三是注重開放程度，美國保持對外資本的高度開放態(tài)度，與世界各國簽訂的負面清單，不符負面清單的措施都大同小異，許多領域的限制措施直接取自美國BIT 范本，美國“模板化”操作成為美國負面清單制度的突出特點，也為尚未與美國簽署雙邊投資協(xié)定的國家提供了重要參考，使得美國在雙邊或多邊協(xié)議中保有主動權。

2.發(fā)展中國家墨西哥及印尼

相比較于美國已經成熟和完善的標準化負面清單制度，墨西哥作為發(fā)展中國家，對于如今經濟相對落后的海南自貿港建設更具有參考意義。早在90 年代的北美自由貿易協(xié)定中，墨西哥就開始使用負面清單，是發(fā)展中國家使用外資準入負面清單的先驅。尤其是90 年代，墨西哥與美國實力懸殊，墨西哥在北美自由貿易協(xié)定中的經驗值得我們學習。首先是過渡期的設置，墨西哥與美國、加拿大差距巨大，在經濟上完全處于劣勢地位，但是墨西哥為了維護本國金融業(yè)的正常運行，在北美貿易協(xié)定中特別約定在過渡期內使用的限額措施，在過渡期后再予以取消，這項措施為墨西哥金融業(yè)的發(fā)展爭取到了發(fā)展空間，為墨西哥贏得了更多的主動權。第二點啟示是限制的產業(yè)要集中不可過于分散，墨西哥的負面清單雖然種類繁多，但是大多集中在金融通信、等專業(yè)服務涉及國家經濟命脈且不具有競爭優(yōu)勢的行業(yè)內。墨西哥負面清單對于海南自貿港負面清單制度建設的第三點啟示是，明確限制措施與國內法相對性，墨西哥限制了一系列能夠從現(xiàn)行立法中找尋到依據(jù)的措施，保留了負面清單在國內法中的適應性。

同樣作為發(fā)展中國家的印度尼西亞現(xiàn)行的負面清單制度與我國在自貿港適用的負面清單極為相似，值得海南自貿港參考的是，印度尼西亞政府在制定負面清單時，著重考慮了與東盟各國的更為親密的經貿關系，給予了東盟各國特別的優(yōu)惠待遇，提高了東盟國家在印度尼西亞的投資戰(zhàn)略中的比重。目前我國推行一帶一路戰(zhàn)略，與亞洲各國、東盟等國聯(lián)系緊密，在自貿港制作負面清單時可以給予以上國家特別的優(yōu)惠待遇。

（二）國內先進經驗

2013 年9 月以來，上海自貿區(qū)、廣東自貿區(qū)、天津自貿區(qū)等相繼建立，經歷了一系列的困難和挑戰(zhàn)，取得了一系列成就，為海南自貿港負面清單制度建設提供了有跡可循的成功經驗。具體如下：

1.上海自貿區(qū)

上海自貿區(qū)于2013 年編制了首張負面清單，在自貿區(qū)初始建立時，負面清單的開放度就較高，在此基礎上，上海自貿區(qū)先后于2014、2015、2017編制和發(fā)布了修訂版的負面清單，形成了如今具有高度開放性上海自貿區(qū)負面清單。海南自貿港完全可以借鑒上海自貿區(qū)形成的自上而下的負面清單列舉方法，通過準確的文字編碼，全面梳理自貿港內和國內有關外商投資的法律法規(guī)，準確披露不符合負面清單的措施的所屬行業(yè)、法律依據(jù)和具體的限制內容，提高負面清單的確定性和透明度，使海南自貿港負面清單更具操作性。第二點經驗是，建立有效的事中事后監(jiān)管。為在自貿區(qū)實行外商投資備案制，上海自貿區(qū)通過行政管理制度創(chuàng)新，使行政審批制度逐漸由事先審批轉變?yōu)槭轮惺潞蟊O(jiān)管，大大拓寬了市場準入。海南自貿港應當借鑒上海自貿區(qū)，建立事中事后監(jiān)管平臺，形成以政府為核心、動員社會各方力量都積極參與的市場監(jiān)管制度。社會信用體系與事中事后監(jiān)管執(zhí)法機構積極合作，保證自貿港的市場安全。

2.廣東自貿區(qū)

廣東省是中國改革開放的先行地，廣東自貿區(qū)2015 年3 月成立以來，推進了改革開放的步伐，廣東自貿區(qū)如今已經成為建設粵港澳深度合作示范區(qū)，成為海上絲綢之路的戰(zhàn)略樞紐，廣東自貿區(qū)為海南自貿港建設提供了可復制的經驗。廣東自貿區(qū)對海南自貿港負面清單建設的啟示經驗主要有兩點，一是注重制度創(chuàng)新，廣東自貿區(qū)掛牌運作6年來，堅持以制度創(chuàng)新為核心，堅持自主創(chuàng)新，涌現(xiàn)出多項制度創(chuàng)新成果。其中多項創(chuàng)新成果在國內被復制推廣，得以運用。廣東自貿區(qū)的金融生態(tài)環(huán)境、跨境交易情況也逐漸改善。第二點啟示是，注重人才戰(zhàn)略。廣東自貿區(qū)對人才出臺相應的補助政策和優(yōu)惠措施吸引了大批的青年人才聚集，推動了廣東自貿區(qū)各項創(chuàng)新。海南自貿港也應當為自貿港儲備人才，積極建設本地高校，吸引國內外優(yōu)秀的人才，放寬人才流動限制，為負面清單制度建設提供良好的人才環(huán)境。

四、海南自由貿易港負面清單建設的對策和建議

（一）清單設計要順應海南的發(fā)展趨勢

海南自貿港雖然致力于對標國際上一流的貿易港口，但是迪拜、新加坡的成功經驗并不能完全摘抄，迪拜和新加坡均有其獨特的地理區(qū)位優(yōu)勢。要支持海南根據(jù)自身的優(yōu)勢和特色建設服務型自由貿易港，因地制宜地實現(xiàn)最高水平的開放。海南自貿港也必須服務于基于海南的發(fā)展定位。負面清單的設計要有利于構建海南本土區(qū)位特色產業(yè)，打造具有中國特色和海南特色的自由貿易港。海南自貿港建設有其本身的特點，海南自貿港既要建設國家生態(tài)文明試驗區(qū)，又要建設國際旅游消費中心，同時還是國家重大戰(zhàn)略服務保障區(qū)。旅游業(yè)、高新技術產業(yè)以及現(xiàn)代服務業(yè)是海南自貿港的特色產業(yè)。免稅店貿易、離岸貿易是海南自貿港的主要發(fā)展方向。同時海南還具有中國最優(yōu)越的自然生態(tài)環(huán)境，這是海南自貿港區(qū)別于國內其他自貿區(qū)的本質區(qū)別。海南四面環(huán)海，緊鄰南海，海南自貿港也將海洋經濟作為自貿港發(fā)展的重要著力點。因此，在自貿港的負面清單建設中更應當注意到這些，因地制宜地制定符合海南產業(yè)發(fā)展、具有中國特色的海南自貿港負面清單，這對于海南自貿港負面清單建設構建與應用是一個不小的挑戰(zhàn)。

（二）清單制作應當具有前瞻性

現(xiàn)代科技日新月異，人民的生活方式多姿多樣，隨著社會的發(fā)展，越來越多的新興產業(yè)出現(xiàn)在國內外市場，比如近幾年比較熱門的無人駕駛技術、5G 以及AI 技術。以上產業(yè)也隨時可能更新?lián)Q代升級。對于未出現(xiàn)的服務貿易產業(yè)，海南自貿港負面清單應當予以注意和思考，清單設計要具有前瞻性，充分考慮我國及島內尚未出現(xiàn)的新興產業(yè)。

筆者建議，海南自貿港負面清單可以考慮適當納入兜底條款，用以應對未來的出現(xiàn)的新興產業(yè)以及國內外出現(xiàn)的新政策的變化。比如《歐韓自由貿易協(xié)定》的承諾表和《美韓自由貿易協(xié)定》附件II條款（負面清單條款）中，都規(guī)定了東道國可以為保留特定部門可能存在較大的政策變動而單獨列出不適用部門，［4］這是世界各國對可能發(fā)生的政策變化而采取的兜底措施。為應對新興產業(yè)管理以及對國內外安全局勢做出預判，海南自貿港負面清單可以考慮納入兜底條款，在推進開放和保護國家利益中做出平衡制定出既體現(xiàn)我國產業(yè)保護的核心利益、又具有前瞻性的“負面清單”將是一個巨大的挑戰(zhàn)。

（三）要形成多方參與的負面清單決策與評價體系

負面清單建設是一個系統(tǒng)性的工程，不能僅局限于政府，還要充分調動企業(yè)、社會各界參與到負面清單建設的積極性，充分吸收社會公眾、行業(yè)協(xié)會以及專家的意見；組織多方論證，做到各方均參與決策；構建負面清單評價體系，為負面清單制度設立整改時間表，定期開展負面清單評估，真正實現(xiàn)負面清單的實質性縮減。我國自貿區(qū)負面清單、《外商投資法》等都進行了大規(guī)模的刪減，負面清單只是總量減少了，但是對于具體行業(yè)領域的限制并未有實質性變化，大多數(shù)都是合并同類項，并非實質性縮減。海南自貿港作為改革開放的新高地，國家對自貿港的開放程度提出了新的要求，海南自貿港的負面清單更是有待于實質性瘦身。

綜上所述，面對復雜的國際環(huán)境和嚴峻形勢，海南自貿港負面清單制度仍然存在很多問題和不足，必須清醒地認識到需要進行長時間的探索，要以更深入開放的姿態(tài)對接國際上的高標準的經貿規(guī)則，對內積極借鑒自貿區(qū)的先進經驗，建設更加開放的海南自貿港負面清單體制。