郝 川，時 晨 珂

(西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400715)

一、問題的提出

近年來，高空拋物事件頻發(fā)，嚴(yán)重威脅了公民人身、財產(chǎn)安全，民眾要求用刑法規(guī)制的呼聲日益高漲。在我國，“治理現(xiàn)代化堅持以人的自由全面發(fā)展為價值目標(biāo)”[1]，基于此，2019年10月21日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(以下簡稱《意見》)第5條對于高空拋物的刑事責(zé)任作出規(guī)定：“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰?！备鶕?jù)《意見》規(guī)定，高空拋物足以危害公共安全的，適用以危險方法危害公共安全罪。

值得注意的是，2020年12月26日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)并未沿襲上述《意見》的定罪思路，而是單獨設(shè)立了高空拋物罪，歸屬到擾亂社會秩序罪之中，作為《刑法》第291條之二規(guī)定：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”且將法定刑最高刑設(shè)置為一年有期徒刑，遠(yuǎn)低于以危險方法危害公共安全罪法定刑三年以下有期徒刑的設(shè)置。

《刑法修正案(十一)》與《意見》關(guān)于高空拋物行為入罪的規(guī)定并不一致，對于兩者關(guān)系為何，學(xué)界存在兩種截然不同的觀點。

第一種觀點認(rèn)為，《刑法修正案(十一)》新增高空拋物罪是對《意見》的否定。通常的高空拋物行為，不可能導(dǎo)致不特定人或者多數(shù)人的生命、身體等遭受侵害，因而不具有危害公共安全的性質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。此外，在人員密集場所實施高空拋物行為的，雖然可能侵犯多數(shù)人的生命、身體，但由于不具有危險的不特定擴(kuò)大的特點，也不應(yīng)認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。也就是說，《刑法修正案(十一)》新增高空拋物罪是對《意見》規(guī)定的明確否認(rèn)[2]。此外，還有學(xué)者進(jìn)一步以高空拋物行為不能被視為與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)在危險性上相當(dāng)為由，將其排除在以危險方法危害公共安全罪之外[3]。

第二種觀點認(rèn)為，新增高空拋物罪并非對以往《意見》的否定。雖然有些高空拋物行為具有危害公共安全性質(zhì)，可以適用以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，但不可否認(rèn)同時存在著對公共安全并沒有危害的高空拋物行為，這些高空拋物行為卻可能對公共秩序具有一定的破壞性。因此，如果僅僅將危及公共安全的高空拋物行為入刑，把那些沒有危及公共安全然而擾亂公共秩序的高空拋物行為排拒在刑法處罰之外，并不能有效地懲治與預(yù)防這種高空拋物行為。因此，將高空拋物行為從危害公共安全罪調(diào)整為擾亂公共秩序罪，實際上是對高空拋物行為做出的一種更為科學(xué)的刑法應(yīng)對[4]。對于故意實施高空拋物行為，足以危害公共安全的，適用以危險方法危害公共安全罪，不僅是司法實踐長期的做法，也被最高人民法院以發(fā)布《意見》的形式予以認(rèn)可。

梳理爭論可以發(fā)現(xiàn)，以下兩個問題尤其值得關(guān)注：一是高空拋物足以危害公共安全的，能否依照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰？二是新增高空拋物罪的體系定位，以及如何處理其與以危險方法危害公共安全罪的關(guān)系。理論上的爭議必然帶來司法實踐的認(rèn)定不一。筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“高空拋物”為關(guān)鍵詞，檢索范圍為全文，就目前能搜索到的案件而言，2021年3月1日《刑法修正案(十一)》生效之前，司法實踐對高空拋物尚未造成嚴(yán)重后果的，大多以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰(1)如北京市西城區(qū)人民法院(2020)京0102刑初465號刑事判決書；南京市溧水區(qū)人民法院(2020)蘇0117刑初275號刑事判決書；重慶市渝北區(qū)人民法院(2020)渝0112刑初476號刑事判決書。，2021年3月1日后，對高空拋物尚未造成嚴(yán)重后果的大抵認(rèn)定為高空拋物罪(2)如浙江省海寧市人民法院(2021)浙0481刑初709號刑事判決書；廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院(2021)粵0112刑初1090號刑事判決書；西藏自治區(qū)林芝市巴宜區(qū)人民法院(2021)藏0402刑初95號刑事判決書。。前后判決的這些案件的情節(jié)相差無幾，裁判結(jié)論卻迥然不同，這一情形值得深思。理論上的爭議是學(xué)術(shù)進(jìn)步的必經(jīng)之路，然而司法實踐的混亂則嚴(yán)重?fù)p害了司法的權(quán)威性和公正性。因此，對已有的討論進(jìn)行反思與檢討，對于推動理論的進(jìn)一步發(fā)展以及糾正司法實踐適用的偏差都有重要的意義。

二、高空拋物適用以危險方法危害公共安全罪的證成

要解決高空拋物行為能否適用以危險方法危害公共安全罪的理論與實務(wù)中的困境，關(guān)鍵在于對“危害公共安全”和“以其他危險方法”的界定。

(一)公共安全中的“公共”“安全”的理解

高空拋物適用以危險方法危害公共安全罪必須具備危害公共安全的性質(zhì)。那么，何謂危害公共安全？這顯然取決于對“公共”與“安全”這兩個核心概念的理解。

1.“公共”的界定

何謂“公共”？國內(nèi)外刑法理論大致存在四種不同觀點。一是不問人員是否特定，涉及多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)的危險是公共危險；二是公共危險是指涉及不特定人的生命、身體或者財產(chǎn)的危險；三是公共危險涉及不特定或者多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)的危險；四是公共危險指涉及不特定并且多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)的危險[5]。

目前在我國，第三種觀點“不特定或者多數(shù)人說”居于通說地位。對于“公共”以“多數(shù)”為核心，基本已達(dá)成共識，但是對于“不特定”的理解則存在不同見解。有學(xué)者認(rèn)為，“不特定”是指行為威脅到公眾中不確定的一個或者幾個人，因而具有社會危險性[6]。另有學(xué)者表示，“不特定”固然是指事先不能確定行為最終會危及哪一具體個人的安全，除此之外，還應(yīng)當(dāng)要求行為有隨時向危及“多數(shù)人”安全的方向擴(kuò)展(發(fā)展)之現(xiàn)實可能性[7]。

雖然上述觀點各異，但都以人數(shù)說為基礎(chǔ)(3)人數(shù)說是由德國學(xué)者羅門·斯克諾(Roman Schnur)提出。他認(rèn)為，公共利益是不確定多數(shù)人的利益，這個不確定的多數(shù)受益人就是公共的內(nèi)涵。只要存在大多數(shù)的不確定數(shù)目之對象或主體的即公共。，試圖從行為侵犯對象人數(shù)的多寡來判斷“公共”的范圍。不可否認(rèn)，“公共”是相對“私有”的概念，當(dāng)然要求“多數(shù)”，這樣才能體現(xiàn)一定的社會性。然而，僅以行為直接侵害對象的數(shù)量來區(qū)分“公共”，與我國刑法的規(guī)定不符。事實上，刑法并未將行為侵犯少數(shù)對象的情形排除在“公共”之外，發(fā)生在公共場所，哪怕行為侵犯的對象是少數(shù)人，只要指向公眾中不特定對象，就本質(zhì)上危害了多數(shù)人的安全。這樣的限定既是立足于體系解釋得出的判斷，也是考慮國民一般觀念的結(jié)果。具體理由如下：

第一，從我國刑法規(guī)定的與“公共”相關(guān)的條文以及司法實踐的慣常做法來看，不特定并非要求行為有隨時向危及“多數(shù)人”安全的方向擴(kuò)展(發(fā)展)之現(xiàn)實可能性。刑法分則第二章規(guī)定了危害公共安全罪，理所當(dāng)然各個具體罪名應(yīng)共享著同一個公共安全的規(guī)范內(nèi)涵。然而，本章規(guī)定的罪名并非都要求行為有隨時向危及“多數(shù)人”安全的方向擴(kuò)展(發(fā)展)之現(xiàn)實可能性。例如，刑法第133條規(guī)定：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”最高人民法院2000年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對于致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的結(jié)果要素做出了具體的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，行為人若違反了交通運輸管理法規(guī)而造成一人死亡或三人以上重傷，并且負(fù)事故全部或主要責(zé)任時，便該當(dāng)了交通肇事罪的客觀構(gòu)成要件。可以看出，刑法條文中并未明確規(guī)定行為侵犯多數(shù)人的構(gòu)成要件。也就是說，即便行為指向的對象為少數(shù)，也不影響公共安全的認(rèn)定。例如，“在寒冬的午夜，整個公共道路系統(tǒng)中只有機(jī)動車駕駛員甲和路人乙二人，甲闖紅燈過失撞死路人乙。在本案中，甲構(gòu)成交通肇事罪，當(dāng)無疑問”[8]。再如，私設(shè)電網(wǎng)同時電死、電傷多人極為罕見，然而司法機(jī)關(guān)對于在外私設(shè)電網(wǎng)致人死亡、重傷的，往往以過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰(4)如時福過失以危險方法危害公共安全案((2013)寧刑初125號)；沈某某過失以危險方法危害公共安全案((2020)陜0924刑初77號)；吳天生過失以危險方法危害公共安全案((2019)皖0124刑初108號)，上述案件都是致一人死亡。。

不難看出，司法實踐在“公共”的認(rèn)定時，人數(shù)的考量并不明顯，其大多從場所的開放性中直接推斷存在“公共”安全，因為95%的案件發(fā)生于公共道路、公共場所等具有開放性的場所，而判決鮮有關(guān)于人數(shù)或人員構(gòu)成的描述[9]。換句話說，實踐對于“公共”的認(rèn)定更多考慮是否發(fā)生于公共道路、公共場所等具有開放性的場所。行為是否具有擴(kuò)散性、蔓延性，以致危及私人場所之外的他人的生命、健康，不過是將私人場所上升為“公共場所”的條件，并非“不特定”的必備要素。由此可見，司法實踐對于以危險方法危害公共安全罪的成立也不要求行為有隨時向危及“多數(shù)人”安全的方向擴(kuò)展(發(fā)展)之現(xiàn)實可能性。

第二，公共的“不特定”指的是行為侵犯的對象是公眾中(多數(shù))不特定的人，這侵犯了公眾的平穩(wěn)和安寧，體現(xiàn)了“公共”的社會性?！冬F(xiàn)代漢語大詞典》中“公共”意為“公有的”“公用的”“公眾的”“共同的”[10]。從字義上看，“公共”與“公眾”的概念緊密相連。行為針對的對象都是公眾中不特定的人時，“對象的不特定性使任何一個人都可能成為受害者，為了避免成為受害者，公眾往往無法或不再正常進(jìn)行日常生活，也即公眾生活的平穩(wěn)與安寧被打破”[11]。

第三，將“不特定”定位為行為侵犯的對象是公眾中(多數(shù))不特定的人，符合一般公眾的價值觀念。人與社會存在的固有事實與本來邏輯顯示，法律的生存與運作依賴于現(xiàn)實的具體生活。因此在解釋法律的過程中，如果僅僅依賴邏輯的推衍，而完全置社會的價值取向于不顧，那么做出的解釋就難以得到公眾的認(rèn)同和實現(xiàn)良好的社會效果。也就是說，刑法規(guī)范是針對一般人的，只有得到公眾的認(rèn)同，才能保持刑法規(guī)范的有效性。將高空拋物行為認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪已得到了公眾的認(rèn)同和司法實踐的認(rèn)可?！缎谭ㄐ拚?十一)》生效前，高空拋物行為認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪是司法實踐中的普遍做法(5)如李某以危險方法危害公共安全罪2017刑終441二審刑事裁定書；(2018)魯02刑初86號判決書；(2017)渝0106刑初1343號判決書等。。隨后，最高人民法院出臺的《意見》也對司法實踐予以肯定，其中第5條規(guī)定：“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?！?/p>

公眾認(rèn)同是合法性的基礎(chǔ)，如昂格爾所言：“如果法律中所承認(rèn)的道德戒律被確立得與日常行為的動機(jī)和模式相距太遠(yuǎn)，那么，它們不是令人窒息就是空想的東西?！盵12]“法治的核心就是在于社會大眾的接受與認(rèn)同。只有社會大眾的接受與認(rèn)同，才能形成良好的社會秩序。如果過分強(qiáng)調(diào)法律的技術(shù)性或者形式性，而不符合社會大眾觀念，司法的負(fù)面影響非常嚴(yán)重。其勢必造成社會大眾對法律的懷疑與對抗，由此帶來了大量的社會矛盾?！盵13]

2.“安全”的界定

在我國，安全是指生命、健康或者重大財產(chǎn)安全的觀點居于通說地位。然而，對于單純的財產(chǎn)安全是否屬于公共安全，仍然存在不同觀點。本文重點關(guān)注的是高空拋物行為能否適用以危險方法危害公共安全罪的問題，為了論證的方便，這里所討論的“安全”限定在以危險方法危害公共安全罪的范圍。

《刑法》第115條第1款“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”的規(guī)定，單純從文字角度而言，“生命”“身體”和“公私財產(chǎn)”之間“或者”表達(dá)的是一種選擇關(guān)系，危及財產(chǎn)安全的行為，可以成立以危險方法危害公共安全罪。但從《刑法》整體來看，單純的財產(chǎn)安全應(yīng)排除在以危險方法危害公共安全罪的“安全”之外。

對整體的理解離不開對各部分的理解，但是正確把握部分的含義又離不開對整體的理解，也就是說，部分寓于整體之中，只有將刑法作為一個整體，才能理解各個條文的含義[14]。同樣，對于各個具體條文的理解，又依賴于對刑法其他條文含義的把握。因為“法律條文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義，或它所出現(xiàn)的項目會明確該條文的真正含義。有時，把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其他條款——加以比較，其含義也就明確了”[15]。

以危險方法危害公共安全罪的具體危險犯，其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，而故意毀壞財物罪作為侵害犯，其法定刑也不過是三年以上七年以下有期徒刑?？紤]到以危險方法危害公共安全罪危險犯的成立只需具備相應(yīng)的具體危險即可，兩相對照，便可斷定以危險方法危害公共安全罪的“公共安全”不包括單純的財產(chǎn)安全。

(二)何謂“其他危險方法”？

1997年《刑法》修訂后，“兩高”以司法解釋的形式將《刑法》第114條以其他危險方法危害公共安全的，規(guī)定為單獨的罪名。這就意味著“以其他危險方法”是以危險方法危害公共安全罪的獨立要件，也就是說，并非所有危害公共安全行為都構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。成立以危險方法危害公共安全罪，不僅要求行為危害了公共安全，還要求符合“其他危險方法”的要件。我國刑法理論普遍認(rèn)為，對于以危險方法危害公共安全罪的“其他危險方法”的范圍應(yīng)進(jìn)行同類解釋?！巴惤忉屢?guī)則(拉丁語Eiusdem Generis)，是指如果法律上列舉了具體的人或物，然后將其歸屬于‘一般性的類別’，那么，這個一般性的類別，就應(yīng)當(dāng)與具體列舉的人或物屬于同一類型。”[16]由于以危險方法危害公共安全罪與放火、決水、爆炸等罪屬于同一法條，配置了同樣的法定刑，適用同類解釋規(guī)則，可以得出“其他危險方法”應(yīng)與放火、決水、爆炸等在危險性上具有相當(dāng)性的結(jié)論，目前這也是學(xué)者們的共識。然而，如何判斷相當(dāng)性，學(xué)界的認(rèn)識并不一致。

勞東燕教授從性質(zhì)與程度兩個角度對“其他危險方法”進(jìn)行了限制。

首先，從性質(zhì)來說，“其他危險方法”行為本身，必須在客觀上具有導(dǎo)致多數(shù)人重傷或者死亡的內(nèi)在危險。因為放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)罪是導(dǎo)致民眾驚恐的犯罪，與之并列的以危險方法危害公共安全罪的“其他危險方法”也理當(dāng)如此。這就要求，危險方法行為本身具有在客觀上導(dǎo)致多數(shù)人死亡或重傷的現(xiàn)實可能性，否則，難以認(rèn)為行為具有與放火罪、爆炸罪等犯罪相同的驚恐性。其次，從程度上看，“其他危險方法”的行為本身與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)行為的危險性相當(dāng)，具備導(dǎo)致多數(shù)人重傷或死亡的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性[17]。

依據(jù)上述觀點，一方面，通常的高空拋物并非拋出大量物品的行為，既不具有導(dǎo)致多數(shù)人傷亡的具體危險，也不具備危險的不特定擴(kuò)大的特點，不可能危害公共安全；另一方面，高空拋物行為不像放火、決水、爆炸那樣，具有致多數(shù)人重傷或死亡的迅速蔓延性與高度蓋然性，不是與放火、決水、爆炸等相當(dāng)?shù)姆椒ǎ粚儆谄渌ｋU方法。因而，不能以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

筆者認(rèn)為，上述觀點并不合理。首先，“其他危險方法”并不要求在客觀上有導(dǎo)致多數(shù)人死亡或重傷的現(xiàn)實可能性。因為該行為具有與放火罪、決水罪、爆炸罪等犯罪相同的驚恐性，從邏輯上并不能推出該行為具有在客觀上導(dǎo)致多數(shù)人死亡或重傷的現(xiàn)實可能性。而且不僅導(dǎo)致多數(shù)人死亡或重傷的現(xiàn)實可能性的情形能夠引起國民重大恐慌與不安，發(fā)生在公共場所的針對公眾中不特定對象死亡、傷害的結(jié)果，由于其不可預(yù)測性，同樣如此。人們內(nèi)心渴望未來是確定的，如弗洛伊德所言，“人類精神系統(tǒng)在節(jié)省能量與減少精神緊張方面的需要，解釋了人們對于有序生活方式的先見取向”[18]。高空拋物引起不可預(yù)測的重大突變情形同樣會引起人們內(nèi)心重大的恐慌與不安。

此外，由刑法第114條規(guī)定的法定刑以及第114條和第115條的邏輯關(guān)系也無法得出“公共”為“多數(shù)”的結(jié)論。即便認(rèn)為第115條第1款中的結(jié)果是第114條危險的現(xiàn)實化，《刑法》分則第115條第1款也無造成多數(shù)人重傷或死亡結(jié)果的表述。

其次，從以危險方法危害公共罪的保護(hù)法益來看，“其他危險方法”并不要求行為具有蔓延性的特征。文義解釋是所有解釋的起點，無論采取何種解釋方法，都不能超出語義可能的范圍。但是“在可能文義的界限內(nèi)，目的解釋應(yīng)是解釋方法的靈魂，是所有解釋方法之冠”[19]。因為“只有目的論的解釋方法直接追求所有解釋之本來目的，尋找出目的觀點和價值觀點，從中最終得出有約束力的重要的法律意思；而從根本上講，其他的解釋方法只不過是人們接近法律意思的特殊途徑”[20]。刑法分則規(guī)定具體條款，均以保護(hù)特定法益為目的。刑法是用文字表述，文字核心含義明確，但是它的外延是模糊的，往往難以把握。因此，對于法條的解釋，不能僅僅停留在字面的含義上，確定文字的外延，需要從刑法保護(hù)法益的角度作實質(zhì)的判斷。

不可否認(rèn)，從文字本身來看，火力、水患、爆炸波、危險物質(zhì)本身所具有的流動性，會使得放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)行為具有危害結(jié)果的蔓延性[21]。然而，以危險方法危害公共罪保護(hù)的法益為公眾的生命、身體健康的安全和公眾生活的平穩(wěn)和安寧，如果將以危險方法危害公共安全罪的“其他危險方法”限制解釋為具有危害結(jié)果的蔓延性，就縮小了本罪的成立范圍，不利于公眾的生命、身體健康等法益的保護(hù)。刑法不禁止擴(kuò)張解釋，當(dāng)然也允許限制解釋的存在，但是當(dāng)限制解釋的范圍不符合條文刑法具體犯罪的保護(hù)法益時，則必須嚴(yán)格限制解釋。因此，如陳興良教授所言：“高空拋物行為屬于危害公共安全罪的類型化行為，有必要在刑法中明文規(guī)定為犯罪?！盵22]

三、《刑法修正案(十一)》新增高空拋物罪并非對《意見》之否定

如上所述，如果認(rèn)為《意見》將故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪具有一定的合理性，那么需要注意的是，如何處理《意見》與《刑法》關(guān)于高空拋物行為規(guī)定之間的關(guān)系？

筆者認(rèn)為，《刑法修正案(十一)》設(shè)立高空拋物罪，是將原本不作為犯罪處理的對公共安全沒有具體危險的高空拋物行為入刑。也就是說，《刑法修正案(十一)》設(shè)立高空拋物罪并不意味著所有的高空拋物行為都被認(rèn)定為高空拋物罪，對于故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，仍然要以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。理由如下：

第一，高空拋物罪是立法回應(yīng)民意的呼吁，檢視現(xiàn)行刑法漏洞后增設(shè)的新罪。

隨著我國社會的快速發(fā)展，高樓大廈增長迅速，隨之而來的高空拋物案件也大量增加。最高人民法院曾披露過一組數(shù)據(jù)：2016年至2018年，全國法院審結(jié)高空拋物墜物民事案件1 200多件，其中近三成因高空拋物墜物導(dǎo)致人身損害，而同期受理的刑事案件僅31件[23]。高空拋物案件頻發(fā)，不僅威脅了人民群眾人身、財產(chǎn)安全，也嚴(yán)重擾亂了人民群眾生活的平穩(wěn)和安寧。為此，人民群眾要求對高空拋物行為進(jìn)行刑法懲治的呼聲越來越高。然而，通常的高空拋物行為并沒有危害公共安全的具體危險，再加上對存在危害公共安全的具體危險有司法證明上的困難，現(xiàn)有刑法對此無能為力。為了回應(yīng)社會的需求，發(fā)揮刑法的社會治理功能，基于個人安全需要—免予恐懼的權(quán)利—他人行為義務(wù)的邏輯鏈條，為維護(hù)保護(hù)法益所必須的社會秩序[24]，《刑法修正案(十一)》增設(shè)了高空拋物罪。

本次修正案新增高空拋物罪，是針對擾亂社會秩序的，不具有危害公共安全具體危險的高空拋物行為。如果刑法第114條能涵括所有日常的高空拋物行為，立法者就完全沒有必要在《刑法修正案(十一)》新增高空拋物罪。從高空拋物罪的最高刑罰配置為一年有期徒刑來看，高空拋物罪的落腳點是發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機(jī)能，督促廣大群眾樹立規(guī)范意識。

第二，高空拋物罪是抽象危險犯，以危險方法危害公共安全罪的高空拋物行為是具體的危險犯，兩罪是輕重銜接的關(guān)系。

《刑法修正案(十一)》關(guān)于高空拋物罪的規(guī)定經(jīng)歷了從草案一次審議稿到草案二次審議稿再到最終定稿的修訂過程。草案一次審議稿并未改變《意見》關(guān)于高空拋物行為的性質(zhì)，仍將其歸屬于危害公共安全罪之中。不過，草案一次審議稿將“足以危害公共安全”的表述修改為“危及公共安全”，更為側(cè)重抽象危險，即行為危險。之所以如此，立法機(jī)關(guān)或許考慮到，“自《意見》頒行以來，其在遏制高空拋物的效果上不盡人意，且對結(jié)果危險的舉證亦使司法機(jī)關(guān)頗費周折”[25]，降低入罪標(biāo)準(zhǔn)，將高空拋物規(guī)定為抽象危險犯無疑更有利于對高空拋物犯罪的有效防控。草案二次審議稿取消了危及公共安全的規(guī)定，并將高空拋物罪規(guī)定在妨害社會管理秩序罪中，由于侵犯法益是公共秩序，遠(yuǎn)較公共安全的意蘊寬泛，明確高空拋物罪的擾亂社會秩序的法益，補(bǔ)強(qiáng)了刑法對于高空拋物不法行為的規(guī)制，滿足公眾對日常高空拋物行為刑法規(guī)制的期待。同時，為了避免司法實踐無限擴(kuò)展高空拋物罪的行為范疇，立法又增加情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定對入罪的高空拋物行為加以限制。

畢竟，擾亂社會公共秩序犯罪的“公共秩序”與以危險方法危害公共安全罪的“公共安全”不同，否則刑法就可以將高空拋物罪直接納入危害公共安全罪之中，沒有必要將其單獨置于擾亂公共秩序犯罪之中。不可否認(rèn)，公共安全與公共秩序之間，具有密切聯(lián)系，兩者都是行為發(fā)生在公共場所且都是針對不特定多數(shù)人實施，侵犯了公眾的平穩(wěn)和安寧。然而，這兩種犯罪在手段的危險性上存在區(qū)別，以危險方法危害公共安全罪的“公共安全”是指人的生命、健康以及重大公私財物的安全，相應(yīng)地，危害行為對“公共安全”的危害性和威脅性一般要求具有現(xiàn)實性和緊迫性。如人員密集場所的高空拋物行為，往往會直接給不特定的多數(shù)人帶來生命健康安全的威脅。擾亂公共秩序的犯罪不會造成嚴(yán)重的人身和財產(chǎn)的危害后果，沒有針對公共安全的現(xiàn)實的危險性。鑒于日常的高空拋物行為不會給公眾生命、健康安全帶來現(xiàn)實的高度緊迫性和即時性的損害，我們沒有理由將“日常高空拋物行為”也看成是刑法第114條中的一種“危險方法”。

我國刑法理論普遍認(rèn)為，以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯。通過前述研究，能夠得出高空拋物罪的抽象危險不存在是具體危險的可能性。如果說高空拋物罪是一種抽象危險犯，那么以危險方法危害公共安全罪就是高空拋物罪的具體危險狀態(tài)。由于高空拋物罪對公共安全的威脅程度小于以危險方法危害公共安全罪，是在具體危險之前的、抽象的、可能的危險，違法程度低于以危險方法危害公共安全罪，兩罪是輕重銜接的關(guān)系。

第三，從高空拋物罪較輕的法定刑的設(shè)置來看，高空拋物罪無論如何都不能涵攝在以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件之中。

高空拋物罪法定刑為較為輕微的一年以下有期徒刑，而以危險方法危害公共安全罪的具體危險犯，其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，兩相對照，便可斷定以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件無法涵蓋日常生活中的高空拋物罪。“量刑情節(jié)是具體事實情況在法律規(guī)范中的投射影像，其反映出犯罪行為的社會危害性及行為人的人身危險性?！盵26]也就是說，從該罪最高法定刑僅為一年有期徒刑來看，要求高空拋物罪的行為在具有危害公共安全危險達(dá)到了現(xiàn)實化的程度時，才成立本罪，恐怕會不當(dāng)縮小該罪的處罰范圍，也難以做到罪刑相適。

從罪狀的表述來看，高空拋物罪和以危險方法危害公共安全罪的高空拋物行為兩者似乎差別不大，但是，在手段的危險性上則完全不同。高空拋物罪客觀構(gòu)成要件的行為并不具有危害公共安全的性質(zhì)?！皬慕ㄖ锘蛘咂渌呖諕仈S物品，情節(jié)嚴(yán)重的……”，從該規(guī)定可以看出，高空拋物罪僅僅擾亂了“公共生活的平穩(wěn)與安寧”，并不要求發(fā)生實害結(jié)果或有足以發(fā)生危險的可能。

第四，完全否認(rèn)《意見》關(guān)于高空拋物行為適用以危險方法危害公共安全罪定罪處罰的規(guī)定，會形成處罰漏洞。

當(dāng)然，對于高空拋物行為致人重傷、死亡的，無論如何都會成立故意傷害、故意殺人罪，然而，如果完全否認(rèn)高空拋物行為對以危險方法危害公共安全罪的適用，對于本應(yīng)受刑罰處罰的具有致人重傷具體危險的高空拋物行為，則可能處于現(xiàn)行刑法規(guī)制之外。因為“在我國實踐中和理論上，對故意傷害需致‘輕傷’才以故意傷害罪定性是幾乎不受質(zhì)疑的‘共識’”[27]。這種唯結(jié)果論的“共識”實際上是將故意傷害罪的未遂排除在犯罪之外，對于高空拋物行為僅危及公共安全的，沒有造成人員重傷、死亡結(jié)果的，就將放任其逍遙法外。

第五，我國刑法及司法解釋并未言及《意見》的效力，當(dāng)新法沒有吸收司法解釋內(nèi)容時其當(dāng)然有效。

如上所述，高空拋物罪并非對《意見》規(guī)定的高空拋物行為的確認(rèn)或者否認(rèn)。高空拋物罪針對的是日常的沒有造成人員傷亡、財產(chǎn)損失具體危險的高空拋物行為，也就是將原本不成立犯罪的輕微法益侵害行為上升為犯罪；而《意見》針對的高空拋物行為與高空拋物罪不同，是因同時符合刑法114條“以其他危險方法”兜底規(guī)定而依法以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰的犯罪。兩者之間并不存在競合或者交叉關(guān)系?？梢哉f，《意見》規(guī)定對某種行為不以犯罪論處，而刑事立法反而將這種行為規(guī)定為犯罪的現(xiàn)象，就表明《意見》堅持了罪刑法定原則。

此外，新法的通過并不意味著對以往相關(guān)司法解釋的完全摒棄。以民事法律領(lǐng)域為參考，例如，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等最初制定時以《民法通則》為主要根據(jù)的司法解釋，其大多條文在《侵權(quán)責(zé)任法》生效后仍具有效力。因此，“面對繁雜的司法解釋，立法者和司法實踐確實均未有通過立法就將其全部吸收，然后一概廢止的意圖”[28]。

“刑法是社會的一面鏡子。有什么樣的社會就有什么樣的犯罪，相應(yīng)地就有什么樣的刑法?！盵29]如前田雅英教授所言：高空拋物罪“之所以允許動用刑罰，是因為比起刑罰的惡害，可以獲得更多的‘對全體國民而言的利益’”[30]。刑法通過犯罪圈的適度擴(kuò)大回應(yīng)風(fēng)險社會的安全與秩序問題，更加符合當(dāng)前風(fēng)險社會的需求，因此逐漸受到國內(nèi)學(xué)者的青睞。與此對應(yīng)，我國刑法立法也更加積極，保護(hù)日益前瞻，越來越強(qiáng)調(diào)對民意的回應(yīng)以及保障公民安全感的實現(xiàn)。

需要注意的是，“在一個只屬于法學(xué)家的童話世界里，法律規(guī)則都有著穩(wěn)定且易于尋找邊際的確實內(nèi)容”[31]，但現(xiàn)實中并非所有的高空拋物行為都能清晰分辨為擾亂社會秩序抑或危害公共安全的犯罪，因此兩者可能會發(fā)生一定的競合。針對高空拋物行為，基于“明確優(yōu)先于不明確”原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇適用高空拋物罪懲治，而不宜優(yōu)先選擇適用以危險方法危害公共安全罪懲治。因為通常的高空拋物行為大多侵犯的是社會管理秩序，不具有危害公共安全的危險性?！耙晕ｋU方法危害公共安全罪系帶有兜底性質(zhì)的罪名規(guī)定，本身并不具有明確性，從體系解釋角度一般解讀為是與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)罪相當(dāng)程度的嚴(yán)重危害公共安全的行為，此罪法定刑較重，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格限定解釋，只有在相應(yīng)行為危害程度嚴(yán)重，且適用其他罪名顯然難以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則時，才可以考慮適用此罪名進(jìn)行懲治?！盵32]

四、結(jié) 語

《刑法修正案(十一)》新增高空拋物罪并非對以往《意見》規(guī)定的“高空拋物，危害公共的，適用以危險方法危害公共安全罪”的否定。將高空拋物罪歸屬于擾亂公共秩序犯罪，改變以往以行為危險性定罪的認(rèn)定思路，主要是因為雖然高空拋物行為可能危害公共安全，但同時存在對于公共安全沒有具體危險的高空拋物行為，這些行為侵犯了公眾生活的平穩(wěn)和安寧。立法者為預(yù)防這種高空拋物行為，避免刑法的處罰漏洞，將無具體危險的侵犯公共秩序的高空拋物行為納入刑法的處罰范圍，這實際上是刑法回應(yīng)民意，喚醒國民規(guī)范意識的科學(xué)應(yīng)對結(jié)果。